信用联合奖惩合作备忘录：运作逻辑、法律性质与法治化进路

吴堉琳，刘 恒

（中山大学 法学院，广东 广州 510275）

自《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》（以下简称《规划纲要》）出台以来，构建守信联合激励和失信联合惩戒大格局成为社会信用体系建设的工作重点。国家发展和改革委员会牵头其他单位签署了一系列信用联合奖惩合作备忘录，为开展联合奖惩工作提供了政策基础和制度指引。截至2020 年1 月，国家层面共签署51 个备忘录，包括43 个“惩戒备忘录”、5 个“激励备忘录”以及3 个“激励与惩戒备忘录”①；单个备忘录中，签署主体最少为8 个（《“构建诚信 惩戒失信”合作备忘录》）、最多达到51 个（《关于实施优秀青年志愿者守信联合激励加快推进青年信用体系建设的行动计划》）。这些备忘录有着相近的叙事风格和规范结构，以一定规模的文本数量、全面的工作宣传以及多元的推进模式构成了新的公共现象与研究素材。为应对备忘录面临的合法性与合理性挑战，使其纳入法治化轨道，有必要对备忘录文本的法律性质与法律效力等问题进行静态分析，并将备忘录的生成机理、发展趋势、制度贡献效果放置到动态演进过程中进行追踪研判②。

一、备忘录的运作逻辑

（一）备忘录的缘起与实施

信用联合奖惩的工作机制可以概括为“各领域守信联合激励和失信联合惩戒的发起部门负责确定激励和惩戒对象，实施部门负责对有关主体采取相应的联合激励和联合惩戒措施”③，遵循“发起—响应—反馈”的标准作业程序，期望基于信用信息在信息系统的自动交换实现常态化的合作治理。信用联合奖惩合作备忘录是多方主体为开展联合奖惩工作，基于对信息共享、奖惩实施内容及方式等制度设计的合意所签署的文件。签署主体包括国务院各部委、最高人民法院、最高人民检察院、党委及军队的有关机构、群团组织、合作经济组织、国有企业等，有关政策文件将之归纳为“国家机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织”④。

基于相关政策指导，备忘录是“明确对相关领域红黑名单主体的奖惩措施和实施方式”⑤的重要载体。从已有实践看，在国家层面，越来越多的部门、单位基于备忘录推进跨主体的信用信息交互共享与执法协作，并以后续出台的“黑名单”“红名单”管理办法细化实践规则。借由此，备忘录在不增加机构、人员编制的情况下强化了有关机关之间的协作，为科层制下的“规制碎片化”现象提供整合思路，一定程度上透过行为法实现了组织法的功能⑥。而在地方层面，地方政府及有关部门的推进形式多种多样——有的转发备忘录要求各部门贯彻落实，如《海南省人民政府办公厅转发国家发展改革委等部门关于失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录的通知》；有的出台联合奖惩主题的政府规章，如《沈阳市严重失信企业联合惩戒办法》；有的签订本地区的合作备忘录，如《长三角地区环境保护领域实施信用联合奖惩合作备忘录》《内蒙古自治区对重大税收违法案件当事人实施联合惩戒的合作备忘录》；有的出台联合奖惩实施意见、工作实施细则，如《厦门市市政园林局关于印发〈开展守信联合激励与失信联合惩戒工作实施细则（试行）〉的通知》；还有的编制联合奖惩措施清单，如《广东省社会信用体系建设联合奖惩试点事项清单》。备忘录成为地方政府开展联合奖惩工作的指引，但与此同时，受权限、技术、资源分配、协作激励机制等因素的掣肘，地方层面对于如何理解、执行备忘录仍很迷茫⑦。

（二）备忘录的构造与内容

1.外观表现

所有的合作备忘录都表现为联合发文的形式，发布、传达内容并要求相关的下级单位周知和执行。备忘录的具体内容位于《关于印发〈……合作备忘录/行动计划〉的通知》的附件部分。

