从二元到三角：网络空间权力结构重构及其对规制路径的影响

（中国传媒大学 法律系，北京 100024）

计算机及网络的发明、普及以及应用被称为人类历史上的第五次信息技术革命。网络平台“私权力”的崛起使得网络空间由原来的“公权力-私权利”的二元结构转变成“公权力-私权力-私权利”的三角结构。平台“私权力”由此成为网络治理的中心，如何合理利用其规制优势并尽量避免其规制的弊端成为新权力结构下规制路径选择的基本出发点。

一、从二元到三角：网络空间权力结构的重构

网络信息技术自20世纪80年代由军用转为民用以来，不断更新着人类社会的生产方式与生活方式。迄今，互联网的发展已经历了web1.0的门户网站时代，web2.0的社交媒体时代，并即将进入web3.0的万物互联时代。web2.0的互动技术与移动互联网的碰撞与结合，不断催生出一类新的经济形式（商业模式）——平台经济。平台本身并不生产内容或不以生产内容为主业，平台的主要功能是为各类信息和服务提供线上互动交流的机会和渠道，是连接供给方和需求方的中间媒介（intermediary）①国外学界通常将国内所称的网络平台称作“网络中介”（internet intermediary）。。目前，平台型企业已经成为互联网行业中的主流，占据着从搜索引擎到社交媒体、电子商务、金融支付，再到交通出行、订餐团购等互联网应用的各个领域。面对即将到来的web3.0时代，已有平台企业正不遗余力通过将其获得的海量数据转变为新的能量来源，试图继续巩固其平台地位，扩大平台规模。

平台经济具有自然垄断的特点②自然垄断的存在未必会对网络用户的利益产生损害，相反，越是统一的网络基础应用平台越能给网络用户带来便利的网络应用服务体验。参见周辉《技术、平台与信息：网络空间中私权力的崛起》，载《网络信息法学研究》，2017年第2期。，可以较低的成本迅速聚集起大量用户，从而不断塑造出互联网领域的巨无霸企业。正如有学者观察到的，互联网行业中“存在着一种新型的寡头竞争现象：少数几个企业占据了绝大部分的市场份额，而且往往其中最大的企业会占据半数以上的市场份额，超过第二、第三的企业数倍”[1]。如美国的FAMGA（脸书、苹果、微软、谷歌、亚马逊）和中国的BAT（百度、阿里、腾讯）就是其中的代表。正是凭借所积累的大量资源与财富，超级平台在国家诸多领域中的地位都举足轻重，“其中许多公司在财富和权力方面让世界上多数国家相形见绌”[2]。

超级平台正在成为一种网络空间结构中的新权力——“私权力”①国内学者周辉对网络空间中的“私权力”现象作了比较详尽的阐述，具体参见周辉《变革与选择：私权力视角下的网络治理》，北京大学出版社2016版。。权力的本质是“支配”，即一方影响和支配另一方的能力，如马克斯·韦伯所言：“权力意味着在一定社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上的”[3]。从这个意义上说，权力并非为国家这种正式的政治体所独享，社会生活中处处表现出权力关系。平台的“私权力”主要是指网络平台经营者对其平台上提供商品或服务的一般经营者以及用户进行影响与支配的能力。除了如同传统企业一样拥有经济资源、市场地位这些优势外，网络巨头还具有新的权力基础，这就是技术、信息和平台。技术的优势以平台对代码的控制为代表，控制了代码就控制了用户的网络应用行为[4]。同时，平台还掌握着海量“信息”和“数据”，网络空间信息资源的鸿沟使得强势的一方具备了影响弱势一方的能力[5]。

不但如此，人工智能时代的到来，平台企业还依靠所获得的大数据及智能算法重构着人们的生活方式甚至是整个社会结构。平台通过算法分配着重要的社会资源、机会与权力，决定着谁可以被雇佣，谁可以获得贷款，一个人可以接触到什么样的信息，住什么地方，和什么人相处，接受什么样的教育，获得什么样的福利或惩罚等，这些都是私权力的新体现②如淘宝制定有《营销活动规范》《行业管理规范》等各种非常详细的交易与行为规范；腾讯微信制定有《微信公众平台服务协议》《微信公众平台运营规范》等各种平台规范。。

