古建筑保护的法律困境与对策分析

于美琦

摘 要：目前，我国古建筑的法律保护有行政处罚、刑事诉讼等多种可能的路径;但是，行政处罚的金额上限过低，刑事诉讼未能有效展开，使得古建筑破坏者的破坏行为成本过低。近年来，古建筑保护的刑事诉讼、公益诉讼也有新的发展，为古建筑保护提高了一种新的思路，但目前仍存在一些问题需要进一步分析和反思。因此，希望完善古建筑保护的法律体制机制，并通过奖励措施进一步促进社会参与，控制和减少古建筑损毁行为。

关键词：古建筑保护;公益诉讼;奖励机制;不可移动文物

2019年4月16日零点法国巴黎圣母院失火，并持续燃烧5个多小时，这类事故带来了创伤的同时，也再次引发了我们对不可移动的古建筑保护情况的重视和反思。目前，国内古建筑保护面临危机：根据2011年第三次全国文物普查，我国此前登记的76万余处不可移动文物中，4万4千余处不可移动文物已遭破坏。虽然我国对古建筑保护已有文物保护法等成文法保护，公益诉讼也已经成为可能，但我国的现有法律保护机制面对严峻的现实仍然有些捉襟见肘。

通过对相关文献的检索和阅读发现，虽然已有分析文物保护法律的论文，但针对古建筑保护的法律分析较少，同时未能全面反映最近几年来古建筑法律保护的新变化。因此，本文将采用案例分析等方式在已有成果上结合最新的实践进展进行分析，论证如何对古建筑保护进行更完善的法律保护。

1 既有法律之困境

从19世纪50年代起，我国在文物普查后陆续出台了一些保护性政策文件，从文本上看，一个文物保护法律伞状体系已经初步形成，但大量的立法中也存在很多技术缺陷或不足。特别是针对古建筑（不可移动文物）保护而言，存在下面几方面的问题值得进一步分析和讨论。

1.1 缺少专项立法

文物古建筑的保护主要参照文物保护法、文物保护法实施条例、历史文化名城名镇明村保护条例、文物古迹保护准则等，而没有一套较为完整的保护标准。即便一些地区存在针对古建筑保护的专项立法，但由于种种原因，多以政府办法、规定等形式颁布，法律位阶相对较低，内容也往往较为滞后，难以应对国家建设和发展中出现的新挑战。

1.2 保护客体范围不明晰

我国法律上对古建筑保护在还没有明确的概念界定，且古建筑的含义往往与不可移动文物、历史文化名城、风景区等概念重叠，概念的模糊也增加了法律对古建筑进行保护的难度。具体来说，如果单纯以历史价值、科学价值作为衡量的标准，目前仍具有保护价值的古建筑却时常因为不在认证范围内而得不到保护。

1.3 保护主体混乱

对古建筑保护的管理机关过多也造成了实际操作中的混乱和低效。根据各类法规和章程，对于一个古建筑，除文物部门以外，可能还有海关、城乡建设规划部门、公安机关、宗教等不少于20个潜在的“主管部门”进行使用和管理。保护主体过多很可能造成具体分工不合理、对单一古建筑保护客体的协作得不到统筹安排等情况，进而导致管理工作的拖沓与推诿。这样不仅行动效率不高，而且可能因为行动滞后导致无法保护古建筑。

1.4 违法成本低，缺少足够威慑

目前我国有关文物保护，尤其是古建筑等不可移动文物保护的立法较为滞后，违法行为和处罚结果之间往往有失衡的情况。违法成本过低使得破坏古建筑的行为缺少适当的法律威慑，具体体现在以下几个方面：

（1）民事责任。

对于古建筑保护方面追究民事责任相关内容规定不明确：文物保护法仅在第65条第1款中有宽泛的规定，但缺少对文物损坏程度、承担民事责任的程度、事后补救程度及意外状况的具体规定。而若希望以此条款保护古建筑，还面临前文已经论述的概念不清的问题，使得追究民事责任变得更为困难。

（2）行政处罚。

其一，行政处罚缺少强制性，并且行政罚款上限过低，严重影响对古建筑的有效保护。根据我国《文物保护法》第66条规定的处罚措施，对造成严重后果的违法行为可以“处五万元以上五十万元以下的罚款”。然而罚款数额与巨大的开发收益相比可谓九牛一毛，因此很难制止损坏古建筑的行为。

其二，《文物保护法》虽然提供了其它行政处罚措施，但在程序上缺少现实可操作性。尽管《文物保护法》规定破坏文物情节严重的“由原发证机关吊销资质证书”，但由于文物部门和公安部门没有吊销由建设部门颁发的资质证书的权力，而《中华人民共和国建筑法》等法律法规中关于吊销资质证书的原因中，均不包括文物保护法所规定的情形……上述原因使得《文物保护法》第66条规定的、由原发证机关吊销资质证书的行政处罚几乎成为“一纸空文”。

2 进展与不足

2.1 刑事处罚

我国在立法上已经逐渐加重文物犯罪的刑事处罚。但由于需要检察机关主动提起诉讼，在很长一段时间内形法未能充分发挥作用。近年来，随着对文物保护的意识加强，这种情况有所好转。通过对涉及不可移动文物的案例检索，命中关键词的有312件余件刑事案件，对2010年至2018年的案件数量进行统计可以得到如图1所示的曲线，可以看出刑事诉讼总体呈现上升趋势。

不过，以上案件中大部分涉及的是盗墓罪所引发的检察机关的诉讼。参见表1，自2012年以来，存在国家机关工作人员失职导致古建筑破坏的案例可以查询到判决书文本的仅有三例，可见如今虽对古建筑保护存在刑事处罚，但总體上还有欠缺。

2.2 公益诉讼制度

政府对古建筑进行保护时，根据行政法规定，存在50万金额的行政处罚上限。如果政府动力不足以支持其对破坏古建筑者进行民事侵权诉讼，从而要求50万以上赔偿，其监督效果就会受到一定程度上限制。如果自然人想通过传统民事侵权诉讼对古建筑进行保护，虽然不受金额上限的制约，但对诉讼主体资格要求过严，其可操作性也不强。而公益诉讼正是突破传统的民事侵权诉讼对诉讼主体的限制，使得自然人以外的多种社会团体，甚至政府、检察机关，都可以作为主体提起特殊民事侵权诉讼。