论生态环境损害赔偿磋商的本质及其实现

范赫冉

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430073)

环境污染者对于因环境污染造成单位或个人损害之事实，我国现行立法遵循“两条线”解决思路，即受损者可请求侵权损害赔偿，行政机关及其他相关主体可基于公权对污染者客以行政处罚，追究其行政责任。细致梳理两种不同追责逻辑，前者是基于私益受损而主张“恢复原状”“赔偿损失”或“消除危险”，具有补偿性；而后者是基于公益受损以行政处罚、行政强制、行政命令等方式对污染者客以处罚，具有惩戒性[1]70。问题在于基于“污染行为—生态损害—公益受损—行政处罚”之规制逻辑并不能有效解决环境本身受损的环境治理成本问题。换言之，行政处罚并不能涵盖污染者之环境责任，例如2005年吉林石化公司双苯厂爆炸事件，事件发生后除100万元行政处罚外，松花江流域因该事件造成的环境污染并没有得到有效的补偿[2]。有鉴于此，2015年首次在七省试行的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》推进了生态环境损害赔偿制度的实施。随之，2017年出台的《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)正式确立了生态环境损害赔偿制度，破解了“企业污染，政府买单”的困境。作为一种新型制度设计，生态环境损害赔偿制度与相关法律制度的体系衔接，其自身的合法性依据、体系定位及制度性质等仍处于一种界定不清的状态。本文通过对该制度逻辑基础的解构，明晰其自身法律性质，厘清与相关法律制度的边界，以期为司法实践提供系统的适用思路。

一、生态环境损害赔偿制度之逻辑解构

生态破坏责任是环境危机时代的一种新型民事责任[3]。在美国的相关环境保护法规体系中，《超级基金法》《油污染法》《国家环境政策法》《清洁水法》《濒危物种法》等都要求对生态系统造成损害的人员从“物理上”对其进行补偿，并恢复这些损害使全体人民受益[4]。美国救济体系是一种私法主导的救济体系，行政机关不借助于行政权迫使相对人采取修复措施，而是自行评估或相关组织修复后，就相关费用通过民事诉讼索赔[5]。我国生态环境损害赔偿制度亦遵循相同的目的思路，但对于该制度性质的理解与适用，需深入其生成逻辑。

(一)生态环境损害赔偿制度之合理性基础

原告若请求法院通过判决维护不确定多数人的利益则属于公益诉讼；反之原告若请求实现个体权利即使判决设计不确认多数人的利益则仍属于私益诉讼[6]。具体到生态环境而言，因环境污染既可能导致特定民事主体的损害，也可能导致不特定多数人的损害，同时可能导致环境自身的损害，即一个污染行为理论上可能导致三种损害后果。对于第一个损害后果可以通过私益诉讼寻求救济；对于第二个损害后果，可以通过公益诉讼进行惩戒处罚；但对于第三个损害后果，相关法律付之阙如。“有损害，应有救济”，基于以上救济缺位，生态环境损害赔偿制度便应运而生。依据《改革方案》：省、市两级政府作为本行政区域内的生态环境损害赔偿权利人行使赔偿磋商及提起赔偿诉讼的权利，同时规定了损害磋商的依据为损害鉴定评估报告及环境损害事实和程度。另外，就修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题做出了详细规定[7]，通过生态环境损害赔偿之诉，可对生态环境损害进行最大限度的补偿。值得注意的是，生态损害赔偿区别于民事责任中的损害赔偿，例如《中华人民共和国民法总则》(一审稿)中便存在生态环境修复责任与恢复原状责任并列。民事责任中赔偿的最终目的在于对个体损失的恢复，具有私益补偿的经济属性，而生态赔偿的逻辑起点与终点均并非为了经济补偿，而是着眼于消除自然破坏对生态环境造成的损害，具有公益性。

(二)生态环境损害赔偿制度之请求权基础

对于生态环境损害，受害主体的自我救济无法实现，因而必须要有国家公权力的介入。虽然《改革方案》规定，行政机关应先进行磋商，磋商无果后才可提起生态环境损害赔偿之诉，具有“私益”请求权的外部特征，但是行政机关作为公权力的代表具有赔偿权利人和环境监督者双重身份，其与赔偿义务人之间具有事实上的不平等性。