网络“私权力”的崛起重构了网络空间权力结构，使得网络空间由原来的“公权力-私权利”的二元结构转变成“公权力-私权力-私权利”的三角结构。近代政治与法律体系建立起“公权力-私权利”的两分法，政府凭借宪法与法律的授权成为公权力主体，私人则是权利主体，政府的职责就是通过行使权力提供秩序、福利等公共服务保证广大私人主体权利的实现。传统的网络空间权力关系也是典型的二元关系，无论是网络服务提供者还是企业、用户都属于平等的私主体，拥有公权力的政府及执法部门，对网络空间中的违法犯罪行为与有害内容进行监督与管理，保护网络空间中私主体的各项权利。但网络平台私权力的崛起打破了这一二元结构，使之转变为“公权力-私权力-私权利”的三角结构。如上所述，网络平台凭借对技术、信息和资源的掌握，取得了相对于网络用户的优势地位，成为一种新的权力形式，拥有支配和影响平台用户的巨大能力，并以与用户签订契约的方式使其支配权力得以正当化。因此，对平台上的普通经营者以及广大用户来说，不仅政府在进行支配与控制，平台这一私主体也在行使控制权（图1）。

图1 从“二元”到“三角”的网络空间权力结构

二、网络空间权力结构的重构对网络规制的影响

如前所述，在“公权力-私权利”二元网络空间权力结构之下，政府主导网络规制。当平台经济的崛起推动网络空间权力结构转变为“公权力-私权力-私权利”的三角结构之后，私权力主体加入规制中来，并开始在网络规制中占据主导地位。平台主导网络规制既有许多优势，也存在一些弊端。

（一）平台主导网络规制的体现

首先，平台通过制定、实施平台规范以及基于规范进行纠纷裁决等主导着网络规制。目前，平台已经制定了大量交易规则与行为规范②，并通过签订用户协议的方式将这些规范或规则施加给用户。平台制定的规范、规则数量之多、内容之详尽、结构之完整，在某种程度上可类比国家“立法”文件，而平台似在行使一种“准立法权”。进而，平台依据这些规范对平台内容进行审查，对平台行为进行管理，并对违反者施以信息删除、封禁账号、降级、功能限制、停止服务等各种处罚，行使着某种“准执法权”。不仅如此，这些平台还根据这些规范、准则调解与裁决着平台经营者与用户，以及用户与用户之间的大量纠纷，行使着某种“准司法权”。

其次，即使是公权力的行使也常常需要借助于私权力才能得以实现。政府如果对平台用户进行执法，也需要网络平台服务商提供信息或技术方面的协助。比如，侵权案件中，需要平台协助调取当事人的个人信息或营业信息；网络犯罪侦查中，需要平台协助提供犯罪线索以及固定与提取犯罪证据。实际上，我国的网络安全法以及反恐怖主义法都已经非常明确地规定了网络运营者的执法协助义务①见《中华人民共和国网络安全法》第二十八条规定，“网络运营者应当为公安机关、国家安全机关依法维护国家安全和侦查犯罪的活动提供技术支持和协助”；《反恐怖主义法》第十八条规定，“电信业务经营者、互联网服务提供者应当为公安机关、国家安全机关依法进行防范、调查恐怖活动提供技术接口和解密等技术支持和协助”。，其他国家也都有类似规定。

早在1999年，赖斯格教授在其《代码：塑造网络空间的法律》一书中就敏锐地观察到，在网络空间中“代码即法律”，并指出，“在数字时代，通过改变技术或代码可能实现比单纯依靠法律更好的规制效果”[6]。这一精辟论断完全适用于描述目前网络平台对网络空间的规制状况。平台在网络空间占据主导性的规制地位已被越来越多的人认识到。Kate Klonick在2018年撰写的一篇文章中称这些平台企业是“新规制者”（new governor），其地位不同于市政公司，也不同于报纸、广播和电视等任何传媒类型，而是一种可以重塑社会结构的新型规制者[7]。

（二）私权力参与网络规制的优势

首先，平台掌握着网络治理所需要的信息与资源，并拥有接近治理对象的优势。平台所掌握的资源与信息既是权力的来源，也是治理的资源。相对于政府行动滞后而言，平台可以第一时间监测到正在发生的事情，并立即采取行动，还可根据所掌握的信息对未来的行动进行预测与预防。

