刑法法益的立法检视机能之困境与坚守

卢天鸿

(北京师范大学 法学院，北京 100089)

犯罪的本质是侵犯法益，刑法的任务是保护法益，法益概念对刑法的重要性自不待言。自费尔巴哈提出权利侵害说以来，刑法摆脱了干涉性、恣意性等特点，只有侵犯权利的行为才能科处刑罚，进而人权得以保障。但由于权利侵害说的核心思想——刑法的任务是保护权利——无法解释某些类型的犯罪(如风俗犯罪、宗教犯罪等)，该理论遭到了质疑，法益侵害说得以提出。比恩鲍姆(Birnbaum)的“财”的侵害理论为法益侵害说的开端，经过宾丁、李斯特等人的继承与发展后，法益侵害说逐渐成熟并得到公认。法益侵害说意味着，犯罪的本质是侵犯法益。自此，法益概念在刑法学中占有重要地位，有着立法检视、刑法解释等机能。

但是，法益概念的发展似乎又是在自掘坟墓，法益理论日益脱离自然主义的建构模式，法益的内涵变得精神化、抽象化，法益的范围由个人法益向集体法益蔓延，法益的基础从人本主义向非人本主义扩展，[1]法益的机能遭受质疑，首当其冲的是立法检视机能。

一、刑法法益立法检视机能现状：理论争议与实践困境

(一)立法检视机能的内涵及其展开

法益概念在现代刑法体系中占据重要地位，承载着丰富的内涵与多样的机能，其中，最突出的两种机能是立法检视机能与刑法解释机能。两者其实是法益概念同一现实化作用的不同面向表述，从不同角度理解法益概念会凸显不同的法益机能。[2]若将法益概念理解为自由主义的法益概念(前实定法的法益概念)，法益超脱于刑法教义学之外，揭示了刑法保护的对象，为刑事立法划定了界限与标准，具有立法检视机能；若将法益概念理解为实定法的法益概念，法益则在刑法教义学之内发挥指导构成要件的解释的机能，即具有刑法解释机能。相比而言，立法检视机能保证了刑事立法的正当性，是法益发挥刑法解释机能的前提，因而具有更为重要的意义。刑法法益的立法检视机能可以从以下两个方面展开说明：

1.修改或废除不当保护法益或没有保护法益的旧罪。在刑法修订过程中应当检视法条设置的合理性，进行相关的修改与废除工作。问题在于修改与废除法条的依据是什么？从各国刑事修法的历史来看，是以法益为依据与标准，具体而言，是将不当保护法益的罪刑规范进行修改，将没有保护法益的罪刑规范废除。

例如，在德国曾经有处罚同性恋、兽奸行为的法律条款，但如今早已废除。正是因为此类行为没有侵犯法益，因而不应该动用刑法加以规制。再如，我国《刑法修正案(八)》对“污染环境罪”的构成要件进行了修改，不要求以往的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”实害结果，只要求“严重污染环境”即可。这也是因为“污染环境罪”的保护法益从纯粹人类中心的法益论转向了生态学的人类中心的法益论(折中说)，[3]所以即使未造成与人直接相关的实害后果，只要造成了严重环境污染而对人类有间接危害也可定罪。

2.设立保护法益的新罪。在一个立法活性化时代，随着社会的逐步发展，需要用法律进行保护的利益也越来越丰富，对于一些特别重大的新法益而言，值得用刑法进行保护。虽说“法律着眼于未来，而不着眼于过去”[4]，但是法律是立足于过往的经验着眼于未来，因而必然会有其疏漏。值得用刑法进行保护的新利益没有受到保护，那么就应该通过法益的立法检视机能来设立新罪。例如，以前克隆技术、基因编辑技术不成熟时，人们想不到将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内的行为，自然也就无法认识到这种行为的社会危害性。如今，由于科学技术的发展使人类可以对生殖细胞进行可遗传的基因编辑，因而对人类遗传安全的保护也就成为了一种新的诉求，相应的法益需要用刑法加以保护，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪应运而生。[5]

