稳定土地承包关系视域下土地承包经营权继承的法理阐释与规范路径

范朝霞

摘 要：土地承包经营权的身份性特征使得其继承与否无论在理论上、立法上还是实践上均未达成共识。土地三权分置改革在立法上的落实，使得土地承包经营权继承与否的问题转变成了土地承包权继承、土地经营权继承还是土地承包经营权继承的新分歧。土地承包经营权继承与否、如何继承，应当从法理基础、规范进路综合分析，平衡政策与法律之间的张力。土地承包经营权与土地承包权在法律属性上的同一性，决定了土地承包经营权继承等同于土地承包权继承。在继承规则构造上，坚持集体成员为权利主体，兼顾土地承包经营权的身份性，限定其继承主体为本集体成员。在继承方式上以法定继承为主，赋予尚未取得土地承包经营权的户内集体成员以优先性，遗产分割区分“分户”与“未分户”的情形，并予以变更登记。

关键词： 三权分置;土地承包经营权;继承

中图分类号：D922.4文献标识码： A文章编号：1003-7217（2020）02-0145-07

农村土地集体所有制下，作为物权的土地承包经营权兼具身份性，为进一步落实集体所有权，稳定土地承包权，放活土地经营权，我国进行了农地“三权分置”改革，为进一步深化农村土地制度改革扫清制度障碍。2018年12月29日《农村土地承包法（修正案）》（以下简称《修正案（2018）》）通过，将农地改革的成果以法律形式固定下来，为我国农地制度改革提供法律供给。然而《修正案（2018）》并未对土地承包经营权的继承问题予以规定，作为独立的财产性权利的土地经营权之继承似乎没有疑问，但本身作为身份性权利，如何继承存在理论、规范与实践操作的冲突。土地承包经营权继承涉及稳定土地承包关系的政策与法律公平正义的平衡，在进一步深化农村土地制度改革的背景下，如何以现有制度为基础实现稳定土地承包关系的政策目標就需要对土地承包经营权的继承问题予以探讨。

一、土地承包经营权继承的主要理论分歧与实践争议

《农村土地承包法》和《继承法》并未明确否定土地承包经营权的可继承性，但是司法实践较为一致的否定观点和难以达成共识的理论分歧，更凸显了土地承包经营权继承的问题性。

（一）土地承包经营权继承的主要理论分歧

学界对土地承包经营权的继承主要表现为两种观点：继承否定说与继承肯定说。肯定者认为，土地承包经营权为用益物权，是农民应得的重要财产，家庭土地承包经营权也不具有人身专属性，可以成为遗产。[1]《继承法》的规定为纳入新的遗产种类预留了制度空间，土地承包经营权符合遗产的特征。[2]在农地使用权人死亡后，农地使用权作为其合法的遗产，法理应当允许其继承人继承。[3]否定者认为，土地承包经营权的继承于法无据，“继续承包”不等同于继承，“家庭联产承包责任制下，土地承包经营权主体为农户，而没有谁能成为农户的继承人”。[4]而在土地承包经营权能否继承分歧下，三权分置改革又提出了新的问题，即土地承包权继承还是土地承包经营权继承？“此时讨论农户承包权的继承问题，与以往对土地承包经营权继承问题相较，将存在一些新的观察视角与衡量因素。农户承包权的定位应当为物权，具体性质为用益物权，”[5]当然具有可继承性。[6]

