论法益侵害与规范违反的关系

摘 要：作为刑法的根基，随着刑法规制范围的不断扩张，法益概念也逐渐变得无所不包，其本身为刑法寻得了正当性，但是，这在实质上却消解掉了法益。法益先于刑法的存在而存在，后于刑罚的消灭而消灭，独立于已存的刑法规范，并对规范有着、也应当有着对刑法的正义审查功能。所以，法益必须离开规范的限制，防止道德的侵蚀，保持自身的独立性，以使法益成为反思刑法、批判刑法的有力武器。

关键词：法益;法益侵害;规范违反;法益的精神化

一、法益概念的消解趋势

法益是刑法正当性的来源，一切的刑法规范都必须以法益的保护为目的，也就是说，对于法益进行思考的起点在于刑法立法之前，其不是因为《刑法典》的存在而存在，而是因为法益的存在从而产生《刑法典》的。所以对于法益，无论是法益侵害还是规范违反，都是从实证法之外去探讨的，因为如果以刑法规范作为该条文具有需要保护的法益的原因，那么就会产生循环论证的结果，法益概念将会失去其本身的意义。张明楷教授是绝对的结果无价值的支持者，在法益的层面上其也持法益侵害的观点，但是他同时是一位极端的实质解释论的坚持者，其将法益的内涵不断扩张，其包括了对法益的侵害和危险，但究竟危险的界限在何处？如张明楷教授认为：《刑法》263条的“冒充军警人员抢劫”中的“冒充”可以包括假冒和充当，其实质是指使被害人得知行为人使军警人员，则可以将军警人员的抢劫行为认定为“冒充军警人员抢劫”。这种解释方法以法益和目的為手段，将字义解释为违反现存认识语境下对于该词的认识，其是违反罪刑法定的。这种解释方法会无限的扩大刑法的处罚范围，其实质是预设一个关于刑法所应当保护的对象，后不顾及文字的现存意义而进行肆意的改变。

二、法益的历史渊源

任何事物的产生都源自于历史的需要，法益也不是一个例外的存在者。对于法益的概念可以追溯到费尔巴哈的“权利侵害说”，该学说产生于十八世纪末十九世纪初，而这个时期是欧洲社会大变革时期，包括工业革命、科学革命和政治革命。而政治革命的实质是，他终结了人类分成统治者和被统治者是由神注定的这种观念。而权利侵害说也正是对于中世纪不断扩张的犯罪概念从哲学上的一个限制，但这并不意味着仅依靠形而上学的思辨就直接可以改变社会的现实状况，所以必须关注费尔巴哈关于其刑事法规的改革。费尔巴哈意图在于“保护市民个人自由”，以权利作为审查刑法正当性的工具，其致力于对宗教、风俗的刑法改革，并试图将其排除在刑法之外，但同时他又没有将其贯彻到底，而是将宗教、风俗类行为归入了“违警罪”的范畴，换句话说“违警罪不侵害（主观的）权利，但是它侵害的是这些根源的（主观的）权利存在危殆化的独立的诸法益。违警罪侵害的是诸法益，由于它的侵害使作为（主观的）权利的法秩序陷入危险，所以才被刑法保护起来。”至此，法益的雏形刚刚产生，由于时代的原因，无法与道德、伦理完全相独立，但作为刑法正当性的来源，已经为法益概念的进步做出了极大的贡献。而比恩鲍姆的观点却是站在实证主义的倾向，更加强调法律的历史性，从已知的历史中确定事物的本质。比恩鲍姆采用了“法财”的概念，更加强调“国家对于个人的必要性，”这无疑是所有实证主义者的共性。虽然他也否认人类是由于国家而存在的观点，但是相对于权利侵害说，财侵害说削弱了个人主义在法上的地位。但是，这种实证主义方法论的出现为法益概念的形成提供了不可或缺的元素。黑格尔学派对法益概念的精神化、作为制度的法益都为法益概念的形成做出了巨大贡献。