(二)立法检视机能的理论争议

近些年来，对刑法法益的立法检视机能出现重要争议，有学者指出法益理论所能发挥的立法检视机能极为有限，并列举了相关理由。[6]这些理由涉及刑法法益概念本身的短板，似乎能够对立法检视机能形成致命冲击。

1.法益概念与自由主义的“失联”。如前所述，从学说史的角度出发，法益侵害说诞生于权利侵害说之后，是对权利侵害说的继承与修正。法益概念诞生的目的在于维护对宗教伦理犯罪的处罚，弥补权利概念的不足。因而有学者从这个角度出发，论证了法益概念与自由主义没有关联，不具备前实定法的特点，无法起到立法检视机能。

具体来说，也就是法益概念(法益侵害说)是为了囊括权利概念(权利侵害说)所不能包含的犯罪而诞生的。权利概念正是费尔巴哈基于社会契约精神建立起来从而检视当时刑法的，因此拥有明显的前实定法特点，而法益理论并没有如此的社会契约精神，所以不具有前实定法色彩。[7]没有前实定法色彩的法益概念，仅能在刑法体系内起作用，不具有立法检视机能。

2.法益内涵的抽象化。为了保障刑法能够维系社会有效运作与社会功能的正常化，刑法对特定领域进行了早期化的介入，主要通过抽象危险犯的设立来防止特定危险实害化。[8]因此，抽象危险犯是现代社会中刑法的一种常见立法模式，这种立法模式给法益概念带来了挑战。相比具体危险犯、实害犯的法益，抽象危险犯的法益更为模糊，立法者似乎可以任意创造一种空洞、抽象的法益来迎合抽象危险犯的立法。因而，在抽象危险犯的立法范式中，法益概念沦落为一种政策需要，而起不到立法检视机能。

3.法益范围的集体化。有不少学者论述了现代社会中保护集体法益的罪名增多的局面，认为该现象对刑法法益的立法批判机能带来了挑战。例如，缇德曼( Tiedermann)认为，由于法律制度和经济制度中社会成分的增加，集体法益变得难以把握。在对制度的建立与运转有着总体需要的前提下，集体法益可以由于意识形态的缘故而任意设立、自圆其说。同时，对集体法益的承认也显示了前述的法益非人本化的特征。传统的人本法益与人的利益直接或间接关联，因而有一定的实体性，可通过判断是否为人所拥有的利益来确定法益的合理性；但非人本化的集体法益脱离了人的利益，只要具有保护制度的依据就可以确立法益，因而具有任意性，并不能提供立法检视机能。

(三)立法检视机能的实践困境

刑法法益的立法检视机能的具体运用也遭受了质疑与挑战，许多学者指出，法益理论难以自如地发挥立法检视机能，需要借助比例原则才能落地；甚至认为，比例原则已经完全能够替代法益理论发挥立法检视机能，真正具有实践价值、能够批判立法的是比例原则。[9]这种驳斥可谓刑法法益发挥立法检视机能所面临的实践困境。具体的批判如下：

对于侵犯法益的行为是否均要动用刑罚予以处罚，这一问题是法益理论所不能回答的。法益理论可以提出哪些行为侵犯了法益，但可能导致不分轻重地对这些行为设置刑罚。因而徒“法益”不足以自行，需要借助比例原则才能够确定对什么样的行为有适用刑罚规制的必要性。比例原则相对于法益理论具有得天独厚的优势，比例原则不仅包括法益侵害原则的全部内容，而且是直接源于宪法的原则，不如直接用比例原则替代法益理论，从而能够更好地落实立法检视机能。[10]