其次，平台掌握着网络治理所需要的专业与技术。平台企业门类众多，信息及服务类型各异，每个平台都具有一定的专业性。因而，平台对问题何在以及如何处理把握更加准确，其治理手段也更具有针对性。同时，互联网信息的海量、瞬时、互动等传播特点决定了网络治理更多依赖的是技术，而不是人工。而这些技术大多掌握在互联网公司手里。

再次，平台自治还可克服国家主权管辖方面的限制。去中心、超国界是网络信息传播的一大特点，无论是经营者还是用户都可以分布、散落在世界的不同角落。目前，很多大的平台企业早已成为全球性的公司，其经营范围常常覆盖十几个、几十个，甚至上百个国家，因此可以利用服务协议、社区守则在全球范围内对平台内容实施规制。

概言之，凭借所掌握的信息、专业、技术等资源，私人治理具有公权力不可比拟的优势。因此，相对于政府的硬法规制，企业的“软法规制”正在显示出其强劲的规制能力。正如马长山教授所指出的，互联网时代爆发了“软法革命”，自律规范从填补性角色升级为建构性角色[8]。赵鹏教授也指出，在共享经济中，互联网企业的自我规制体系展现出替代传统法律和政府规制的潜力[9]。

其实，私主体通过自律规范承担社会责任也存在一定的动力。这一方面是出于对政府压力的回应，若不能有效治理，国家便会介入；但另一方面，自治也是企业内生性的要求。打造良好的平台秩序，可以吸引更多优质用户入驻平台，这也符合企业的经济利益和长远发展。因此，在一定程度上，私人利益与公共利益是一致和重合的。基于此，有学者提出，企业越来越成为“社会部门”，承担某种准公共职能，在某种程度上是“缩小了的国家”[10]。

（三）私权力参与网络治理的弊端

任何权力的行使都存在权力滥用的风险。平台是以逐利为目的的商业机构，利益最大化是其核心追求，其私权力的行使可能起到保护公共利益的结果，也可能相反。实际上，网络巨头的私权力已经在一定程度上危害到公共利益的实现。比如，以逐利为目的的企业可能罔顾社会道德，推行吸引眼球、迎合部分受众的色情和暴力内容，损害青少年的身心健康；再如，搜索引擎通过算法将搜索结果更多指向付费的商业性内容，以及与自己利益相关的战略伙伴的信息，因而影响到消费者选择多样性的缺失，甚至造成误导消费者的严重后果。

除此之外，网络私权力的审查可能会对用户的基本权利比如隐私权、表达权造成不当的干预与损害。在隐私权的侵犯方面，平台借助其优势地位过度收集与使用用户数据一直都是一个难以解决的问题。实际上，由于平台私权力与用户的私权利属于不对称结构，用户处于弱势。所谓数据使用的“知情同意原则”导致的结果是，用户对平台收集数据的请求只能是“或者接受或者离开”。在表达权的方面，平台公布的内容规范宽泛而模糊，而平台的审核机制则几乎是一个黑箱，无论是机器审核还是人工审核，都存在不透明以及过度限制表达权的情况[11]。不仅如此，一些有价值偏好的媒体还会利用算法机制筛选掉不喜欢的信息，专门呈现自己偏好的观点。比如，2016年5月，Facebook前员工爆料该平台趋势话题（Trending Topics）常规性压制美国右翼保守派的报道，甚至有些话题被人为“注入”话题框架[12]。再比如，2016年6月，谷歌被爆料操纵搜索结果，有意隐藏希拉里的负面信息，为民主党助选[13]。

三、网络空间权力结构重构背景下网络规制路径的选择

（一）二元网络空间权力结构下的规制路径

在互联网发展的早期，即当网络空间权力结构为二元关系的时期，各国主要采用两大规制模式：政府法定规制和行业自律。政府法定规制是指政府和执法机构依据法律直接监管网络违法犯罪内容。行业自律是指由互联网行业对自身进行规制。中国、德国、法国、新加坡等国家主要采用的是政府法定规制模式，强调政府部门直接监管网络内容。英国和美国等国家则主要依靠行业自律进行规制。其中，英国以“互联网观察基金会”（IWF）为代表的行业自律机制在规制网络有害内容方面效果显著。在美国，“娱乐软件分级委员会”（ESRB）主要通过对游戏和其他娱乐软件以分级的方式进行行业自律。