（二）土地承包经营权继承的实践争议

司法实践中，根据笔者所检索到22省23个案例，除一例认为土地承包经营权继承纠纷属于土地权属争议，应由政府处理外，接受案件的法院对于土地承包经营权继承的裁判基本持否定观点①，但在具体裁判理由上却不尽相同：第一，认为承包土地属于集体所有，不是被继承人的合法财产，不属于继承范围。土地承包经营权继承没有法律依据②。第二，认为家庭承包方式的承包方为本集体农户，农村家庭承包的农村土地承包经营权不属于个人财产，法律未授予继承人可以继续承包的权利③农户中全部成员死亡的，土地承包经营权消灭，不发生继承④。户内成员未全部死亡的，则因户内成员仍可继续承包，享有土地承包经营权，亦不发生继承的问题⑤。第三，认为土地承包经营权来自集体成员和集体组织的合同规定，是一种约定权利而非法定权利，不属于可继承的法律权益⑥。根据案例，司法裁判基本一致否定了土地承包经营权的可继承性，但是裁判依据和裁判理由却既不符合现行法律的相关规定，也不符合法律解释的逻辑：第一种裁判理由混淆了土地所有权与土地承包经营权的权利主体;第二种裁判理由混淆了土地承包经营权的权利主体与经营主体，认为土地承包经营权的权利主体为农户，然而，现行规范却并不能为此提供法律依据;第三种裁判理由则将土地承包经营权的原因行为等同于物权本身，否定土地承包经营权的物权属性，既违背立法规范也不符法律逻辑。所以，尽管司法实践对土地承包经营权继承持较为一致的否定性观点，但其裁判却既不符合现行规范也不符合法律逻辑，既未就土地承包经营权的权利主体与遗产属性达成一致，也未就规范上争议较大的“继续承包”与“继承”语词涵义进行探讨，根本问题法理阐释的缺失减损了司法裁判的权威和统一性。

二、土地承包经营权继承争议的法理阐释

土地承包经营权继承性的争议产生的根源在于对土地制度功能的差异化解读，对私权与公权交叉影响边界的混沌划分，以及对立法规范“有意制度模糊”的认识偏差，具体来讲，其主要根源为：

1.公法管制与私法自治理念的冲突。集体所有权是社会主义公有制的一种方式，“承载着社会公共利益和集体共同利益的价值目标，而土地承包经营权则主要体现私主体的利益，以实现农户个体利益为目标”[7]。从私法角度看，土地承包经营权为物权，属于独立的财产权，符合继承法上遗产之特征，基于物权权能以及《农村土地承包法》对土地承包经营权流转的认可，土地承包经营权继承当属土地承包经营权流转的一种模式，应当可以继承。然而，作为集体所有制下土地经营制度产物的土地经营权，其并不能仅以私法理念进行权利属性的解读和权利内容的安排，土地承包经营权的制度设计应当与集体所有制的制度功能相匹配。“集体土地所有权一直承载着重要的社会公共管理功能”[7]“集体所有者对农户进行管理，能够最大化消除负外部性，增加正外部性，提高集体土地资源利用效用。”[8]在此种制度体系下，公法对私权的干预不是公权触角的过分延伸，而是体系化视角下权力与权利制衡的必然选择。然而，此种制衡的限度并没有确切的边界，边界的模糊性更加重了公法管制与私法自治的冲突，使得土地承包经营权继承与否的争议难以平息。

2.制度功能与政策目标的导向。土地承包经营权继承是我国土地制度的组成部分，继承与否不仅关涉土地承包关系稳定，更关涉土地资源配置的效率与公平。“土地承包经营权继承之上存在的诸多否定和限制，并非是法体系内部逻辑推演的结果，而是包含着一系列法政策的权衡和考量。”[9]土地承包经营权的设立建立在我国农地制度变迁的历史基础上，无论土地制度如何变迁，均不能否认集体土地集体所有权来源于农民对土地所有权的让与，土地承包经营权的初始设立以户内人口数为基础平均分配土地，集体成员对“增人增地，减人减地”的要求不仅仅是朴素公平观的体现，更蕴含着土地资源分配的公平理念，彰显了土地社会保障功能。无论是“增人不增地，减人不减地”政策，还是刚刚实现政策到法转变的“三权分置”改革，其重要目标之一在于稳定地权，为土地经营提供保障，实践中，土地确权颁证工作的落实也进一步为稳定地权提供了依据，但不能为承包期内不调整土地提供合理解释，然而继承可以为承包期内“增人不增地，减人不减地”的政策找到法理注脚。“如果权利期限不能通过继承来延续，对一部分农民而言，土地承包经营权长久不变只能徒具形式或流于一种政治口号。”[10]所以，土地承包经营权的继承与土地承包经营制度、稳定地权的政策目标具有内在一致性。

