协助转移非法集资犯罪所得的行为定性

杜倩楠

一、基本案情

2016年年底，浙江省杭州腾信堂投资管理咨询有限公司（以下简称“腾信堂公司”）实际控制人朱某某（另案处理）出资成立一家商务咨询公司，聘请雷某某为其从事调查工作。期间，雷某某多次参观腾信堂公司，知道该公司对外公开宣传、发售外汇理财产品，从客户处吸收大量资金。2017年2月，雷某某向朱某某提供多张本人银行卡用于接收腾信堂公司的非法集资款。2017年6月至2018年1月，雷某某为获取每月1万元的好处费，配合腾信堂公司财务人员罗某某等人（另案处理）通过银行以同柜取存、取现、转账等方式协助转移非法集资款。经查，雷某某转移犯罪所得及其产生的收益共计人民币6 300余万元。另，朱某某等人实施集资诈骗、非法吸收公众存款的犯罪事实已查证属实。

二、分歧意见

第一种意见认为，雷某某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。理由是：雷某某具有中专文化程度，其通过同柜取存、大额取现等常见的掩饰、隐瞒手段转移赃款，并收取明显高于市场的好处费，可认定其主观上明知所转移的财物是犯罪所得及其产生的收益。但是由于雷某某不是腾信堂公司的员工，对于转移的财物属于《刑法》第191条“洗钱罪”所规定的七类犯罪的所得及其产生的收益没有明确的认识。即便雷某某对此可能存在认识，但他实施行为的动因并非出于洗钱目的，而是单纯为获取好处费，因此也不符合《刑法》第191条洗钱罪所规定的“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一目的要素的构成要件。

第二种意见认为，雷某某的行为构成非法吸收公众存款罪的共犯。理由是：不论洗钱，抑或是掩饰、隐瞒犯罪所得，均是在上游犯罪既遂状态完成之后而实施的独立犯罪。雷某某转移非法集资款的行为发生于上游犯罪进行过程中，上游犯罪尚未既遂。雷某某明知前述款项系上游犯罪持续进行中获取的非法财物，通过掩饰、隐瞒其来源和性质的行为以帮助上游犯罪继续完成。按照承继共犯的理论，应与上游犯罪行为人构成事先无通谋的共犯。因而，雷某某在非法吸收公众存款罪的范围内与朱某某等人成立共同犯罪。

第三种意见认为，雷某某的行为构成洗钱罪。理由是：雷某某除了实施借助金融机构转移赃款的客观行为外，主观上对于钱款来源系《刑法》第191条所规定的七类犯罪具有可能性认识。洗钱罪不是目的犯，并不要求行为人具有“掩饰、隐瞒其来源和性质”的主观目的，洗钱罪的主观要件可以包括间接故意。雷某某的洗钱行为虽然发生在上游犯罪持续进程中，但就单次非法集资款的转移行为而言，上游犯罪在转移行为发生之前已达到既遂。

三、评析意见

笔者同意第三种意见。通过金融机构协助犯罪分子将非法集资犯罪的所得及其产生的收益进行转移，是洗钱犯罪的一种客观表现形式。但当前司法实践中对于洗钱罪的主观要件、与上游犯罪的关系、量刑情节如何认定等问题仍然存在较大争议。本文拟以雷某某洗钱案为例，围绕前述三大争议焦点展开分析。

（一）洗钱罪的主观要件

关于洗钱罪的明知，刑法学界的主流观点是，明知既可以是确定性认识，也可以是可能性认识。可能性认识的证明需要借助客观事实进行推定。只要现有证据足以推定行为人可能对于所掩饰、隐瞒的财物系七类上游犯罪所得及其产生的收益具有认识，就足以成立明知。从本案具体情况看，主观方面，雷某某知道腾信堂公司从事借新还旧的外汇理财业务。基于社会一般人的理解与判断，应认定雷某某对于通过其账户走账的资金系非法吸收的公众存款具有可能性认识。客观方面，雷某某明知开设个人账户供腾信堂公司走账不妥，但为获取高额好处费仍铤而走险，并以同柜取存、大额取现等方式配合转移巨额资金。综合上述主客观条件，能够认定雷某某对转移的资金属于破坏金融管理秩序犯罪的所得及其产生的收益具有主观上的可能性认识。