而对于网络服务提供商，在互联网的早期发展阶段，世界各国纷纷采取了“轻监管”政策。如美国1996年《通讯端庄法》的第230条款规定了对网络服务提供者的双重免责，一方面，对于非由自己制作和编辑的内容，网络服务提供者无须承担侵权责任；另一方面，若其对网络空间中的有害内容主动进行监管，免于承担对相关方的侵权责任。对于第三方发布的版权侵权内容，1998年《数字千年版权法》对网络服务提供者规定了一种附条件的免责，即对侵权内容的通知-删除规则，也被称为“避风港”规则。2000年欧盟发布的《电子商务指令》对这一规制原则进行了借鉴，对于为传输内容提供存储服务的网络中间服务提供者，指令第十四条也规定了通知-删除规则。而且该指令第十五条还明确禁止各主权国家以立法形式要求这些网络服务提供者承担一般性的内容审查义务。

从后来的发展来看，这种较为宽松的监管政策极大地促进了互联网产业的创新与发展。在过去的十几年间，互联网产业之所以可以蓬勃发展、不断取得突破，在很大程度上得益于这些最初的轻监管政策。正是由于政府更多考虑促进产业的创新发展，以及法律本身具有的保守性，这一规制政策一直延续了很长时间。直到近几年，随着平台企业成为互联网行业的主流商业模式，超级平台暴露出越来越多的监管问题，很多国家才开始探索和实践新的规制路径。

（二）三角网络空间权力结构下的网络规制新路径

在新的网络空间权力结构下，需要认真对待崛起的平台私权力。一方面要充分发挥其灵活性强、效率高的治理优势，另一方面也要抑制私权力滥用对用户个人利益以及公共利益带来的损害。这便需要政府重新审视平台的法律义务，调整规制策略与方法。新的规制路径既不应是回到政府的直接监管，也不是完全依靠平台自律，而是探索一种可以充分结合二者优点的新规制方式，这一方式被称为“受规制的自我规制”。

1.“受规制的自我规制”的含义及理论基础。受规制的自我规制（regulated self-regulation），又被称为元规制（meta-regulation）[14]，是合作规制的一种方式①学界对合作规制的内涵和外延还未达成共识，从比较广泛的意义上说，合作规制包含各种公私合作、多方合作的规制方式，受规制的自我规制是合作规制的一种。参见匡文波、杨春华《迈向合作规制：网络空间规制的进路》，载《现代传播》，2016年第2期。，是指由公权力机构对企业的自我规制施加外部监督和限制的一种规制模式。《牛津规制手册》将其定义为“外部规制者有意促使规制对象本身针对公共问题，作出内部式的、自我规制性质的回应”[15]。因此，在受规制的自我规制模式下，实际存在着两种规制，一是企业自身的自我规制，二是政府对企业自我规制的元规制。

该机制的主要理论来源是美国学者诺内特、塞尔兹尼克的“回应型法”理论以及德国学者托依布纳的“反身法”理论。“回应型法”强调法律的多样性，指出国家制定的正式法律仅为更为广阔的法律制度之一种，还需充分发挥那些非正式法律制度的作用。在回应型法中，国家正式的法律对其他组织的规章制度起到补充、辅助以及保障的功能，其他主体通过自身规则进行的规制则发挥主导性的作用[16]。德国学者托依布纳在社会系统论的基础上提出了反身法理论。他认为社会是由一个个封闭的子系统构成，法律对其进行调整存在着很大的局限性。因此，法律对其他社会系统的干预就由直接形式变成了间接形式，“通过影响组织机构、能力和程序来促使其他社会系统建立起一套更为民主化的自我管制机制”[17]。

受规制的自我规制模式出现于20世纪80年代之后世界范围内兴起的放松管制（deregulation），或说是在新公共管理运动的大背景之下，与民营化、公私合作、自治行政等新行政管理概念紧密相关。通常当规制的复杂性程度高，但是风险低的时候宜采用受规制的自我规制模式[18]。目前这一规制模式已经广泛用于产品安全管理、建筑管理、药品管理、环境监管等领域。而近年来，这一模式开始被一些国家运用于网络空间的治理，比如我国2016年制定的网络安全法，德国2017年制定的《网络执行法》，以及英国2019年4月推出的《在线危害白皮书》等。