2.规定签署目的与依据、列举签署主体

签署目的包括贯彻党中央有关会议的理念和精神、“大力培育和践行社会主义核心价值观”、在有关领域建立起奖惩联动机制、解决现存的治理难题，以及促进社会信用体系的建设。签署依据方面，多数以《规划纲要》为依据，部分备忘录还会列出所涉领域的主要法律，如《社会保险法》《环境保护法》等。签署主体方面，有的备忘录除列出签署单位外，亦会列明牵头单位，突出相关主体的主导地位。

3.规定联合奖惩的对象

部分备忘录在规定联合奖惩的对象时会对相关领域的守信行为或失信行为进行界定，如《关于在电子认证服务行业实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》将严重失信行为界定为“不遵守法律法规、未严格按照认证业务规则操作，并对消费者权益造成严重损害的行为”。

4.规定联合奖惩的措施

该部分一般包括具体奖惩措施、实施主体、法律或政策依据等。多数备忘录在正文中仅作简单说明，而以附表或附录形式逐一梳理上述内容。具体而言：（1）奖惩措施往往牵涉司法执行以及行政许可、政府采购、财政补助、日常监管等行政过程，表现形式包括行政处罚、行政强制执行，在行政过程中以信用评价作为要件或裁量要素，以及以行政指导的形式鼓励市场主体运用信用评价等。（2）实施主体方面，以法律法规的规定以及各主体在实际工作中的职责内容为划分依据，实际明确了各签署主体的具体分工。（3）法律或政策依据方面，已有的惩戒备忘录均逐一列出各项惩戒措施的依据，包括法律、行政法规、部门规章、行政规范性文件、司法解释等。已有的激励备忘录中，仅《关于在电子认证服务行业实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》《关于对慈善捐赠领域相关主体实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》逐一列出了激励措施的依据。这两个备忘录所列出的依据基本为国务院、国务院办公厅、国家发展和改革委员会在社会信用体系建设领域出台的政策文件，仅一处引用了法律作为依据⑧。

5.规定奖惩的实施方式

主要规定联合奖惩对象的确定、信息共享、联合奖惩执行情况的记录与反馈、联合奖惩的动态管理、失信惩戒的期限与信用修复等内容。

6.规定其他事宜

除以上内容外，备忘录往往还规定：（1）备忘录的动态管理，亦即当备忘录的依据有修改或调整时，“以修改或调整后的法律法规为准”或“以修改或调整后的法律法规规章和规范性文件为准”；（2）各部门的“积极落实”义务；（3）“具体操作问题由相关各部门另行协商明确”；（4）参照适用的内容，如《关于对违法失信上市公司相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》规定，非上市公司被证券监督管理委员会及其派出机构采取行政处罚、市场禁入措施的，参照适用备忘录规定的针对上市公司的联合惩戒措施。

（三）备忘录的基本特征

1.备忘录的运作机理特征

备忘录运作以克服规制碎片化、实现合作治理的整体性治理理论为理论前提，以实现“重点领域”联合奖惩、推动事后环节的信用监管为工作目标，通过“各方协商—政策合意—生成文本—公布文本—文本落地”为社会信用体系建设提供了一套制度模式。在社会信用体系建设的语境下，备忘录既是联合决策的表现形式，又是信息共享、协作管理的表现形式。各国家机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织形成了多主体的横向协作合意，并通过科层制传导，形成了多层级的纵向协作体系。

从备忘录的主题来看，备忘录试图为法院执行难、市场欺诈、专业人员职业道德缺失等经济和社会各领域面临的治理和监管难题提供解决方案。备忘录是政府为回应相关难题、寻求自我调节与内外合作的重要文本体现，强化对涉及多主体、多领域的公共议题的识别与回应，从而提升决策的科学化和民主化水平。同时，不同程度上对备忘录签署、履行等情况的公开也为公众监督提供了渠道与手段⑨。