二、刑法法益立法检视机能重申：回应质疑与价值论证

如前所述，刑法法益的立法检视机能受到了理论与实践方面的双重挑战，颇有摇摇欲坠之势。但若仔细考察，则会发现这些批判并不成立，刑法法益的立法检视机能具有重要价值。

(一)回应质疑：立法检视机能重申

1.法益的自由主义根源。一般认为，比恩鲍姆的财侵害说是法益理论的发端。当前财侵害说受到的主要质疑在于自由主义的缺失，但这种质疑声有失偏颇。尽管比恩鲍姆的法益概念是为了证立与解释针对宗教与风化等公共生活犯罪而生的，但是这并不代表法益概念与自由主义失去了关联。因为在当时认为，家庭和宗教并非抽象的观念性存在，而是构成社会和国家基础的实在性因素。立法者尊重自己所身处的特定社会的本性，从符合时代特点的角度出发确定法益的内容与范围。因而，在比恩鲍姆的时代，家庭与宗教观念与当代不同，人们所重视的利益也就必然不同，因而财侵害说符合当时的“社会契约精神”，部分的宗教风化类利益在当时被确定为法益合乎自由主义精神。而且，并非所有的宗教风化类利益均被确定为刑法法益，正如毕恩鲍姆指出: “如果认为公共的危险性是一切犯罪的本质，那么就会导致人只是为了国家才存在的结论。”[11]这反向表明了“国家是为了个人而存在”的观点，进一步地确证了法益的自由主义根源。

2.法益的抽象化与集体化。当今进入风险社会时代，社会中的抽象危险犯数量增多，刑法被作为应对现代社会发展而产生的风险的首选工具，[1]这些抽象危险犯所指涉的法益是模糊的，而且常常体现为对集体法益的威胁。有学者认为，法益概念一旦抽象化、集体化后，就沦为了立法者用来自圆其说的立法工具，不再具有立法检视机能。但事实上，这是由对法益理论发展状况的片面认识所导致的。

尽管步入风险社会以后，刑法提前介入社会生活领域的情形增多，但是这种介入并不是随意的。由刑法的提前介入而设立的抽象危险犯虽然保护抽象的、集体的法益，但这种法益始终与人相关，直接或者间接地保护了人的利益。例如，对生态环境、社会制度的保护，均具有人本主义的特点，并非脱离了对个人法益的考量而直接认可抽象的、集体的法益。具体而言，污染环境罪的保护法益用“生态学的人类中心法益论”进行阐明，为人类基本的社会生活提供可能的生态环境才是集体法益的主要组成部分；对于保护社会制度的犯罪，只有对社会整体的高效运转具有“重要价值”的社会制度才能纳入刑法保护的对象，而“重要价值”的判断标准是：社会整体的高效运转与个人的发展的关联性强。[12]因而，只要把握好集体的、抽象的法益与个人利益之间的关联性，就能够用法益理论来检验立法的合理性。

3.法益与比例原则的关系。如前所述，有观点认为法益理论只有与比例原则相结合才能够发挥立法检视机能，更有甚者，认为应该用比例原则替代法益理论。事实上，这些观点是对比例原则的过度高估和对法益理论的过度小觑。

首先，比例原则并不能替代法益理论进行立法检视。一般认为，比例原则包含三方面的内容：手段适当性、必要性与均衡性。显而易见，比例原则重视目的与手段、手段与手段之间的比较衡量，而没有对目的进行考量，因而具有任意性的特点，经过论证后确立的罪刑规范可能并不是在追求合法目的。

其次，关于主张用比例原则来完善、落实法益理论，从而让立法检视机能落地的观点，并不代表着是在否定法益理论的立法检视机能。因为这种观点并不排斥法益理论的立法检视机能，而只是将立法检视机能进行了具体化。在各个审查步骤中，离不开法益这一概念。例如，“适当性原则要求刑罚与保护法益的目的之间有一个正当合理的联结关系。必要性原则所审查的依然是为了保护法益采取刑罚手段是否必要; 均衡性原则的审查建立在广义的法益衡量的基础之上。”[13]因此，与其说是用比例原则来补充法益理论，不如说是法益理论进行细化后与比例原则有了某种程度的相似性。