关于洗钱罪的故意种类，通说认为洗钱罪以明知作为构成要件，因而只能成立故意犯罪，不可能成立过失犯罪。至于间接故意能否成立洗钱罪，理论上则存有争议。否定说认为洗钱罪是目的犯，《刑法》第191条要求行为人必须出于“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一特定目的。而理论上，目的犯只能由直接故意构成。但陈兴良、张明楷等知名学者均认为，洗钱罪行为本身就是在掩饰、隐瞒特定犯罪所得及其收益的来源和性质，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”属于构成要件的内容，是对《刑法》所列举的五种洗钱具体方式所加的限制，而不是洗钱罪的主观超过要素。[1]因此，不能单纯以洗钱罪是目的犯为由排除间接故意的成立。

笔者在总结本案办理经验后认为，洗钱罪可以由间接故意构成。第一，雷某某的主观心态更接近于放任破壞金融管理秩序的危害后果发生。雷某某明知转移的财物可能来源于上游破坏金融管理秩序犯罪，但出于追求高额好处费的目的，仍实施转账、取现等隐匿资金流向、切断资金链条的行为，放任法益侵害结果的发生。此种放任行为与积极追求危害结果的直接故意在本质上并没有区别。第二，排除间接故意会极大地增加证明难度。雷某某不是腾信堂公司的员工，其对于财物的来源和性质的确有可能没有确切性认识。如苛求证明雷某某具有洗钱罪的直接故意，不符合司法办案实际。第三，排除间接故意不利于打击愈演愈烈的洗钱犯罪。尽管历经二次立法修订，我国洗钱罪的上游犯罪种类已囊括七类严重犯罪，但实务中洗钱犯罪的查处率仍然较低。如将间接故意排除于洗钱罪的故意种类之外，则大量无法证明直接故意的洗钱案件只能被迫以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处理。较之于洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑明显偏轻，与洗钱犯罪对国家金融管理秩序造成的严重法益侵害后果不相匹配，有重罪轻罚之嫌。

（二）洗钱罪与上游犯罪的关系

虽然《联合国反腐败公约》规定上游犯罪行为人可以成为洗钱罪的主体，但我国学界通说对此予以否定。理由在于上游犯罪行为人的前一行为与洗钱行为之间存在吸收关系，上游犯罪行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，是实现上游犯罪结果的自然延伸，属于不可罚的事后行为。否定的理由还在于从《刑法》对洗钱罪构成要件的设定逻辑来看，只能是针对上游犯罪行为人以外的第三人。因为《刑法》第191条规定的主观要件是明知，客观要件是提供资金账户、协助转移资金、协助将资金汇往境外等帮助行为。对于上游犯罪行为人而言，毋需规定明知和提供协助。例如，本案中的财务人员罗某某，不仅参与非法吸收公众存款，还积极转移犯罪所得及其产生的收益，其行为应被视作前罪行为的继续，故罗某某成立上游犯罪的共犯。而洗钱罪相较于上游犯罪而言，是刑法理论上的连累犯，也即事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而故意以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为。[2]

连累犯与上游犯罪共犯不能同时成立，两者的本质区别在于洗钱行为人与上游犯罪行为人之间有无事先通谋。如何准确判断有无事先通谋是司法认定难点。对此笔者认为应综合主客观因素，充分考察洗钱行为人与上游犯罪行为人之间的意思联络程度。如果行为人的主观认知仅是被动的、片面的、事后的，则不能认定其已经与上游犯罪行为人达成紧密的意思联络。具体到本案，第一，从洗钱行为人的身份上看，雷某某不是腾信堂公司的员工，未实施非法吸收公众存款的实行行为。第二，从意思联络的时间上看，实际控制人朱某某每次都是在犯罪所得到账后才指示雷某某转移赃款，双方达成合意的时间发生于事后。第三，从意思联络的内容上看，朱某某及财务人员并没有将赃款的后续流向告诉过雷某某。因此雷某某与上游犯罪行为人之间的意思联络是松散的、滞后的，应认定没有事先通谋。