2.备忘录的签署主体特征

备忘录签署主体的权限及责任划分存在一定的模糊性。备忘录的签署主体涉及党、政、法、军、企等多种类型，而各主体签署备忘录的数量基本与社会信用体系建设的重点领域分布、签署主体本身的职能职责与社会信用体系建设的相关性等因素呈正相关（见表1）。但在某些备忘录中，少数签署主体既不是联合奖惩的发起者，也不是联合奖惩的实施者，如《关于实施优秀青年志愿者守信联合激励加快推进青年信用体系建设的行动计划》中的中央编办、中央政法委、中华全国归国华侨联合会、中国残疾人联合会，《关于对社会保险领域严重失信企业及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》中的应急管理部等。对于该部分签署主体，备忘录既未指明它们属于奖惩措施的发起或实施主体，也未列出其他的工作职责，无从判断其在备忘录履行中的角色地位与职责权限。

3.备忘录的签署与履行程序情况

备忘录签署与履行的程序并非十分明晰。适度分权和民主是合作治理的前提，但备忘录议题的确定方式、平等协商的空间与形式、公众参与的路径等程序性内容，已有的公开资料缺乏相应披露，因而无从获知具体内容。

4.备忘录内容的合法性与合理性

从所规定的联合奖惩措施看，备忘录与既有法律规范之间的关系可以被分为：（1）重述。如《公司法》第一百四十六条第一款第四项规定，担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》“二、工商行政管理部门对当事人采取的市场准入和任职资格限制”第十三项“普遍性限制措施”里规定了此类情形，并规定了具体实施方式：“当事人在法定期间内不得担任任何公司法定

代表人，已担任的责令所在企业办理变更登记。当事人申请成为企业董事、监事及高级管理人员的，不予备案。”（2）细化。如《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条第七项禁止失信被执行人的子女就读高收费私立学校，《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》“三、惩戒措施、共享内容及实施单位”第二十三项细化了该项限制高消费惩戒措施的实施主体，明确由最高人民法院和教育部共同实施[11]。（3）创设。创设关系多出现在激励措施的规定中，惩戒措施方面亦有例证，如《关于对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》规定的“在申请政府性资金支持时，采取从严审核或降低支持力度或不予支持等限制措施”，即是基于《规划纲要》“发挥政府诚信建设示范作用。……申请政府资金支持等领域，率先使用信用信息和信用产品……”“加强对失信主体的约束和惩戒……政策扶持等方面实施信用分类监管……”这两段“泛泛而谈”的工作要求所创设的内容。

表1 国家层面信用联合奖惩合作备忘录签署主体⑩

申言之，目前的备忘录以梳理列举相关奖惩措施为典型模式。基于惩戒措施的制裁属性，叠床架屋的规定可能减损公民合法权益，而《规划纲要》等政策文件又不足以为备忘录所规定的措施提供合法依据，从而导致合法性危机。同时，奖惩措施设置的合理性也有待商榷。从已有资料来看，联合奖惩措施的制定标准、施行成本、规制效果均未在备忘录中释明，签署主体也未向公众进行系统性解释，无法判定奖惩措施是否符合合理原则、比例原则等，其在合理性层面容易遭受质疑。

此外，从备忘录的内容上看，备忘录虽为相关领域联合奖惩格局的构建提供了框架和预期，但由于欠缺对于违约责任、监督和纠纷解决机制的规定，难以保证联合奖惩实践的规范化与审慎性。

二、备忘录的法律性质

备忘录法律属性并未有明晰界定。上文提及，不同备忘录对“动态管理”问题的表述不一，部分规定“以法律法规为准”，部分则规定“以法律法规规章和规范性文件为准”，显示出社会信用体系建设的主导者对备忘录的法律定性比较模糊。总结起来，关于备忘录的性质主要有“规范性文件说”与“行政协定说”两种观点，但多为简略提及而欠缺充分论述。然而，在有限的讨论中，定性分歧背后的法律控制路径问题初见端倪。