3.立法规范上的“有意制度模糊”。目前我国没有法律规定土地承包经营权的继承，而相关立法主要为《土地承包法》和《继承法》。其中《继承法》第4条主要规是个人承包经营的继承问题，肯定了个人承包时其收益的可继承性。对于土地承包经营权是否可以继承，并未使用“继承”一词，而是使用“继续承包”一词，又承包是合同关系，所以还应遵循承包合同办理。然而，值得注意的是“继续承包”是否等同于继承？纵观我国现行法律及相关司法解释，虽然有关于土地承包经营权继承的相关立法或者释义，但多集中在“四荒地”和“林地”的个人承包，如1991年的《水土保持法》地26条第4款、1993年的《农业法》第13条，但均在后来的修订中被删除。可以见得，我国在土地承包经营权继承问题上的审慎态度。而且，从这些立法可以看出，所规定的多是针对个人承包，而对能否适用于家庭承包经营则没有明确规定，但也未明确禁止。

2003年的《农村土地承包法》以家庭承包“农地”“林地”以及“其它方式承包的四荒土地”的不同分类规定其继承性。如该法第31条规定了林地收益的可继承性，对于继承人允许其在承包期内“继续承包”。第50条采用相同的表述。上述两条规定明确了林地以及其它方式承包的土地的继承问题，但是对于家庭承包农地的土地承包经营权继承问题却未予明确。《修正案（2018）》第32条、第54条仍然保留了原《土地承包法》的规定，未将家庭承包经营的土地承包经营权继承问题予以明确，而《物权法》以及《民法典物权编（草案）》对土地承包经营权继承的问题也未予明确，这种立法上的有意制度模糊使得理论和实践上对土地承包经营权可否继承的争议更加激烈。土地承包经营权继承问题不单是立法是否符合私法体系性的问题，也不单是政策性问题，而是集土地制度体系性、土地政策以及立法规范于一体的综合性问题，阐释或重构土地承包经营权继承制度应当兼顾多方利益，综合考虑各种因素，力求立法构造的科学性与可行性。

三、土地承包经营权继承的规范阐释

土地承包经营权继承的理论分歧和实践争议产生的根本原因在于法律规范的不明确，土地承包经营权的权利主体究竟为农户还是集体成员、三权分置改革前后土地承包经营权的遗产属性是否有所变化？在法律未明确之前，以现行规范为依据进行阐释无疑是指导实践和形成理论共识的重要路径。

（一）土地承包经营权的权利主体：农户还是集体成员

《物权法》已经规定土地承包经营权为物权，但未明确该权利的权利主体。有学者认为我国以家庭方式取得土地承包经营的主体是农户。[11]其依据为原《农村土地承包法》第15条。《修正案（2018）》在第16条保留了该规定，但是仅仅依据该条之内容并不能认定土地承包经营权主体为“农户”。对承包经营主体的确认应当遵循法的体系性，进行体系解读。虽然《修正案（2018）》第3条、第16条规定家庭承包的承包方为“农户”，但是承包方并不能理解为土地承包经营权的主体。

首先，从法体系来看，《修正案（2018）》第5条确认了“集体成员”的承包主体资格，而第6条：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。”仍然以集体成员的个体身分确认权利的平等性，而非以农户为主体，从侧面印证了“土地承包经营权的主体應解释为属于农村集体经济组织的成员”[10]。

其次，从法实践来看，集体所有制下家庭承包土地是“按户内人口数平均分配土地家庭承包经营权不是抽象的存在，而是落实在每个家庭成员的每一份土地上”，[9]而非以“户”为单位的整体考量。而且，家庭或者户并非固定不变的团体，在一定条件下是可以自由分户的，当分户时家庭承包经营的土地不仅产生户内土地经营范围的变动，也会产生权利主体的变动，分户家庭要求对所得土地进行变更登记的也应当变更登记，因此也会产生户内权利范围的变动。