法益概念的确立是在宾丁格和李斯特时期，二人都是法益概念的确立者，但是二人却走了两条完全不同的道路。宾丁格根据规范理论的法实证主义的刑法理论上的法益观，即法益存在于法规范之中，因为法规范的存在而受到保护。刑法禁止违反它的行为出现。而李斯特却相反，他将法益的核心定义为“利益”一词，因为生活产生的利益而需要受到法律的保护，所以制定规范进行保护。至此，整个法益概念史的框架就已经形成，之后的学者所做的工作都是在调和这二者的矛盾，并将其精细化。二人观点的对立就是规范违反和法益侵害的对立，如果将二者发展到极致，都会出现很大的弊端，其最后会消解掉法益概念（前文已述）。而对于法律，处理的终究是人与人之间的关系，无法完全摆脱时代的观念，其需要依靠立法者的价值观念作为基础，所以法益侵害和规范违反并非是完全对立的，重要的是寻找刑法的临界点，保持自身的克制。所以对于二人的观点，都需要作出缓和的处理，法益概念史也是朝这个方向发展的。

在西南德国新康德派价值哲学方法论的影响下，法益概念的不断精神化是一种必然的结果，人类所构建的社会结构越来越复杂，大量的非物质化事物出现并需要保护，所以对于法益概念的精神化是社会所需要的，刑法被李斯特称为“犯罪人的大宪章”，但它同时也是“被害人的权利宣言”，所以必须对以保护法益作为基本理念。而法兰克福学派的法益概念，到战后的现在也不断发展着，将法益作为“非质料的（非物质的）·妥当的”概念的价值来捕捉。即作为一种义务去要求行为人的履行，将落脚点再次放到了规范上。而自20世纪70年代以来，法益概念的发展就转为了一种二者矛盾的调和，如耶格尔将法益定义为“法益是指通过人的行动变更的，而且为此，是通过刑法规制的变更所取得的价值状态。换言之，是是侵害可能的，保护可能的状态。”而罗克辛教授将法益的问题直接转化为了国家在介入的正当性问题，即国家权力正统性的界限的问题。而与此同时，罗克辛教授诉诸于宪法，并陈述了“国民自由”的重要性，也就是说用实质和形式相结合的方式回答了法益的问题，而同时代大量的学者也都是采用相似的方法而做出回答的。

三、法益概念的重新厘定

当今不是庞德所说的严格法时代，法律无法，也不应该不受到道德的评价。而立法者对于法益的取舍正是以自己的价值观进行抉择的的过程，而“战后”新自然法的复兴也不断强调着法律本身的正义性。所以其不可能不受到“道德观念”的影响，那么对于法益概念的重新厘定，更需要对重新认识刑法的机能。近现代以来，不仅仅是在经济、政治上产生了巨大的变革，人们之间的观念也相差甚远。因为道德是主观的价值判断，不同经历的人会有不同的判断，如果利用刑法去强制地推行立法者的一套价值观念，那么只会致使刑法与实际相脱离，使其失去生命力。如果刑法的执行仅仅依靠暴力才得以实施，那么这就意味着刑法的死亡。只有那些被人们所认可并得到遵守的刑法，才能够被赋予生命力。这样，刑法的目的，至少其主要目的不在于保护国家自身或维持伦理秩序，而在于保护个人的生命、身体、自由、财产。[4]也就是“市民的安全要求”，其与“法是伦理的最低限度”是相似的。法益的概念实质上就是指所有国民共同认可的、应当受到遵守的规范。但正如前文所述，伦理的观念不仅难以统一，而且随着时间的推移会产生改变，所以对于法益的定位需要设立一个明确界限，即他人的生命、财产和自由，也就是说，法益是指受到法益侵害限制的规范违反。也可以说，法益就是法益侵害。

参考文献

[1] 张明楷.刑法分则的解释原理（下）[M].中国人民大学出版社，2011：239.

[2] [美]斯塔夫里阿诺斯.全球通史（下） [M].董书慧，王昶，徐正源，译.北京大学出版社，2005：507.

[3] [日]伊东研祐.法益概念史研究[M].秦一合，译.中国人民大学出版社，2014：21，68，221，260.

[4] [日]平野龙一.刑法的基础[M].黎宏，译.中国政法大学出版社，2016：90.

[5] 张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社，2007.

[6] 周光权.刑法学的向度[M].中国政法大学出版社，2004.

[7] 劳东燕.风险社会中的刑法[M].北京大学出版社，2015.

作者简介：赵明智（1994.02- ），湖南湘潭人，硕士研究生，西北政法大学，2017级刑法学专业，研究方向：刑法学。