（一）规范性文件说

有学者认为，“就联合惩戒备忘录的法律性质而言，其可归属于规范性文件的范畴，效力层级较低”[12]。作为信用监管规范的表现形式[13]，尽管其法律位阶较低，但足以窥见其“设定更高层级规范、明确信用工具设定依据的努力”[14]。亦有学者认为，备忘录是“施用惩戒措施的依据”之一[15]。在行政诉讼实践中，也有法院对备忘录的法律效力予以确认，以及出现原告请求附带审查备忘录的案例：（1）莫某诉中山市工商行政管理局[16]以及广东十里堤岸旅游业投资开发有限公司诉中山市工商行政管理局、中山市人民政府[17]。中山市人民法院认为对于《企业法定代表人登记管理规定》第四条第七项“个人负债数额较大，到期未清偿”不得担任法定代表人、企业登记机关不予核准登记的规定的具体执行，《“构建诚信 惩戒失信”合作备忘录》第三条有明确的规定。（2）邹某诉厦门航空有限公司、中国铁路总公司、福州市仓山区人民法院[18]。原告因被列入失信被执行人名单并被限制高消费，起诉要求确认相关限制性措施违法，并请求附带审查《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》，但法院以相关行为系司法程序中的执行措施而非行政主体行使职权的行为、不属于行政诉讼受案范围为由裁定不予立案，未对备忘录的附带审查问题进行回应。

“规范性文件说”下，由于备忘录主要由国家发展和改革委员会主导签署，且参与签署的主体中行政机关占多数，各种论述往往有意无意地将其等同于“规范性文件”里的“行政规范性文件”，从而认定其具备相应的法律效力。据此，“规范性文件说”本意是在已有的法律规范体系下确认备忘录的位阶和效力，从而要求其遵循“法律保留”和“法律优先”原则，以矫正合法性危机。但党、政、法、军、企的签署主体组成使得备忘录并不严格符合传统“行政规范性文件”的定义，导致法律适用和司法审查上存在相应障碍。《行政诉讼法》第五十三条规定规章以外规范性文件的附带审查制度，结合《行政诉讼法》第十三条，附带审查的“规范性文件”是指“由行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。若仅以发文文号作为标准，由国家发展和改革委员会发布的备忘录在形式上满足“由行政机关制定、发布”的要求；但若从主体的整体组成来看，其未能符合相关界定[19]。况且，对于最高人民法院签署的备忘录，如果由下级法院在审判中予以附带审查，在逻辑上也很难实现自洽。

（二）行政协定与行政协助说

有学者认为，备忘录的法律性质为行政协定与行政协助[20]，并作了进一步的划分——备忘录的签订主体是国务院社会信用体系建设部际联席会议成员[21]，因此属于行政协定里的部际协定；由于需要“其他部门采取联合性的激励或惩戒手段等予以协助”方能实现某一重点领域的信用治理任务，因此属于“独自行使职权不能实现行政目的”的行政协助。由此，备忘录的应然效力约束签订主体，效力基础来源于《合同法》的诚实信用原则和《宪法》有关“民主集中制”“依法治国”“国家机关精准原则”等规定，又由于备忘录大篇幅涉及相对人的权利义务，使其效力外化至地方行政主体以及相对人。“行政协定说”对备忘录的积极功能和消极功能都进行了解读，提出要就备忘录的签订程序和内容、履行方式、奖惩措施等方面进行优化。

然而，“部际协定”的界定显然是从内部行政的角度出发，忽视了行政机关以外主体的作用与角色；同时，既是“行政协定”又是“行政协助”的定性也有待商榷——与其将备忘录的法律性质界定为“行政协助”，毋宁说是通过签署备忘录来实现“行政协助”，备忘录是“行政协助”的表现形式。

（三）修正：对等性公法契约说

备忘录对相对人的法律效力的作用方式，是“规范性文件说”与“行政协定说”的根本分歧所在。相较“规范性文件说”，“行政协定说”在文本表现形式以及对效力的应然和实然分析上更加契合现实情况，但由于备忘录签署主体组成范围的广泛性，为避免歧义和保障解释力，不妨将其修正为“对等性公法契约”[22]。