2.网络治理中“受规制的自我规制”路径。由于去中心化以及跨国界性等互联网的根本特征不可能改变，网络的自律机制有其不可替代的价值。同时，鉴于平台类型极其多样（电商平台、网约车平台、社交平台、生活服务平台等），具体商业模式也非常多元（B2B、B2C、C2B、C2C、O2O等），政府难以制定统一的监管标准和规则，因此还需要依靠平台的自我规制。但是针对自律机制本身出现的一些不足或失灵，又需要政府出面予以干预，完善自律机制。受规制的自我规制模式正是产生于这一规制思路。

在新的规制模式下，国家对网络上的违法犯罪内容由直接规制转为间接规制，国家的主要任务并不是对平台上的具体个案进行干预，而是对于企业整体的自我规制机制进行设计与监督。这一整体规制策略主要体现为国家为企业的自律机制设定标准、框架和程序，具体实现方式及运作细节则由企业自行设定。进而，由政府针对企业的自我规制机制是否健全、自律系统是否运行良好进行评估与监督，并通过设置一定的处罚手段保证企业履行规制责任。

这一路径的核心原则是透明（transparency）、可责（accountability）、正当程序（due process）。透明是规制自我规制中的首要原则。平台企业与平台用户之间存在着严重的信息不对称问题，这包括标准模糊、规制过程不透明以及算法黑箱等。因此，为防止平台利用信息进行权力滥用，透明是对平台规制的第一项要求。可责是指如何让平台有效地承担起监管责任。以往平台受到避风港原则的保护，不需要为平台上非由自己制作或编辑的内容承担法律责任，但这并不适合新权力结构下的监管问题与挑战。正当程序是新路径的核心要求。这一路径的特点就是对平台的规制由个案规制转为整体规制，由结果规制转为过程规制，因此其核心就是为企业自律设定一系列的正当程序要求。

为履行透明度原则，就需要为企业的自我规制设计相应的“公开机制”，要求平台公布规范标准、规范执行过程以及纠纷解决等权力运行的具体细节，这可以通过要求平台发布透明度报告的形式来实现。比如德国2017年《网络执行法》规定，凡每年收到100份以上投诉的社交网络平台须每半年制作一次报告，并在联邦公报以及自己网站主页上进行公布。该法还详细列举了报告应当涵盖的各项内容，包括删除或屏蔽的评判标准；收到的投诉数量；负责处理投诉的机构、人员情况；进行外部咨询的次数；实际删除或屏蔽的数量；从接到投诉到决定删除或屏蔽的时间；以及平台为消除违法犯罪活动所做努力的一般性说明等。英国的《在线危害白皮书》要求受监管的平台制作和发布年度透明度报告，内容主要包括平台上有害内容的传播情况以及平台为此所采取的措施。这些报告将由监管机构在线公布。并且，监管机构还有权要求平台提供包括算法运作在内的额外信息。

为体现可责性原则，受规制的自我规制路径需要对违反规定的企业设置处罚方式。德国《网络执行法》规定，故意或过失违反各项法定义务，社交平台均须承担来自政府的罚款这一行政处罚。未有效履行报告义务，以及投诉处理机制出现系统性失灵的社交平台，要面临最高为500万欧元的罚款；如果受处罚者是公司主体，罚款数额最高可达上述金额的10倍。英国《在线危害白皮书》则建议立法通过采用限期整改、向社会公告企业违规行为、罚款，以及在某些极端情况下关停企业业务，让高管个人负责等方式使平台承担责任。我国网络安全法规定，如果企业没有按照法律规定履行信息安全管理义务，监管部门可以责令其改正、警告，以及没收其违法所得、进行罚款，严重者可以责令停业整顿、关闭网站、吊销营业执照，对直接责任人员进行罚款，以及对企业进行刑事处罚等。