再次，从家庭承包经营制的起源看，该制度源于家庭联产承包责任制。中国农村集体经济经营体制是以家庭联产承包为主的责任制和统分结合的双层经营体制，家庭承包经营是我国农村集体经济的一种经营方式，“农户”不是法律概念，而是农村家庭的另一种表述，农户作为承包方不过是家庭承包经营的法律表达，但不具有独立的法律主体地位，计划经济时代，“农户”是参与市场经济的主体，随着我国市场经济的确立，“农户”的市场主体地位已经消解，但作为集体经济体制的家庭承包经营方式，确立“农户”为土地承包方其更直观的作用在于提高土地生产经营的效率，而非确立其独立的权利主体地位。

最后，从继承主体来看，农户不具有继承主体资格。根据《继承法》第1条、第3条可知，继承人与被继承人均为“公民”，属于自然人，不包括拟制人或者农户等其它主体。“户的规范含义是自然人进入农业领域进行经营的一种形式，其本身并不具有独立的法律主体地位。”[12]根据《民法总则》的规定，农户既非自然人、法人，也非特别法人，其不具有独立的民事主体地位。民事主体应当满足名义独立、意志独立、财产独立和责任独立的要求。然而，农户并不具备上述条件，所以不具有民事主体资格。并且关于“农业户”和“非农业户”区分“只是我国城乡二元分立制度下的一种户籍管理方式”。[12]而《民法通则》和《土地承包法》也仅是对土地经营形式的规定，未涉及权利主体。所以“在民法体系中“农户”的主体地位缺乏法律依据”[12]。《修正案（2018）》第16条前半句沿用了原《农村土地承包法》第15条之规定，但《修正案（2018）》第27条则以“国家保护进城农户的土地承包经营权”表述，从语言结构上看该条肯定了“农户”作为土地承包经营权权利主体的地位，但《修正案（2018）》中再无其它内容可以佐证这一规定，不成体系，从规范意义上讲“农户”作为土地承包经营权的权利主体缺乏规范依据。

根据上述分析，“农户”是计划经济时代，适应经济发展需要而产生的经营主体，其不具有独立的民事法律主体地位，立法上“农户”的表达是家庭的异称，是延续计划经济时代的称谓，《农村土地承包法》以“农户”作为承包方更多的是基于效率的选择。基于此，“应当采纳成员，摒弃农户来界定家庭承包地承包经营权的权利主体。”[13]但遗憾的是新修订的《修正案（2018）》并未就集体成员的成员权予以规定，这对于集体所有制下成员个体权益的实现和集体所有权的落实不得不说是一种缺憾。

（二）“三权分置”下土地承包经营权的遗产属性

“三权分置”改革是我国深化土地制度改革的重要举措，《修正案（2018）》将农地制度改革的成果以法律的形式予以固定。《修正案（2018）》第9条正式确立了“土地承包权”，在法律上实现了土地承包经营权、土地承包权、土地经营权的权利分置，为盘活土地财产权提供了法律依据。三权分置的落实对于土地承包经营权的继承是否有所影响，分置后的土地承包权是否可以作为物权予以继承？目前尚无关于此的论述，为此有必要对该内容进行分析。

“三权分置”改革的一个重要目标是盘活土地经营权。尽管《物权法》确立了土地承包经营权的财产属性，但其身份属性却限制了其流转。依据原《农村土地承包法》，以家庭承包方式取得的土地承包经营权将该权利流转到集体成员之外的主体时受到限制：一是土地承包经营权流转以后承包主体的权利无法保障;二是土地承包经营权外部流转的方式具有局限性，转入方所流转的土地往往仅具有债权属性，而缺乏物权属性，限制了土地的财产功能。三权分置以后，土地经营权作为一种独立的权利可以流转，其法律赋予其登记对抗效力，有助于土地财产功能的实现。但土地承包经营权的身份属性是否会限制其作为遗产？这也是考量其可继承性的一个重要方面。