(二)价值论证：历史价值与当代价值

1.刑法法益立法检视机能的历史价值。刑法法益的立法检视机能在历史上起着重要的作用，对刑事立法而言有着极大的价值。甚至可以说，正因为有了刑法法益的立法检视机能，刑事立法才得以逐渐现代化。在贝卡利亚提出“社会损害理论”时，虽说并未出现法益这一词，但是法益理念的相关思想已有所浮现。这样说的原因在于，“社会损害理论”的目的是限制刑罚权的随意发动，与之后比恩鲍姆、李斯特等人提出的法益理论有着异曲同工之妙。法益的重要性不在于它形式上的名称是什么，而在于它试图为立法者提供惩罚行为的依据和界限的特点。所以，虽然比恩鲍姆仅仅是提出了“财”的侵害说，也未明确提及法益这一词，但是法益的理念在他这里得到了具体化，贝卡利亚的“社会损害”和费尔巴哈的“权利”在比恩鲍姆这里转换为了具体的“财”，因而更具有可操作性，对刑法现代化的作用更明显。

到了宾丁时期，尽管法益理论带有权威主义的色彩，但是依旧从规范意义上明确和限制了法益的内涵，从而通过法益对国家刑罚权的发动进行限制。因而，自从法益理论形成以来就具有约束国家刑罚权发动，保障自由不受国家恣意侵害的作用。在此意义上，刑法法益的立法检视机能是刑法文明化、现代化的关键之所在。

2.刑法法益立法检视机能的当代价值。在刑事立法活性化的当下，象征性立法、抽象危险犯的设立等现象层出不穷，刑法法益的立法检视机能有比以往更重要的意义与价值。有学者指出，如今社会治理泛刑化事态突出，刑法在参与社会治理过程中突破国家刑罚权的边界限制，将本不应当作为犯罪处理的行为犯罪化，或者对犯罪配置过重刑罚，造成过度治理。[14]这将改变国家权力与公民权利的结构导致国家司法资源的不合理配置，削弱刑法的公众认同，阻碍社会的创新。为了应对这一现象，在限制刑法扩张的问题上，最好的方法是从法益入手，通过刑法法益的立法检视机能来为刑法的效力范围划定边界。

三、刑法法益立法检视机能的运用：理念、思路与方法

(一)刑法法益立法检视机能的运用理念

1.商谈观念之吸收。保护抽象、集体法益的隐忧是对个体自由侵犯的可能性，也就是社群权利与个体权利之间存在矛盾与张力。社群权利是超个人法益，超个人法益应该与个人法益有着直接或者间接的关联性，否则其存在便没有了根基。通过立法保护社群权利从而保障个人权利的方式，需要与对个人自由的限制进行比较衡量，进而决定刑事立法的正当性。因而，检视立法的法益概念要发挥一种商谈对话的功能，[15]向立法者呈现集体法益的不同价值侧面，进而判断立法的正当性。

2.比例原则之借鉴。刑法法益的立法检视机能长期以来受到了很多学者的重视，但往往停留在抽象的层面论述，认为没有保护法益的规范应该废止，需要进行保护的法益应该设立规范来保护，殊不知，发挥法益的立法检视机能需要更为细致的步骤与方法才能有可操作性。比例原则有着清晰而可操作的步骤，可以将法益理论的适用方式塑造为类似于比例原则的面貌。但如前所述，这并不代表着比例原则已经取代了法益理论，而是法益理论经过细化后与比例原则有了某种程度相似性。

(二)刑法法益立法检视机能的运用思路

对法益内容进行区分是发挥法益立法检视机能的重要前提，也是法益泛化的时代背景的要求，更是权利增长现状下的必然结果。[16]通过对“权利”的发展与流变进行考察，可以将法益分为原生法益与次生法益。

1.法益分类的理论根基。法益与权利息息相关，可以认为权利加上保护性就是法益。[17]一般认为，基本权利分为两类，即自由权与社会权。[18]自由权有着悠久的历史，早在启蒙运动时期，自由权就受到了人们极高的重视。启蒙思想家们认识到国家权力应受到制约，对国民的自由权要进行保护，否则启蒙运动的成果将付诸东流；社会权的发展，得益于国家干预主义以及积极法治观念的产生。社会自由达到一定阶段时，仅有公民权利和政治权利不能保障自由、平等、博爱，必须有经济、社会和文化等社会权来保障自由的实现，进而社会权与自由权分庭抗礼。[19]