宪法规定：矿藏、水流等自然资源都属于国家所有。由此，国家对自然资源享有所有权具有宪法依据，随之国家基于对自然资源的所有权而授权省、市两级对污染者请求侵权损害赔偿似乎具有合理性。但是，生态环境损害不只包括生态环境中自然资源的损害，还应包括生态环境的损害。对于前者基于自然资源归国家所有当然可以构成损害之请求权基础，但是对于后者而言，“生态环境损害”并不能当然等同于“自然资源损害”，因此遵循自然资源归国家所有逻辑行使损害赔偿请求权具有明显的局限性。生态环境保护具有公益性，行政的最终目的在于实现公共利益，因此行政机关对公共利益具有与生俱来的行政管理职能[8]。公共信托理论认为：“大气、阳光、水等人类所必需的环境要素是全体人民的公有财产，全体人民将其委托给国家管理，国家作为受托人有责任为实现人民的公共利益而对受托财产加以管理和保护。”[9]从环境要素的构成视角看，生态同样应是人类所必须的环境要素，人们享有普遍的环境利益，国家应有责任对其进行监管，因此国家可基于对生态环境的监督管理职责行使请求权。基于以上分析可知，生态环境损害赔偿制度可内在分解为两种请求权基础：其一为基于国家所有而对自然资源损害的请求权，但此种情形无法有效涵摄生态环境利益补偿；其二为基于国家的监管职责而对生态系统的损害(自然资源+生态环境)主张请求权。因此，生态环境损害赔偿制度之请求权基础益从“国家所有”向“国家监管职能”转变。

(三)生态环境损害赔偿制度之定位

通过以上分析可知，生态环境损害赔偿制度是行政主体基于监管职责而运用私法手段实现公法目的的行为，这一行为分为两个阶段：第一阶段为磋商，即行政主体运用自身的专业性强、救济及时、评估全面等优势与赔偿义务人进行平等协商；第二阶段为诉讼，即行政机关与赔偿义务人磋商无果时，向人民法院提起诉讼。基于此，学界呈现出三种截然不同的观点。关注“磋商内容”者认为，赔偿磋商虽有行政主体的参与,但磋商的内容不是命令式环境治理行政行为而是平等主体之间的民事法律行为[10]，因此其是一种民事行为。关注主体地位实质不平等者认为，尽管行政主体在赔偿磋商中运用了平等协商的手段，但从实质上看仍是行政机关处于主导地位，两者并非平等的民事法律关系[11]，因此其是一种行政行为。关注磋商过程者认为，行政机关在磋商的过程中充当两种角色：一种是平等协商的民事主体，即行政机关放弃了公权主体身份，转而以平等民事主体的角色参与其中[12]；另一种是拥有行政机关职权的行政主体，例如对环境损害进行调查、评估、制定方案等。

生态环境损害赔偿制度从外在看是通过运用私法手段进而实现公法目标的一种协商合作型行政方式，同时兼具“行政机关与行政相对人”“赔偿权利人与赔偿义务人”双层结构。因此，从本质上来说，其不能单一纳入行政法律关系或民事法律关系的范畴。赔偿磋商是赔偿权利人与赔偿义务人就赔偿权利人基于行政权确定的数额进行协商，磋商的结果并非必须是行政机关确定的数额，磋商后果并不具有强制性，其只是就实际损害赔偿数额与行政机关确定数额的一种博弈。当行政机关与赔偿义务人就赔偿数额协商不成时，行政机关可提起损害赔偿诉讼，而损害赔偿数额与事前磋商数额并不当然具有一致性。因此，就其性质而言，民事行为说与行政行为说都是遵循公法元素与私法元素对立的观点进行解释，但是同一法律行为有时不可避免地具备多重色彩。双阶理论认为：公法元素与私法元素并非对立，应将特定的行政行为划分为不同阶段，不同阶段适用不同类型的法律进行调整，构建起兼顾多重法律关系的解释框架[13]。鉴于此，生态环境损害赔偿制度应是兼具公私双层属性结构，并以私属性为主，坚持协商裁量，遵循协调优先；同时通过赔偿诉讼有效实现行政控权。