1.未分置土地承包经营权的可继承性。

土地承包经营权可继承性争论的一个重要方面在于土地承包经营权的身份属性，但是该种身份性并不能否定其独立的财产权性质。

土地承包经营权的身份属性主要体现在：第一，只有本集体成员才能以家庭承包方式获得土地承包经营权;第二，非本集体的单位或者个人承包的，应当经本集体表决同意;第三，土地经营权流转，同等条件下，本集体经济组织成员具有优先性。这些内容是土地承包经营权身份性体现。但其并不会完全限制该权利的物权属性。从限制阶段来看，“土地承包经营权的身份属性最直接地体现在其设立阶段，这一阶段排除了非集体组织成员获得家庭土地承包经营权的可能性。”[9]但“这种权利取得上的“身份性”并不能与它的性质混淆，它指向的客体依然是财产权益，因而为财产权，而不是身份权。”[5]权利本身的身份性决定了权利不能流转或者流转受到限制，而权利取得的身份性则是决定了什么人可以取得该权利，并不意味着该权利不能流转。[14]在流转阶段，《修正案（2018）》以分置的形式实现承包权与经营权的分置，赋予本集体成员同等条件下优先获得经营权的权利，但是该种限制主要强调土地承包经营权的集体内流转，“其实质强调的是土地使用主体的“集体身份”，而非土地承包经营权的“个体身份””[9]。但是，土地承包经营权的身份属性并不影响其独立的财产属性。

有学者指出，家庭承包方式是以“户”为单位进行承包的，在“户”内成员仍然生存的情况下，是不存在继承的;即使在“绝户”的情况下，由于家庭承包的福利性和社会保障功能，发包方有权收回承包地将其发包给其他需要土地的集体成员，亦不存在继承问题[15]。而且土地确权要求在土地承包经营权证上录入全部家庭成员，但该种登记并不能证明土地承包经营权为全部家庭成员共同共有。刘凯湘教授认为土地承包经营权为户内成员的准共同共有，“农户的所有成员都是土地承包经营权的权利主体，所以家庭成员都对承包的土地享有使用、收益的权利。”[2]然而笔者对此持不同意见，土地承包经营权并不成立户内人员共同共有。确权登记证上登记全部家庭成员的主要目的不在于宣示土地承包经营权的共同共有状态，而是凸显土地承包经营权的社会保障功能，赋予家庭成员对土地承包收益的共享权。“这样做既是为保障本集体经济组织成员人人可获得基本的生产和生活资料，也是保障每个家庭成员享有农村集体经济組织经营所得利益的分配权”。[15]户内流转无法解决土地承包经营权社会保障性与公平性之间的冲突。以户为单位，在一个承包期限内“增人不增地，减人不减地”，除户内人口死亡外，由户内成员自由决定成员数量的增减，不仅可以实现人口的合理增长，而且全域内实行，每一农户受到相同的对待，一定程度上也是公平的体现。

2.分置后土地承包经营权的可继承性。

自党的十八大以来，党和国家提出深化农村土地制度改革，主要围绕“三权分置”进行，但是理论上关于“三权分置”之“三权”一直未形成定论，主要存在三种观点：一是“所有权、承包权、经营权三权分置”[16];二是“土地所有权、土地承包经营权、土地承包权”的权利结构[17];三是“集体所有权、土地承包经营权、经营权”的权利模式[18]。《修正案（2018）》采用了第三种观点，但即便是在立法已经确立的情形下，学界以及实务界对三权的认识仍然未达成共识。而对于政策上所表述的土地承包权仅在第9条予以规定，暂且不论《修正案（2018）》是否足够完美，在现行法律体系以及政策指引下，探讨土地承包经营权的继承仍然绕不开“三权分置”这一改革背景，所以分置后的“土地承包经营权的继承问题就转变为：承包权能否继承？经营权能否继承？[19]”

