“非公益必要不干扰”原则之再思考

陈玫妤

摘 要：“非公益必要不干扰”原则来自“百度公司与奇虎公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”，后成为各地法院解决互联网领域不正当竞争行为的一项裁判规则。这一规则重在保护竞争者的商业模式等利益，维护互不干扰的竞争模式，符合“公益”条件才能实施干扰行为。这一思路不符合市场竞争的基本态势，不符合《反不正当竞争法》保护的法益，也不符合不正当竞争行为的认定。对于互联网领域的不正当竞争行为的认定仍应回归《反不正当竞争法》的具体规定和一般条款的规定。

关键词：互联网;非公益必要不干扰原则;市场竞争;《反不正当竞争法》

1 对“非公益必要不干扰”原则的具体分析

1.1 “非公益必要不干扰”原则的具体内容

“非公益必要不干扰”原则并非是法律原则，而是从实践中演化而来的审理互联网领域互联网产品相互干扰类型的案件中法官的一种审判思路或者称之为司法裁判的规则，正式提出是在北京市高级人民法院审理的百度公司与奇虎公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案（以下简称“百度诉奇虎360插标案”）的二审判决书中，由石必胜法官归纳总结而来。

综合分析“百度诉奇虎360插标案”二审判决书以及石必胜法官在相关论文中对“非公益必要不干扰”原则进行的论述，其认为对“非公益必要不干扰”原则的认定是包含三个层次的：首先，互联网产品或服务在日常的运行中应当互不打扰，如若对他人的产品或服务进行干扰，须承担侵权责任或不正当竞争责任;其次，如果要对“干扰”行为予以免责，需要满足“为了保护公共利益而进行”这一要件;最后，即使满足“为了保护公共利益而进行”这一要件，仍需证明这种干扰行为是必要的，否则要承担相应的责任。

1.2 对“公益”和“干扰”的具体理解

“公益”和“干扰”是理解“非公益必要不干扰”原则的两个重要内容，石必胜法官在《知产力》上发表了两篇文章，对“公益”和“干扰”作出了进一步的解释，具体可以作如下理解：

首先，对“公益”的理解。石法官认为，公共利益对网络不正当竞争认定的影响主要体现在：决定诉争行为是否“正当”的因素并不在于该行为是否符合诚实信用的要求以及该行为对其他竞争对手的利益是否有损害，而是在于在长远来看，诉争行为是否有利于长远地维护中国社会的多数人、网络用户和网络经营者的利益。只有符合上述利益的竞争行为，才符合《反不正当竞争法》第2条的规定。公共利益是评价行为是否正当的一个基本标准。

其次，对“干扰”的理解。石法官认为，首先，“干扰”一词是借用，最早来自他人概括和描述互联网产品或服务竞争纠纷，表明的是互联网产品或服务相互打架的一种现象，这一类型案件目前数量较多，对其有针对性地进行规范确有必要。其次，對“干扰”的理解包括价值评价性概念和事实描述性概念两种，不等于竞争行为。最后，要认定一个行为是否属于“干扰”行为，取决于在案证据和证据规则，要依靠互联网领域的普通技术人员，同时可以采取对比分析方法。

2 “非公益必要不干扰”原则适用中的问题分析

“非公益必要不干扰”原则并非仅使用于百度诉奇虎360插标案中，这一原则的相关内容在许多案例的判决中均有体现。如合一诉金山公司不正当竞争纠纷案以及3Q不正当竞争纠纷案。从有关裁判理由和对“非公益必要不干扰”原则的具体理解来看，“非公益必要不干扰”原则的标准强调经营者彼此之间对于他人的产品或服务应当给予尊重、不能干扰，经营活动采取静态竞争的模式，如果要实施“干扰”行为，那么应当符合“公益利益”标准。笔者认为，这一原则存在以下几方面的问题。

2.1 从市场竞争的特点来看

首先，竞争是常态，不正当竞争是例外。市场竞争是动态的、相互交织的，当前的市场竞争日益激烈，市场间并非泾渭分明，市场界限日趋模糊，资源配置范围广泛。在市场经济下，竞争是常态，“过火”的竞争行为是例外，即不正当竞争。

其次，有竞争必有损害。无论是哪个领域的竞争，对于竞争产生损害的态度都是相同的，在这种情况下，限制性标准也应当是基本相同的。竞争的属性决定了竞争者之间的损害或者“干扰”是常态而非例外。“非公益必要不干扰”原则认为“干扰”是例外情形，显然不符合市场竞争的特点。

最后，市场主体追求私人利益，争夺交易机会是常态。经营者之所以开展经营，首先追求的都是私人利益，公共利益如技术进步和消费者福利提升往往是在这一过程中相伴而生的，并非首要目标。“公共利益”不能成为认定不正当竞争行为的一项基本原则，对不正当竞争行为进行认定并予以规制本质上是为了区分和平衡私人间的利益。为了公共利益而对竞争性损害、干扰或者破坏予以免责，不符合市场竞争的常态和属性。