不对等性契约与对等性契约的划分标准是签署主体之间是否存在隶属关系。联合奖惩合作备忘录系由不存在隶属关系的行政机关、行政机关以外的国家机关以及非国家机关为实现社会信用体系建设的相关目标、互相意思表示一致而达成的协定，是一种对等性的公法契约。理论上，以行政协定为典型的对等性公法契约强调契约的签署和履行是建立在协商一致基础之上的，体现出签署主体的平等自愿性和权力的自我运用[23]。在没有法律根据的情况下，所形成的文本作为签署主体认可的内部规则对签署主体有一定的约束力，签署主体通常据此制定出台具体的实施办法。亦即，对等性公法契约并不具有完整意义上的法律效力，其规范效力主要是通过签署主体所制定的内部规则来实现；当然，所约定的相关内容同样不能违反法律保留原则，否则视为无效。对签署各方共同认可的契约，任何一方均可以随时依据情势变动而拒绝履行，违约责任体现为内部责任。对外而言，契约不对公民、法人等直接产生法律效力，其“通过约定缔约机关之间的权利义务而使得相对人获得某种利益或使其利益范围受到某种限定”[24]，从而产生间接的约束力。概言之，对等性公法契约对外发挥的是软法的效力[25]。

需要注意的是，本文并不意在纠结以何种名称称呼相关理论，也并不否认备忘录的界定和适用需要个案式的剖析。有学者认为，“在信用联合惩戒措施的运用上，备忘录本身并不能作为法律依据，只是在法律法规框架内做了一个联合惩戒的梳理与链接而已”[26]。但在现实中，备忘录并不仅仅扮演梳理与链接的角色，还创设了大量的奖惩措施。相应审查机制的缺失，可能引发法治规范的认同危机、法律规范的规避适用等不良后果[27]。“在法治国框架下的社会信用体系建设，必须保证争议可以诉诸行之有效的解决机制，引发争议的社会信用规范本身或其实施行为可以是被特定机构审查的，个体正当权益由此受损的可以获得应有之赔偿。”[28]在我国现行行政诉讼法制框架下，尚无法对此类对等性公法契约启动附带审查。那么，当备忘录成为行政主体作出联合奖惩行为的直接依据、对行政相对人的合法权益产生了实际影响时，在具体个案中法院应当如何对备忘录的法律性质及相关问题进行解释，在符合现行法律法规规定的同时避免行政相对人合法权益因欠缺法律规范保护而受损，颇具考验。

三、备忘录的法治化进路

（一）备忘录“依法改革”的遵循

社会信用体系建设是一项可能从根本上改变国家对社会和经济治理方式的新变革，实务界欣喜于联合奖惩在治理中取得的巨大效果，学术界则为联合奖惩对既有法律秩序的乖离忧心忡忡。无论对备忘录的法律性质持上述哪种观点，备忘录的合法性控制始终是学者最在意的内容。从这一角度，备忘录的法治化进路可以依托桑斯坦提出的“未完全理论化合意”（incompletely theorized agreements）理论[29]，即便无法在抽象理论问题上达成一致，也可能在具体解决方案上得出相同的结论，亦即达成如下的共识：要在减少对备忘录运作以及其他联合奖惩举措的合法性与合理性质疑的基础上，使“引导-激励”和“控制-惩戒”形成互补性的制度功能，有效发挥“事前引导、事中控制、事后奖惩”的整体性制度功能[30]。由此，处理好“立法与改革”之间的关系，秉承“依法改革”这一核心论调。