首先，土地经营权的可继承性。“土地经营权的性质，学界基本都视其为物权。”[5]然而，该种观点却存在理论与实践的差异。学理上对土地经营权的属性并未达成一致，存在债权与物权的争议。而实践中，《修正案（2018）》未明确土地经营权的属性，其仅在第41条规定流转期限为5年以上应当进行登记，并赋予登记对抗效力。可见，立法上并未赋予土地经营权以物权属性，所以其法律属性需要通过法律解释予以确定。《修正案（2018）》“以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质”，[16]高圣平教授从法的体系性出发，指出“因租赁合同所产生的权利为债权，所以在《修正案（2018）》未作例外安排时，承包方以出租（转包）方式所产生的土地经营权属于债权”[19]。尽管该法赋予了土地经营权登记能力，但这并不能得出土地经营权属于物权的结论。正如“并不是所有建立在不动产之上的权利均可纳入登记的范畴，只有那些具有对抗效力的不动产权利才具有登记能力”[20]。

但是否经由登记的债权会成为物权？对于《修正案（2018）》第41条规定，存在两种解读：第一，土地经营权为债权，但有登记能力。第二，土地经营权有物权与债权之分：未经登记的土地经营权为债权，包括流转期限低于5年和流转期限在5年以上但未经登记的;流转期限在5年以上且登记的为物权[21]。作为同一种权利却因为权利期限和登记与否而具备不同属性，其权利内容、效力、公示方法等也难以统一，也无法形成其他市场主体可以信赖的外观”[22]。债权属性的土地经营权经过登记取得类似物权的效力，而不是变成物权。所以基于土地经营权的债权属性其当可以继承。

其次，土地承包权的可继承性。《修正案（2018）》出台之前，关于土地承包权的属性争议主要有两种，分别为“物权说”“成员权说”。持物权说者认为“土地承包权是一项独立的物权，性质上为用益物权”[23]，是权利人行使土地承包经营权的一种方式[24]，土地承包权与土地经营权的法构造为“用益物权——次级用益物权”[25]，土地经营权也同时是土地承包经营权的“权利用益物权”。[24]持成员权说者认为，土地承包权因与集体成员身份密切相关，其性质应为成员权[25]。依《土地承包法》规定“成员个人是土地承包经营权的来源，只有作为个体的集体经济组织成员成为土地承包经营权配置的主体”[26]，其本身内含着成员权的成分[27]。土地承包权本质上是集体经济组织成员权在农地分配或承包上的一种行使结果[10]。因此，该权利的取得，是以特定的“成员身份”为前提的，具有明显的成员属性[27]。《修正案（2018）》采用的是第一种观点，“将土地承包权定性为土地承包经营权流转以后的剩余权利，是土地承包经营权的简称”[28]。该立法选择避免了学理上所质疑的土地承包经营权无法分置为“土地承包权+土地经营权”的权利构造，因为，分离的一个前提条件是，土地承包经营权中原本包含了土地承包权和土地经营权，但事实并非如此。土地承包经营权是一个完整的民事权利，无法“分解为（土地）承包权和（土地）经营权或（土地）使用权”[29]。土地承包经营权中本不包含土地承包权，分离缺乏前提条件[30]。基于此，作为土地承包经营权简称的土地承包权其属性应为物权。然而，对于其可继承性，学者指出承认农户承包权的可继承性将有可能使得土地实际上变成“永佃”的权利[5]笔者认为，“三权分置”改革的立法落实虽然仍有瑕疵，但当下就土地承包权继承问题的探讨应主要以现行立法为依据，在尊重立法的基础上就相应规则进行设计。也即在土地承包权等同于土地承包经营权的立法基础上，当在土地承包经营权上设定土地经营权时，土地承包权当有可继承性。