为体现正当程序原则，受规制的自我规制路径要求平台设置一套健全、合理的投诉处理机制。德国《网络执行法》要求大型社交平台必须给用户提供一个“易于识别”“且能直接、持续利用”的用户投诉程序，及时删除或屏蔽法律所列举的刑事违法内容。同时，为保障被删除或屏蔽用户的合法权利，该法要求平台将处理结果立即通知用户以及投诉者，并对其说明作出决定的理由。此外，该法还要求平台设置组织上的保障，要求平台对投诉情况进行定期检查和对相关人员进行定期培训。英国的《在线危害白皮书》也要求受监管的企业采取措施保证投诉处理程序透明、有效，该机制可以对有害内容迅速作出反应，并保证用户可以对移除内容以及其他处理方式进行申诉。我国网络安全法第四十九条以及诸多网络信息管理方面的法规规章也有类似规定，要求网络服务提供者建立起便捷的投诉入口，并及时处理有关的举报、投诉。

3.受规制的自我规制路径中的争议问题。第一，私人主体负担公共管理义务的正当性。从国家治理的角度讲，私主体参与治理可以有效减少政府规制成本，节省行政资源，减轻纳税人的负担，但这种实用主义的考虑不能构成让私主体负担法定规制义务的正当理由。私人主体被设定为追求私人利益，并无负担公共利益的法律义务。在这个问题上，有学者指出，与web1.0时代不同，网络平台不再是单纯的信息传播通道，平台在一定程度上积极地形塑和管理着用户的内容和行为，因此应当负担相应的公共管理义务[19]。也有学者指出，目前的超级平台已经兼具私有性与公共性，权力越大责任自然应该越大[20]。但这一争议目前并无定论。有学者提出，为了平衡私人主体承担公共事务管理的正当性问题，法律在设定平台义务时，“应该秉持比例原则等理念，权衡公益、私益，从而保障第三方义务设定的正当性”[21]。

第二，责任设置与创新发展之间的关系。自由是互联网的根本特性，也是其活力所在。增加企业的管理责任，将企业的自律行为变为法定义务，意味着增加企业运营的成本与负担，这可能会在一定程度上挫伤与妨碍企业创新和发展的积极性。因此，平台责任的设置应当基于规制对象的规模、实力以及影响力区别对待。超级平台财力雄厚，影响力巨大，可以使其承担更多的责任。比如，德国《网络执行法》所设置的内容审查义务仅适用于注册用户200万以上的社交平台。而英国的《在线危害白皮书》也提出要根据企业规模等情形对责任设置进行区分。

第三，私人审查与用户基本权利保障之间的冲突。互联网时代，网络已成为公民实现表达自由最重要的渠道，而“网络中介管理着公共表达与参与平台，决定着信息的流向”[22]，因此，平台的私人审查义务引发了人们对公民表达权受到侵犯的担忧。公权力部门执法时，需要履行一系列告知、听取陈述申辩等正当程序的基本要求，而且被处理的当事人还拥有对于实体问题和程序问题提出异议的权利[23]。如果相对人对执法行为不服，可以向司法机关提起行政诉讼，由法院对行政行为的合法性、合理性进行审查。但是私主体规制却无法受到这么严格的程序约束，当事人若认为屏蔽或删除不当，只能依据平台与用户的协议，向法院提起民事诉讼，而民事救济的保护力度远远不及行政救济。针对这一问题，第三方监督被引入规制视野。比如，德国《网络执行法》规定，当平台对所裁决的内容拿不准的时候，可以将其交给一个独立的第三方机构进行判断，且对适格第三方的条件进行了详细的规定。但是，私人审查可能引发的表达权受损及如何解决迄今仍存在许多争议。

综上所述，平台企业的兴起重构了网络空间权力结构，使之从“公权力-私权力”的二元结构转变为“公权力-私权力-私权利”的三角结构。在这一新的权力结构中，作为网络私权力的平台企业实际上处于网络治理的中心。如何有效利用其规制优势，同时又对其可能存在的不利因素进行规避，是网络空间权力结构重构影响下选择规制路径的基本思路。这一思路就体现在“受规制的自我规制”这一新的网络规制路径中。这一路径要求政府对企业的自我规制进行元规制，要求平台企业的自我规制符合透明、可责以及正当程序等基本原则与要求。已有若干国家将这一规制路径运用于网络治理中，但是这一模式的应用也存在一定的问题与争议，有待社会各界继续深入探讨与解决。