1.社会信用立法与备忘录关系的协调

从长期看，备忘录签署潮是社会信用体系建设中的阶段性产物，其许多内容会被立法所吸收或否定。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。2018年9月，第十三届全国人大常委会立法规划将社会信用方面的立法项目归于立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的第三类项目，“社会信用法”的出台有待时日。因此，在推进社会信用立法的进程中，应摆脱对备忘录的形式主义与数量追求，合理评价备忘录的功能价值，把握好备忘录签署与实施的尺度。这意味着：第一，备忘录的缔结与履行必须遵循正当程序的要求。第二，备忘录的规定应当遵循“法律保留”与“法律优先”原则，不得与宪法、法律、行政法规和部门规章相抵触；进一步地，相关规定还应符合合理原则、比例原则、不当联结禁止原则等要求。第三，将备忘录中行之有效的制度内容及时“入法”；对于需要先行先试的内容，应当取得相应的授权，避免违法改革。

2.纵向改革路径的选择

对于“由上至下改革”与“由下至上改革”这一经典命题的争辩，鉴于联合惩戒的侵益性以及联合激励可能造成的资源分配公平性问题，联合奖惩的推进宜通过顶层设计进行。当然，地方的改革实践也能为国家层面的制度设计提供良好的反哺。由于各领域、各地区的情况并不相同，联合奖惩又与技术资源、信息资源息息相关，故不宜矫枉过正地制定考核联合奖惩合作备忘录落地情况的硬指标。

3.改革微观问题与宏观问题的结合

备忘录签署潮是阶段性的，但联合奖惩始终是社会信用体系建设的要务。因此，备忘录模式中显现的许多问题，如信息共享、执法能力、对权利的可能侵犯以及措施的公平合理性等问题，其实贯穿于社会信用体系建设全程，应当将其置于更宏大的视角中进行全面考察与统筹设计。应关注、适应联合奖惩等信用规制工具引发的法律和治理的重要变化，消除社会信用体系建设有效性评价以及联合奖惩合法性、合理性评价之间的割裂。

（二）备忘录规范化的技术进路

“治理的实质在于建立于市场原则、公共利益和认同之上的合作”[31]，鉴于备忘录在主体确定、签署程序以及签署内容上的种种缺憾，宜运用软法的理论框架，对签署主体选择、签署程序设计以及签署内容合法性、合理性等问题进行考量，通过专业化改造减少不确定性，强化功能性，提升治理效率。

1.备忘录的系统化技术

针对备忘录签署规则存在的问题，可由国家发展和改革委员会牵头进行完善:（1）签署主体方面，需要评估主体纳入的必要性，深入研究签署主体的协商行为对集体决策质量的影响问题、集体决策的代表性问题，以及合作治理绩效的测定和评估等内容。同时，在备忘录文本中应尽可能明确每一个签署主体的职能分工，避免出现签署主体既不是发起者又不是实施者的情况。（2）签署程序方面，若能在议题动议、风险评估、文本形成过程中为平等协商、公众参与提供一定的渠道，加强信息公开，将有助于解决民主性欠缺的问题。同时，应当增加合法性审查的程序或强化合法性审查的环节。（3）签署内容方面，备忘录在文本陈述上普遍比较笼统，准用性规则少而不精。中央和地方的权限分工、资金来源、监督和纠纷解决机制、违约责任、有效期限、“参照适用”的理解和运用、文本的修改和补充等内容应当在可能的范围内进行规定和细化。伴随着信用修复实践探索的深入[32]，可以想象，未来的备忘录也将更多地涉及信用修复的内容，学界也应当加强对此的研究。从学术研究的角度出发，还应当加强对对等性公法契约理论的研究，促进理论与现实的衔接，如对契约效力规则的研究可以为备忘录效力外部化、无效、可撤销、效力待定等效力情形的处理提供基本的思考路径。

2.备忘录与立法的衔接技术

可考虑建立相应的衔接机制，促进软法与硬法的衔接:一是加强对备忘录合法性的审查，及时修改或废除与法律、行政法规、部门规章相抵触的规范。二是法律、行政法规、部门规章起草与修改过程中应当关注相关备忘录的规定，将经过实践检验有成效、有借鉴意义的软法规范作为立法参考。