四、土地承包经营权继承的规则构造

集体所有制下家庭承包经营的土地制度在实践中一直存在调整土地的要求，为确保地权稳定性，我国政策和法律多次对土地承包经营期限进行调整，直到立法确定承包期为30年，并规定“承包期届满后再延长30年”，试图以延长土地承包期限减少土地调整，达到稳定地权的目的。但土地承包经营权的物权属性以及土地承包经营权取得的前提为集体成员身份，依体系解释，原土地承包经营权人死亡以后，集体应当收回土地承包经营权，但土地承包经营权30年期限的限制和“增人不增地，减人不减地”的土地政策的执行，造成了法律与政策的冲突。若明确土地承包经营权的可繼承性，则可合理化解法律与政策的冲突，减少土地承包经营实践中的矛盾，达到稳定地权的目的，从而“提高农民的生产效率以及对于土地长期投资的激励作用。”[9]

（一）限制土地承包经营权继承人为集体成员

土地承包经营权的原始取得主体限于本集体成员，土地承包经营权的物权性流转受到受让人是否为本集体成员的限制，若非本集体成员其无法取得土地承包经营权。为打破这种限制，土地“三权分置”设置土地经营权，并将其作为权利流转内容，实现土地承包经营权与土地经营权的分置。然而土地承包经营权的继承却是土地承包经营权主体的变更，该种变更是否应当限制继承人为本集体成员？

对土地承包经营权继承主体范围的争议在于是否限于本集体成员。一种观点认为，土地承包经营权的继承人应当限于本集体成员，这样可以实现土地承包经营权在取得标准上的一致，也与“土地所有权来源于集体成员所有权的权利让渡，而非相反”的事实相符合;第二种观点认为，土地承包经营权的继承不应当限于本集体织成员。因为：第一，土地承包经营权的物权属性决定其财产性的平等性，是私法公平、平等原则的要求。“土地承包经营权的继承人不宜进行身份限定”[2]“以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体应当是集体经济组织成员而非农户，继承人须限于本集体成员的限制应当取消”①。第二，三权分置改革的重要目的之一是去除土地承包经营权的身份性束缚，限制继承人为本集体成员则违背“三权分置”改革的政策目标。以笔者之管见，土地承包经营权继承人应当限于本集体成员，主要基于以下理由：

第一，集体土地所有制之制度功能的题中之义。一方面源于集体土地所有权的来源，另一方面在于集体土地的社会保障功能。有学者指出，“土地承包经营权应当区分“初始分配”与“自由流转”，按照保障理念配置承包经营权，按私权理念创设农村土地利用权的制度安排，”[31]并且以继承方式流转土地不会对土地生产效率产生显著负面影响，随着我国社会保障制度的不断完善，土地承包经营权的社会保障功能也将逐步被替代，“在此基础上把继承人范围限定在集体经济组织内部成员，就不再具有正当性理由”。但集体所有制下，家庭承包经营不仅要求初始权利取得的公平性，“增人增地，减人减地”所要求的动态平衡也是分配正义的要求。非集体成员的继承还面临土地征收问题，获得土地承包经营权的继承人是否可以获得土地的征收补偿，这些争议的出现将会增加社会矛盾，不利于乡村治理。

第二，土地政策目标之财产权利平等与稳定地权的要求。从政策目标来看，继承一方面源于对私法上财产权利平等的要求，另一方面源于稳定地权的要求。私法上的财产平等，要求具有独立属性的土地承包经营权具有法律上的可继承性;政策上地权稳定的要求则可以通过继承实现，按照法理，只有具备集体成员资格的主体才能获得土地承包经营权，然而集体成员资格或因死亡，或因工作、婚姻等方式而消失，在成员资格确实的情形下，承包农户应当将多余土地退还给集体，但这将会造成土地的频繁调整，从而削减经营农户的生产预期，从而减少生产投入，不利于土地生产效率的提高。而，另一方面《修正案（2018）》规定土地承包期限为30年，对于调整土地的条件予以严格限制，并以土地确权，颁发土地经营权证的方式固定土地承包经营权，以达到稳定地权的效果。但是这并无法调和增人、减人所带来的要求土地调整的矛盾。政策目标与法律逻辑的冲突难以遏制实践中频繁调地的操作。若允许继承，则既为家庭承包经营方式“户内继续承包经营”找到理论注脚，也可为减少实践中的调地要求提供法律依据。