二、司法裁判现状：环境损害赔偿诉讼之于环境民事公益诉讼的关系

自然资源、生态系统具有公益属性，因此对于其损害存在两种救济模式，即行政磋商与环境民事公益诉讼(检察院或环保组织提起)。生态损害作为行政协商与司法救济的“共享性要素”，因其承载的环境公共利益而同时受到两者的共同调整。因此，对于同一类环境污染案件两类主体可能均有权介入。例如康菲案①中，赔偿权利人已经与赔偿义务人就赔偿数额达成协议，但环保组织又提起环境民事公益诉讼，且法院做出了立案处理；章丘重大非法倾倒危险废物案②中，环保组织提起环境民事公益诉讼，检察院支持起诉后，赔偿义务人却又与相关行政主体达成了赔偿协议。对于同一个案件若有权主体均先后主张，或同时主张诉求，不同制度之间应如何进行衔接？对于以上问题的思考需结合目前的司法适用现状及各种制度之立法目的进行规范考量。

生态环境损害赔偿制度作为新型制度设计，既可独立存在也与相关制度存在交叉。就其自身独立适用而言，因其对赋权对象的概括性表述，不同地区又呈现出不同的设计思路与确认模式。因此，着眼于该制度之整体，可分为独立适用与交互适用。

(一)生态环境损害赔偿制度的独立适用

生态环境损害赔偿制度作为一种独立的制度设计，在适用过程中存在两种不同的路径，即“赔偿磋商—磋商协议—司法确认”与“赔偿磋商—磋商失败—赔偿诉讼”。

1.“赔偿磋商—磋商协议—司法确认”路径

通过上述分析可知，赔偿磋商达成的协议具有两种效力设计，即效力待定与具备效力。对于前者需经过司法确认才具有强制执行力，换言之该种协议并非基于行政强制力而达成；对于后者不需经司法确认即具有效力，可通过强制执行实现赔偿，司法保障赔偿的实现。此外，由于授权对象的模糊性规定③，不同省市授权主体亦不相同，但基于不同地域行政执法能力的专业性，宜由各地区针对实际情况自行授权。法治行政的关键在于以控权与服务双重理念导控行政权的运行，控权是行政法的先天基因,是行政法的基础和手段[14]。因此，在生态环境损害赔偿制度中应秉持控权理念，若赋予磋商协议以强制执行力，不仅有违磋商过程中民事法律行为的设计初衷，更会给相关行政主体以寻租空间。同时，政府在生态环境赔偿磋商中的自由裁量权也难以控制，最终行政机关有可能因缺乏约束而导致权力失控和规制俘获[15]。司法确认模式不仅是对磋商协议的一种救济保障，更重要的是通过司法确认可二次审核该磋商协议的合法合理性，不至于陷入“司法”助推“恶行”。

2.“赔偿磋商—磋商失败—赔偿诉讼”路径

法治是构建赔偿磋商制度的内在要求，法治作为一种强调程序的社会控制方式，在法治的精神内涵中包含着正义的追求[16]。公共利益最大化应以合法合理为限，当赔偿权利人(行政机关)与赔偿义务人就赔偿事项不能达成一致，应允许两者通过诉讼的方式解决纠纷。这由此时行政机关扮演的角色所决定，即当行政机关进入磋商阶段，其就已经放弃基于行政权而产生的强制力，两者是平等的民事主体关系。行政权是一种管理权，司法权的本质是一种判断权，行政官总是尽力根据公共利益找出最有利、最理想的答案[17]。当两者权利义务归于平等，赔偿磋商就应放弃其固有的公共利益最大化思路，转为私权益保护，应最大限度地维护相关民事主体的合法权益。环境侵害并非无限度的补偿，就平等主体而言，补偿的限度应以损害造成的后果为限，而司法救济表征的是权利义务公平与否的判断。因此，当相关主体就磋商事项不能达成合意时，不应单纯地依据行政机关确定的数额以确定，而应寻求公正的司法裁判，最大限度地维护相关主体之合法权益。