2.2 从不正当竞争的认定来看

从《反不正当竞争法》第1条规定来看，《反不正当竞争法》规制的重心在于“不正当竞争行为”，竞争法的裁判思路在于，对于不正当竞争的认定要看该行为是否正当，权益是否需要保护并非判断的基本标准之一，仅仅是裁判是会予以考量的一项因素。在认定某一行为是否是不正当竞争之时，首先应当看其是否属于《反不正当竞争法》中具体规定的不正当竞争行为，不属于《反不正当竞争法》规定的具体行为之时，再看其是否有违反第2条的一般规定。

而“非公益必要不干扰”原则的认定思路与上述认定思路存在较大差异。“非公益必要不干扰”原则的认定思路仍采用的是知识产权司法实践中一般侵权判定思路的影响。在知识产权司法实践中，一般是先判断被诉行为是否有可能构成侵权，如果认为有可能构成侵权，然后就会考虑被诉行为是否有可能符合免责条件，侧重于首先维护既有的商业模式或者商业利益，是一种“权益保护”的认定思路。这与竞争法的裁判思路大不相同。

2.3 从反不正当竞争法的法益保护来看

《反不正当竞争法》保护的法益是正常的市场竞争秩序，市场竞争应当是公平、有效率地进行。反不正当竞争的目标是促进经济和增进公共福利，诚实信用和商业道德的判断标准并非常见的道德标准，而是一种商业行为的伦理标准，即以其能否增进经济效率和促进社会福利作为根本的衡量标准。

然而“非公益必要不干扰”原则首先即强调互联网产品或服务应当采取和平共处、互不干扰的模式，并不利于市场竞争，不能构建公平且有效率的市场竞争秩序，因而不能简单地运用于不正当竞争的判断。

2.4 从“公益”和“干扰”的认定来看

首先，公权力机关在行使权力时，才需要着重对公共利益进行考量，如公权力机关如政府等在行使权力之时，可基于公共利益对私人利益予以限制。相关规定见于我国《宪法》第13条的规定。公权力机关行使权力时，公共利益是制约权力滥用的重要因素。然而，经营者之间因为不正当竞争行为的纠纷而采取诉讼的方式解决纷争，这纠纷本身还是私人主体之间的事情，其中并不涉及公权力的介入，并非因公权力的行使而产生纠纷，因此反不正当竞争法在认定不正当竞争行为时不应当将公共利益作为一个基本标准。在此种背景下，引入“公益”标准判断经营者的相关行为是否构成不正当竞争，不符合《反不正当竞争法》的基本价值标准，也不符合此类案件作为民事诉讼案件的本质。

其次，从对于干扰的认定，干扰实质上是互联网领域经营者之间的产品或者服务的“打架”行为，也即一方对另一方的产品、服务或成果予以干预或者使用，然而这类行为本身在《反不正当竞争法》中并非没有规定。立法对不正当竞争行为给予了具体列举，如混淆行为、侵犯商业秘密行为、虚假宣传行为，这种具体列举的方式为不正当竞争行为的认定划定了具体范围，一定程度上是为了保护竞争，限制执法、司法人员的自由裁量权，立法对于“不当干扰”行为的要求也仅限于此。在“干扰”行为没有明确规定为不正当竞争行为的情况下，“非公益必要不干扰”原则中要求基于“公益”才能实施干扰行为，这一标准显然要高于目前立法的规定。从本质上来说，线上与线下的不正当竞争行为相比较而言并没有大的差异，对于互联网领域的不正当竞争行为，没必要以高于传统的不正当竞争行为的标准来予以规范。

3 结论

“非公益必要不干扰”原则由百度诉奇虎360插标案二审判决书中正式提出，后成为许多法官审理互联网领域类似案件的司法裁判规则。“非公益必要不干扰”原则保护竞争者之间互不干扰、和平共处的竞争模式，对于他人的商业模式等应当给予尊重和不能干扰，只有符合“公益”这一基本要求才能实施“干扰”行为。但这一原则的适用本身存在着许多问题，一方面，它不符合市场追求竞争为常态的基本特点，不符合《反不正當竞争法》所保护的公平和效率的市场竞争秩序这一法益;另一方面，其采取一般侵权行为的认定思路，不符合《反不正当竞争法》“行为法”的属性，“公益”不应当作为私人领域纠纷解决的确认要件，“干扰”的认定标准高于《反不正当竞争法》规定的标准。笔者认为，对于互联网领域的不正当竞争行为，应当首先回归《反不正当竞争法》的具体规定，无法适用具体规定时还是应当回归一般条款来认定竞争行为是否正当，“非公益必要不干扰”原则不应当成为解决互联网领域不正当竞争问题的“万能药”。

参考文献

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