3.备忘录的修正技术

对待软法的修正，应当参照硬法的修正技术进行设计。这意味着需要关注备忘录出台后的评估、修改或清理程序。2018年年末，备忘录数量已经达到51 个[33]；2019 年期间，数量并无增长。从整体看，随着“重点领域”的逐个攻克，现阶段模式下的备忘录数量趋于饱和，必然面临着评估和清理的需要。浙江省在2018年9月依据《浙江省公共信用信息管理条例》对涉及“黑名单”制度的行政规范性文件开展专项清理[34]，可以成为备忘录评估清理的参考与示例。从程序设计上，当备忘录的受文对象或所涉有关各方提出异议，或者签署主体认为有必要的，牵头主体应当组织利益相关方参与磋商、论证，基于新形成的共识修正、撤回相关内容或者解除原有的约定。此外，还可以明确由国家发展和改革委员会牵头组织及时的“回头看”，对备忘录进行周期性的评判与处理。

四、结语

制度和市场的力量共同启动了社会信用体系建设的政策工程，对社会信用体系进行形塑，但也在一定程度上限制了包括备忘录在内的各类联合奖惩工作机制的实施效果。应当如何破除路径依赖，让未来的制度安排与国家治理理念协调并进，“避免耗散甚至减损公众对信用建设的共识和信心”[35]，仍有待探索。此外，信用治理是依靠信用信息的流动来实现的，社会信用体系建设急速推进的这些年，亦是信息科学技术急速发展的时期，产业、社会、政府都受到新型信息资产和价值挖掘技术带来的冲击[36]；与此同时，公民的隐私意识也逐渐觉醒，个人信息保护、数据安全等议题也愈发受到关注。如何在信息化高速发展、自动化行政的趋势下塑造联合奖惩机制这一社会信用体系建设的重中之重，使威慑和激励的双重效应得以发挥，使国家管控和社会自我治理达到有效的均衡，这些问题都值得进一步思考。

注释：

①《国家公共信用信息中心发布8 月份新增失信联合惩戒对象公示及公告情况说明》，“信用中国”：https://www.creditchina.gov.cn/toutiaoxinwen/20190 9/t20190903_167444.html，2020年1月10日访问；2019年8月以后，国家发展和改革委员会、国家公共信用信息中心未再发布新的统计数据。

②作为国家发展和改革委员会推进社会信用体系建设的门户网站，“信用中国”公开了45个由国家发展和改革委员会牵头签署的备忘录，加上由中央精神文明建设指导委员会办公室发文的《“构建诚信 惩戒失信”合作备忘录》（文明办〔2014〕4号），本文的分析样本为46个已公开的、国家层面的信用联合奖惩合作备忘录。

③参见《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）。

④⑤参见《国家发展改革委 人民银行关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》（发改财金规〔2017〕1798号）。

⑥叶必丰：《行政组织法功能的行为法机制》，《中国社会科学》2017年第7期。

⑦作者参与《广东省社会信用条例（草案）》立法起草调研座谈会中，实务部门普遍反映备忘录落地难的问题，主要包括：（1）地方政府部门之间的协同难，影响工作开展或容易引发争议。如财政部是备忘录签署的高频主体，但在地方推行过程中，地方政府财政部门的积极性普遍不高。（2）惩戒措施过多，实施惩戒有难度。如广州市市场监管局的工作人员反映，截至2019 年3 月，仅原工商业务范围内需要落实的惩戒措施就达到115条，涵盖各种类型，给业务信息系统的改造提出了很高的要求，而一旦有新的备忘录签署，系统又将重新面临改造的问题。

⑧《关于对慈善捐赠领域相关主体实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》“依法享受税收优惠”所列出的依据是《慈善法》第八十条“自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的，依法享受税收优惠……”。