通说认为，洗钱罪中的上游犯罪应该是已经既遂的犯罪，否则就有可能因行为人中途加入而成立上游犯罪的承继共犯。而在非法集资类案件中，洗钱罪与上游犯罪之间联系紧密，往往存在“边吸边洗”的情况。司法实务中应当正确理解非法吸收公众存款罪的既遂问题。笔者认为，上游犯罪行为人从每名投资人处吸收资金的行为是相互独立的，当单笔投资款被汇入行为人指定的账户时，就应当认定单个犯罪行为已达到既遂，这与上游犯罪整体处于持续进程中的事实并不矛盾。换言之，由于雷某某每次转移的赃款均是上游犯罪单次或多次得手后的既遂数额，可以认定其实施的洗钱行为发生于上游犯罪既遂之后。而实务界有观点认为，洗钱犯罪只能发生在上游犯罪全盘终止以后。笔者认为，该观点不仅缺乏法理依据，还在某种程度上不恰当地限缩了洗钱罪的适用范围。笔者通过查阅近年来为非法集资犯罪洗钱的判例后发现，洗钱行为大多与上游犯罪相伴而生，非法集资类犯罪的完成形态不应成为认定洗钱罪的障碍。

（三）洗钱罪量刑情节的认定

本案中上游犯罪行为人朱某某等人尚未依法裁判，但是根据最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱罪司法解释》）第4条之规定，上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实，证明洗钱行为的证据确实、充分的，可以认定洗钱罪。故法院仍然可以对雷某某进行审判。量刑情节方面，围绕是否认定雷某某犯洗钱罪“情节严重”、是否构成从犯等问题，笔者持以下观点。

《刑法》第191条规定：“犯洗钱罪“情节严重”的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。”关于何谓“情节严重”，《洗钱罪司法解释》《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等司法解释、司法解释性质文件均未给出明确的评判标准。笔者认为，认定洗钱罪“情节严重”的标准应当参照已有明确规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“情节严重”标准，且不能低于该标准。理由在于，洗钱罪相较于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是重罪，《刑法》对洗钱罪规定了较重的法定刑。根据《洗钱罪司法解释》第3条的规定，同时构成洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。也即如果认定洗钱罪“情节严重”的标准低于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，则可能导致适用法定刑较轻的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，不利于全面、充分地评价洗钱犯罪对国家金融管理秩序造成的严重危害。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，“情节严重”的标准包括犯罪总额达10万元以上，次数10次以上或者3次以上且总额达5万元以上，致使上游犯罪无法及时查处，且造成重大损失无法追回或其他严重后果等5种情形。参照该标准，雷某某转移赃款数额已达人民币6 300余万元，理应认定为“情节严重”。

关于洗钱行为人能否认定为从犯，笔者认为关键在于判断洗钱行为人与上游犯罪行为人是否在洗钱罪范围内成立共同犯罪，以及洗钱行为人是否起次要或者辅助作用。尽管依据学界通说，上游犯罪行为人不能成立洗钱罪的主体，但如果上游犯罪行为人亲自实施洗钱行为，仍然会产生新的法益侵害，只不过因被上游犯罪所吸收而不再单独评价。如果上游犯罪行为人与洗钱行为人共同实施洗钱，则可以构成共同犯罪。区别于协助组织卖淫罪等“共犯正犯化”的罪名，洗钱罪具有其独特罪质，共同犯罪中起次要或辅助作用的人可以认定为从犯。本案中，朱某某在洗钱活动中起组织、策划、指挥作用，财务人员罗某某等人起执行作用，而雷某某起的作用仅是提供账户和配合转账。相比于上游犯罪行为人深度参与洗钱，雷某某的角色更偏向于“犯罪工具”，即雷某某的主观恶性和客观危害性都明显小于上游犯罪行为人。如果对雷某某以洗钱罪的主犯定罪处罚，而对罗某某等人以法定刑较轻的非法吸收公众存款罪的从犯论处，则会出现司法不公现象。因此在充分考虑上游共犯刑事责任的基础上，依据罪责刑相适应原则，应认定雷某某為洗钱罪的从犯。

综上所述，雷某某主观上明知是破坏金融管理秩序犯罪的所得及其产生的收益，客观上协助他人借助金融机构转移赃款，放任发生危害社会的结果，其行为符合洗钱罪的构成要件。雷某某实施洗钱犯罪时间久、次数多，且金额特别巨大，应认定为“情节严重”;雷某某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。党的十八届四中全会提出，公正是法治的生命线。雷某某的行为有别于专业洗钱机构所实施的组织化、职业化犯罪，司法机关在确保对其严厉打击的同时，应积极贯彻宽严相济刑事政策。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第795页。

[2] 参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第426页。