(二)生态环境损害赔偿制度与民事公益诉讼的交互适用

关于环境损害赔偿制度与相关民事公益诉讼的关系，学理上主要有三种观点。一是“顺位说”。持该种观点的人又进一步将适用分为三种不同的顺位：“行政机关—环保组织—检察院”，即认为政府基于国家所有行使损害赔偿请求权应优先于环保组织[18]；“社会组织—检察院—行政机关”，即认为社会组织相较于检察院与行政机关更具有效率性与效益性[19]；“行政机关—检察院—社会组织”，即认为政府具有管理职能而检察院与环保组织均没有，且检察院应为监督主体，环保组织为相应的督促主体[20]。二是“无顺位说”。持该种观点的人将相关案件与主体分为“合并审理”与“共同原告”两种：前者认为，任一一方主体起诉后另一方跟进起诉或两方同时以各自的请求权基础分别起诉的，可以合并审理[21]；后者认为，具备法定资格的主体均可起诉且不受限制，相关主体以共同原告身份参加诉讼[22]。三是“折衷说”。持该种观点的人认为应将行政主体的诉讼请求进行区分，当行政主体与环保组织之诉讼请求一致时应坚持行政主体优先，当两者不一致时可合并审理[23]。

相较于学理的全面讨论，实践中却呈现出不同的思路。笔者通过整理各省相关文件的规定，对目前的制度衔接抽象出如下思路(见表1)。

表1 各省市制度衔接模式

通过以上梳理可知，环境损害赔偿诉讼的运作在实际运行中坚持的是行政机关为主、检察院与公益组织为辅的逻辑，对于多种主体同时起诉时遵循的是“合并审理”模式，例如重庆藏金阁物业管理有限公司环境污染责任纠纷案[24]。从宏观上看，此种逻辑并无不妥，但是具体到微观适用时，却极有可能造成适用困惑，根据适格主体提起诉讼的先后顺序及对赔偿额度的请求，应结合适格主体的职能进行细致区分。

1.“行政主体—环保组织—检察院”模式

从整体来说，行政主体具有损益认定的专业性且其本身具有监督管理职能，其直接维护的是公众利益，因此由其对环境损害首先进行诉求是本职表现。环保组织具有监督或单独提起民事公益诉讼的职责，因其可以单独提起环境民事公益诉讼，但是并非任一环保组织均愿意提起环境民事公益诉讼，同时对于其主体资格也有严格的限制，即“专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录”。因此，作为公众监督的一种途径，因其自身缺乏专业性且并非基于法定职责，其只能是对行政主体不作为的一种补充。检察院主要是督促适格主体行使法定职权、支持或单独提起诉讼，因此，检察院提起的民事公益诉讼具有滞后性，是一种兜底的救济形态，在相关主体不履行法定职责或者均不提起诉讼时，督促或单独提起诉讼。基于以上分析可知，检察院应为最后救济，行政机关基于专业性及先天职能应为第一顺位。

2.行政主体主导模式

行政主体提起环境赔偿诉讼时，若环保组织已经提起环境民事公益诉讼，此时应以行政机关主导，环保组织参与；若行政主体已经达成磋商协议或者行政主体已经提起赔偿之诉，此时环保组织不应再提起环境民事公益诉讼而只能以第三人身份参与诉讼。但需要指出的是，若行政主体之诉求数额明显偏低且已经结束诉讼，此时相关主体不应再次提起诉讼，否则有违一事不再理原则，但可以追求相关行政主体的责任。不同的是，若环保组织提起民事公益诉讼，即使此时赔偿低于损失，也不应追求其责任，因为其是基于监督权而提起的公益诉讼，而行政机关是基于职权提起的赔偿之诉。