（二）土地承包经营权继承的遗产分割

被继承人死亡，土地承包经营权变为遗产，继承进入遗产分割阶段。根据前述分析，土地承包经营权的权利主体为集体成员而非农户，所以继承开始后如何分割遗产需要以家庭具体情形处理：

1.原农户未分户的继承。继承开始时，原户内成员没有成员分户并且仍属于本集体成员的，则土地承包经营权由户内未取得土地承包经营权的成员优先继承;若每一成员均具有土地承包经营权，则该遗产在所有继承人之间按照法定方式继承，收益由全体户内成员共享。此时，只需办理土地承包经营权的变更登记即可[19]。此处赋予未获得土地承包经营权的主体优先继承，在于土地承包经营权社会保障性“增人增地，减人减地”的要求。

2.原农户分户的继承。继承开始时，原户内成员已经分户并仍为本集体成员的，则此时仍应优先考虑各户内没有土地承包经营权的继承人，由其按照法定继承方式进行遗产分割;若没有此种情形的，则按照正常法定继承方式进行遗产分割。以上遗产分割完毕应同时变更登记。至于因分户继承可能造成的土地细碎化，可以通过限制“最小耕作单位”予以实现。

3.“绝户”的继承情形。“绝户”并非一个法律概念，农村生活实践中通常理解的“绝户”分为两种情形：一是该户最后一个集体成员死亡，户消失;二是该户内最后一个集体成员死亡，并且在集体内没有继承人的。在土地承包经营权为集体成员所有的情形下，“绝户”的情形以第二种解释更为合理。此时，因土地承包经营权主体死亡，又无人继承财产，则不发生继承，原发包土地由集体收回，土地所有权回复到完满状态。

注释：

① 甘肃省庆阳市合水县人民法院（2018）甘1024民初1391号判决书。

② 河南省新乡市封丘县人民法院（2014）封民初字第00795号判决书，宁夏回族自治区吴忠市青铜峡市人民法院（2014）青民初字第871号判决书。

③ 广西壮族自治区崇左市天等县人民法院（2012）天民初字第47号判决书。

④ 北京市延庆区人民法院（2014）延民（商）初字第05486号判决书。

⑤ 新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民申字第1451号判决书，辽宁省盘锦市盘山县人民法院（2018）辽1122民初1060号判决书，甘肃省庆阳市合水县人民法院（2018）甘1024民初1391号判决书。

⑥ 吉林省白城市洮南市人民法院（2015）洮万民初字第390号判决书。

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（责任编辑：王铁军）

Jurisprudential Interpretation and Normative Path of Inheritance

of the Right to the Contracted Management of Rural Land

from the Perspective of Stabilizing Land Contracting Relationship

FAN  Zhaoxia

（Law School，Central south University，Changsha，Hunan 410083，China）

Abstract：Due to the status of the right to the contracted management of rural land， the inheritance of the right cannot reach a consensus in theory， legislation and practice. The legislative implementation of the reform of the separation of land rights and management rights has turned the problem of inheritance of the right to the contracted management of land into a new one： Is it inheritance of the right to the contracted of land， the right to the management of land or the right to the contracted management of land？ Whether and how the right to the contracted management of land can be inherited needs to be analyzed from the perspective of legal basis and norms to balance the relationship between policy and law. The identity of the right to the contracted management of land and the right to the contracted land in legal attribute determines that inheritance of the right to the contracted management of land is same to inheritance the right of contracted land. In the construction of inheritance rules， we insist that the collective members are the subject of rights， take into account the status of the right to the contracted land and limit their inheritance subjects to the members of the collective. In terms of inheritance mode， legal inheritance is the main method， giving priority to the indoor collective members who have not yet acquired the right to the contracted management of land， and dividing the estate into "sub-households" and "non-sub-households"， and registering the changes.

Key words：right to the contracted management of land; inheritance; separation of division