但是，从两者的关系上看，社会权依附于自由权。例如，国家积极调控、干涉经济的权能，是为了防止经济环境遭受破坏，进而保证公民的财产权不受到侵害。因而，行使社会权是为了更好地实现自由权，自由权往往也需要社会权来保证其实现的可能性。也就是说“所有被看作积极权利的‘福利权利’都可以从被看作消极权利的自由权中推导出来”。[20]通过权利与法益的对应关系可知，与自由权相对应的法益为原生法益，与社会权相对应的法益为次生法益，法益的分类由此明晰。

2.两类法益的保护力度。从自由权与社会权的相互关系可以得出，原生法益是次生法益的基础和目的，只有保证原生法益的实现，次生法益的存在和实现才有意义; 而当原生法益能够实现的情况下，次生法益决定了原生法益实现标准的高低。所以，刑法应该更重视保护原生法益而非次生法益，在两者发生冲突时应该侧重于前者。

对原生法益的保护常常要求其他主体的不作为、不侵犯。例如，人身、财产等权利内容决定了个体能否在社会生活中有尊严地存活，其他人对这类法益的侵犯应当被阻止；次生法益往往通过义务主体积极主动的作为来实现。例如，劳动者权利的保障需要通过敦促各个劳动单位履行相关义务，进行积极配合。而行政权具有主动性，是保障次生法益的优先选择，只有当行政权难以保护次生法益时，才能够动用刑罚权进行规制。因而从这一属性来看，对原生法益的保护应该优于次生法益。

(三)刑法法益立法检视机能的运用步骤

传统的比例原则分为三个阶段，分别处理的是手段与目的、手段与手段、手段的结果与目的之间的关系，缺乏了对目的正当性的审查。因而，在发挥刑法法益立法检视机能时，应先使用法益概念对刑事立法目的的合理性进行考察，之后再借鉴比例原则的运作结构，一共形成四阶段的立法检视步骤。其中，后两阶段是以上述的法益分类为基础而展开的。

1.立法目的的合理性考察。马克思根据人的活动的目的将人的自觉与动物的本能区别开来。[21]刑事立法更是一种追求正当目的的活动，具体来说，是以保护特定的法益为目的。在进行立法检视工作时，应考察刑法规范保护了什么法益，该法益是否重要，以及是否具有人本主义的特点。

有反对者指出，仅仅运用比例原则并不会导致不妥当，因为比例原则是建立在不需争议的“目的正当”前提或共识之上的。[7]但是，这句话的潜在意思是，需要通过某种方法来确定立法的目的正当性，而这种方法恰恰是运用法益概念检验立法正当性的方法。所以，“要确定目的的正确性，就不能离开法益保护主义。”[22]

2.是否为保护法益的适格手段？刑法通过对某行为规定刑罚来达到预防犯罪的效果，预防犯罪是为了保护法益。因而，要考量刑罚所带来的剥夺性痛苦是否是保护法益的有效手段。这一步骤是对手段与目的之间关系的考量。如果通过全面的实证研究发现，以刑罚制裁某种行为将预防某种犯罪、保护相应法益时，就表明刑罚是保护法益的有效手段。

3.为了保护该法益，是否存在替代手段？这一步骤是考察手段与手段之间的关系，是刑法谦抑性与补充性的体现。若存在非刑罚手段可以使用，并且能够有效保护法益，那么就不应该使用刑罚手段来规制行为从而保护法益。例如，前述的次生法益往往可以用行政手段进行保护，如果在行政权介入的情况下，行为对法益的侵害不会超出社会相当性的程度，或者说受损的法益能够及时恢复，那么就无需用刑法进行保护。

4.保护的法益与带来的损害孰重？刑法是通过限制自由来扩大自由[23]，换句话说，刑法在保护法益的过程中也会侵害法益。因此，应当考虑刑法在规制犯罪的过程中会带来什么负面的影响，也就是会造成什么样的行为萎缩。此处应该在牢牢把握原生法益优于次生法益的理念下，权衡原生法益与次生法益之间的轻重关系后进行取舍。例如，非法经营罪的兜底条款的设立虽然能够保护社会主义市场经济秩序，但是会严重阻碍经济的发展，妨碍国民进行交易的自由。所以，该兜底条款侧重于保护次生法益而减损了原生法益，是不妥当的。