行政主体主导模式并不是否定环保主体的独立诉讼地位，当行政主体怠于起诉或磋商，环保组织可独立提起讼诉。同时作为公众监督的有力方式，环保组织的积极参与也可降低行政主体的寻租空间，使磋商救济真正能起到实质效果。

3.检察院主导模式

检察院提起环境民事公益诉讼具有谦抑性，若行政机关怠于行使职权，环保组织未能提起诉讼，检察院才会干预。问题在于若检察院提起诉讼时，行政主体也开始进行磋商或者提起诉讼时该如何处理？检察院具有监督职责，其可有效地监督行政主体的介入，同时，检察院也具备丰富的实务经验与专业素养。因此，当检察院提起民事公益诉讼时，应以其为主导，其他相关主体积极参与。检察院不仅可有效维护公共利益，同时可最大限度地监督相关主体，就赔偿数额、赔偿程序等进行全方面的监督。

不容忽视的是，若行政主体或环保组织单独提起诉讼时，检察院应谨慎介入。一方面是维护环保组织行使权利的积极性，另一方面也是其主要履行监督职责的要求。此外，磋商救济模式彰显的是法治社会下的公平理念，通过磋商赔偿义务人对赔偿的合理性有更深的认识，对磋商数额的合意更有利于执行。

三、生态环境损害赔偿磋商制度的实现

生态环境损害赔偿磋商制度在磋商赔偿阶段具有私属性，因此在其适用过程中不仅要确保磋商赔偿的及时性，更要防止行政主体以磋商之名侵犯赔偿义务人的合法权益。这就需要从磋商前、磋商中、磋商后三重维度进行规制，以保证赔偿磋商制度的良性运作。

(一)前提维度：科学客观的评估、厘定赔偿事项

生态环境赔偿磋商制度作为环境救济的一种新型方式，最大的特点在于借助行政机关的专业性，科学、全面地评估环境损害，即沿着“评估—磋商—行政协议或赔偿诉讼”展开。《改革方案》虽然规定了赔偿依据为损害鉴定评估报告及环境损害事实和程度，但同时赋予了行政机关弹性极大的自由裁量权。如何依据环境损害事实做出科学的赔偿方案需深入该制度的构建逻辑，该制度设计的初衷是行政主体依靠行政权进行损害评估(垂直法律关系)，根据损害评估与赔偿义务人进行协商(平行法律关系)，若协商不成，行政机关便提起环境损害赔偿之诉。此种逻辑忽略了三个因素：其一为行政机关评估的公平合理性；其二为行政机关磋商过程是否基于双方自愿平等；其三为行政机关与赔偿义务人之间可能存在“利益合流”异化的风险。

生态环境损害赔偿制度的最终目的并非基于行政强制力实现生态补偿，而是基于平等磋商达成合意，以有效弥补生态损害。因此，在生态环境损害厘定时，有必要引入第三方组织就评估结果进行科学监督论证，防止行政权泛用；同时建立追责问责机制，既防止行政权滥用，导致赔偿高于损失，又防止行政机关寻租，导致赔偿低于损失。

(二)过程维度：磋商协议—司法确认

行政机关与赔偿义务人就损害赔偿达成协议时，一般被冠以“赔偿协议”之名。从名称上看，似乎只是一项行政行为，但是从实质内容上看，其应是一份民事协议，不应具有强制执行力。实践中，部分省市(如绍兴市)直接赋予磋商协议以强制执行力，显然这是对该制度的误解，将直接导致行政权的滥用。

因此，在磋商的过程中，行政机关应基于平等民事主体的身份与赔偿义务人进行磋商，对于磋商协议应经过司法确认方具有强制执行力。这是因为，一方面司法确认必然对协议的自愿合法性进行审查有利于二次监督，间接达到行政控权的目的；另一方面通过司法确认后，赔偿义务人便具有法定的给付义务，有利于赔偿的实现。

(三)结果维度：“行政机关—环保组织—检察院”