⑨在信用联合奖惩合作备忘录出台风潮之前，国家机关之间的合作备忘录等协议往往倾向于不公开。参见叶必丰、何渊、李煜兴等：《行政协议：区域政府间合作机制研究》，法律出版社2010年版，第26页。

⑩根据《第十三届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》、《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2018〕6 号）、《国务院关于部委管理的国家局设置的通知》（国发〔2018〕7号），表格中标注*的为2018年机构改革后国务院不再保留或设立的机构，标注**的为国务院新组建的机构。

[11]《民事诉讼法》第二百五十五条规定“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施”。以司法解释为依据禁止失信被执行人的高消费活动，是否符合《民事诉讼法》的规定，有待商榷。

[12]王伟：《失信被执行人信用惩戒制度的完善——以惩戒与保护的衡平为视角》，《人民司法》2018年第28期。

[13]袁文翰：《信用监管的行政法解读》，《行政法学研究》2019年第1期。

[14]王瑞雪：《政府规制中的信用工具研究》，《中国法学》2017年第4期。

[15]李振宁：《信用惩戒的特性及对地方立法的启示》，《中共南京市委党校学报》2018年第2期。

[16]参见广东省中山市中级人民法院（2016）粤20 行终220号行政判决书。

[17]参见广东省中山市中级人民法院（2017）粤20 行终330号行政裁定书。

[18]参见福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104行初209号行政裁定书。

[19]梁凤云：《行政诉讼法司法解释讲义》，人民法院出版社2018年版，第398页。

[20]孙媛：《合作备忘录：部际信用合作治理机制管窥》，《“信用、信息与规制”研讨会 中国法学会行政法学研究会第五届青年论坛暨政府规制专业委员会2019年年会会议文集》，第77—86页。

[21]然而，备忘录的签署主体不尽然是社会信用体系建设部际联席会议的成员；从公开途径检索情况看，亦没有证据表明备忘录是通过该部际联席会议产生的。

[22]相关理论的解读，参见于立深：《台湾地区行政契约理论之梳理》，《中外法学》2018 年第5 期；黄異：《行政法总论》，三民书局1992 年版，第131页。

[23]何渊：《论行政协议》，《行政法学研究》2006年第3期；崔卓兰、黄嘉伟：《区域行政协议试论》，《当代法学》2011年第6期。

[24]叶必丰、何渊、李煜兴等：《行政协议：区域政府间合作机制研究》，法律出版社2010 年版，第194页。

[25]罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》2006年第2期。

[26][35]罗培新：《社会信用法：原理·规则·案例》，北京大学出版社2018年版，第107、68页。

[27]章志远：《挑战与回应：党政联合发文的法治化路径初探》，《党内法规理论研究》2019年第1期。

[28]沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，《中国法学》2019年第5期。

[29] Cass R. Sunstein：Legal Reasoning and Political Conflict, 2nd edition, Oxford University Press,2018, p5.

[30]毛道维：《中国社会信用制度体系建设及其次序研究》，中国金融出版社2015年版，第20页。

[31]俞可平：《治理与善治：一种新的政治分析框架》，《南京社会科学》2001年第1期。

[32]上海、湖北、河北、河南、宿迁、厦门、南京等地出台的社会信用地方性法规对信用修复均有所提及；山东、天津、贵州、陕西、广东、浙江等地社会信用体系建设牵头部门或协调机构印发了有关信用修复的规范性文件。

[33]《国家公共信用信息中心发布2018 年失信黑名单年度分析报告》，“信用中国”网：https://www.creditchina.gov.cn/xinyongfuwu/shixinheiming dan/zhongdianguanzhuheimingdan/201902/t201902 14_146824.html，2020年1月10日访问。

[34]翁浩浩：《浙江清理违法“黑名单”制度 已废止79件》，“浙江在线”网：http://zjnews.zjol.com.cn/zj news/zjxw/201809/t20180905_8185467.shtml，2020年1月10日访问。

[36]刘恒：《论国家治理法治化的体系建构与路径选择》，《吉林大学社会科学学报》2019年第3期。