行政机关、环保组织及检察院在生态环境赔偿中应各自发挥功效，坚持行政机关主导、环保组织补充、检察院监督的多元参与机制。

1.行政机关为主体，环保组织或检察院支持起诉

行政主体的专业性决定了其需居于主导地位，环保组织虽可单独提起民事公益诉讼，但是当行政主体介入时，应辅助参与。也就是说，若政府不能与赔偿义务人达成磋商协议，则环保组织与政府均可提起诉讼；若政府与环保组织同时提起诉讼，则应以政府为主。因为行政主体可以依据行政权就损害做出全面评估，有利于实现全面补偿。例如《改革方案》明确规定赔偿范围包括“清除污染费用、生态环境修复费用、生态环境修复期间服务功能的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失及生态环境损害赔偿调查、鉴定评估等合理费用”。而环保组织提起民事公益诉讼的赔偿范围为生态环境修复费用，包括：制定、实施修复方案的费用和监测、监管等费用；生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失；检验、鉴定费用，合理的律师费及为诉讼支出的其他合理费[25]。由此可见，前者赔偿范围更全面。另外，行政主体更具有专业性，包括各类环境行政部门，同时行政主体也可调动相关部门进行系统评估，方便勘测调查，更具有效率性。同时，若检察院基于监督职能介入诉讼时，应以检察机关为主，因为检察机关的客观公正性更有利于相关主体的权益保护。

2.发挥环保组织与检察院的监督职能

环境保护与社会监督是环保组织的专职工作，区别于行政机关的环保管理监督职能及检察院的司法监督。因此，环保组织可积极参与行政主体的相关磋商行为，如发现政府有关部门有违法情况的，可以直接向检察院提起监督检察建议，检察院经立案调查属实的，可以提起环境行政公益诉讼[26]。同时，作为国家的监督机关，检察院的主要职责应是督促政府机关充分履行职责，监督相关公权力主体，因此检察院也可主动对政府的相关磋商行为进行监督。

目前，我国对环保组织提起民事公益诉讼具有严格的限制，政府提起损害赔偿之诉时，环保组织可发挥社会监督的功能，形成“政府磋商—环保组织监督—检察院追责”的全方位监督体制。此外，还需建立完善的追责问责机制，政府基于法定管理权能对生态环境进行监管，政府权利的行使需以合法合理为界，赋予相关主体赔偿磋商权能的同时，应完善相应的追责措施。

四、结语

生态环境损害赔偿制度应定性为兼具公私属性的一种新型救济制度，该制度的衔接需明确政府的主体地位，发挥政府的专业性优势。同时，坚持行政控权理念，防止行政权的异化，加强环保组织、检察院的“过程”监督，形成全方位的监督体系。具体而言：第一，应明确生态环境损害赔偿作为一项独立的请求权应具有适用优先性。第二，生态环境损害赔偿制度的规范运作有赖于环保组织与检察院的参与合力。第三，生态环境损害赔偿制度在磋商前应规范行使行政权，遵循行政控权理论；磋商时应基于平等自愿并对磋商结果遵循司法确认路径；赔偿后，应基于区分追究不同主体的法律责任。

注释：

①2012年，国家海洋局与康菲公司、中海油公司达成16.83亿元赔偿协议，用于修复渤海地区受损生态环境。2015年，绿盟会提起环境民事公益诉讼，要求康菲公司和中海油承担事故海域的生态修复和赔偿义务，得到青岛海事法院的立案受理。

②2016年初，绿盟会向山东省济南市中级人民法院提起环境民事公益诉讼，要求涉案企业赔偿因非法倾倒危险废物对环境造成的损害，用于对当地受污染环境的生态修复。济南市检察院支持起诉。此外,山东省环保厅对未达成赔偿协议的三家涉案企业提起生态环境损害赔偿民事诉讼，同时提请法院对行政处理中达成的赔偿协议进行司法确认。2017年，山东省环保厅会同济南市章丘区政府与其中3家涉案企业达成赔偿协议，签订了赔偿合同书，赔偿金额共计为774万元。

③依据《生态环境损害赔偿制度改革方案》规定，省、市两级政府作为本行政区域内的生态环境损害赔偿权利人行使赔偿磋商以及提起赔偿诉讼的权利。