连载

臧德胜

法官如此裁判

刑事审判要点解析·刑法总则卷

关于刑法适用的司法解释，有的由最高人民法院制作并发布，有的由最高人民法院和最高人民检察院共同制作和发布，都可以作为判决依据在判决书中援引。最高人民检察院也会单独发布相关司法解释，这种司法解释虽然属于法律渊源，可以作为判决论理的依据，但不能作为裁判的依据。因此，不能在判决书的判决依据中援引，只能在论理部分提及。最高人民检察院和公安部联合发布的立案标准，同样不能直接作为裁判的依据。

最高人民法院除了发布前述司法解释之外，还会发布其他关于法律适用等问题的规范性文件，如《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（法发〔2016〕2号）、《最高人民法院研究室关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复》（法研〔2014〕30号）、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号，一般简称“武汉会议纪要”）等。这些规范性文件对于刑事审判工作具有拘束力，也具有一定的权威性。如果判决违背了这些规范性文件的精神，上级法院可以适用法律错误为由改判。但是这些文件不属于有法律渊源性质的司法解释，发文号不是“法释”号，在审判工作中不能作为判决依据援引，只能在论理部分使用。从时间效力上，这些规范性文件与司法解释遵循同样的规则。另一种具有拘束力的办案依据是最高人民法院发布的指导案例，由最高人民法院审判委员会通过并在最高人民法院公报发布，办案过程中需要依照执行，但不作为裁判依据援引。

3.新法修订期的法律适用

【裁判规则】新法不适用于已经判决生效的案件，包括再审中的案件。在新法颁布后尚未施行期间，在审案件不应适用旧法作出不利于被告人的裁决，可以待新法施行后判决。引用刑法条文需要准确、规范。

在新法修改期及施行初期，除了要坚持从旧兼从轻这一基本原则之外，还要关注案件进展等问题。

第一，已经生效裁判，不受刑法修改的影响。为了保持判决的严肃性，维持判决的既定力，不能因为刑法的修改而更改已经生效的裁判。因为原裁判在作出时遵循了当时的法律，具有正当性。而且，什么是犯罪行为，如何处罚犯罪行为，本身就与社会发展阶段和社会形势具有密切的关系，应当以行为时法律为准，行政犯更是如此。后来的刑法修改即便有利于被告人，也不得据此翻案。刑法第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”对于已经生效的判决，即使启动再审程序，也只能回溯到原判时的场景确定法律适用问题，不能适用原审之后公布的法律。

第二，新法已经公布但尚未施行期间，也应体现从旧兼从轻的精神。作为刑事立法，发布之后往往会留出过渡期，施行时间晚于发布时间。在发布日和施行日之间发生的行为，属于新法施行之前的行为，一般不能适用新法，新法有利于被告人的除外。但如果审判时新法尚未施行，则新法不能作为裁判的依据。例如，《刑法修正案（九）》于2015年8月29日发布，同年11月1日起施行。其中对扰乱法庭秩序罪作了修改，增加了扰乱法庭秩序犯罪的行为类型。如果在2015年8月29日之后2015年11月1日之前发生了侮辱、诽谤、威胁司法工作人员扰乱法庭秩序的行为，则不能直接适用新法的规定。构成其他犯罪的，可以按照其他犯罪处理。

对于新法已经发布但尚未施行期间正在审理的案件，从法律适用上看应当适用旧法，新法尚未生效，不能作为裁判依据。如果新法不利于被告人的，则即便新法施行了也不能适用于该案，故可以直接依照旧法作出判决，不用等待新法生效。如果新法有利于被告人的，从有利于被告人的角度，可以将案件暂停审理，等待新法生效以后根据新法作出判决。从诉讼程序和法律适用角度看，在此期间如果按照旧法对正在审理的案件作出判决，并在新法施行之前生效的，该判决并不存在问题，适用法律也没有错误。这种“抢时间”作出不利于被告人判决的现象，虽然不存在法律上的障碍，却违背了法治的基本精神，也有违法官的职业伦理。而且，案件中的被告人及辩护人也会想方设法阻碍诉讼的推进，从而争取对其有利的结果。在这种情况下，应当充分利用好刑事诉讼法中关于审理期限的规定，暂缓判决。当然，对于那些可以利用法律规则做好量刑平衡，不至于侵犯被告人实体权利的案件，也可以先行判决。比如说旧法的法定刑是有期徒刑五年以下刑罚，新法的法定刑是有期徒刑三年以下刑罚，可以适用旧法在有期徒刑三年以下刑罚的幅度内判刑。或者，案件具有自首、立功等从轻、减轻处罚情节，通过量刑情节的调节实现量刑公正，从而不必等待新法生效。

第三，对于不同时期刑法的表述应当规范。在裁判文书中援引法律规范时，需要做到准确、规范。关于刑法修正案的援引，《最高人民法院关于在裁判文书中如何引用刑法修正案的批复》（法释〔2007〕7号）规定：“人民法院在裁判文书中适用刑法修正案的规定时，应当直接引用修正后的刑法条文，表述为‘《中华人民共和国刑法》第×××条的规定’，或者‘《中华人民共和国刑法》第×××条之×的规定’。”刑法修正案没有打破既有的刑法条文顺序，而是采取修改条文，或者增加条文作为原条文的之一（或者之二等），或者删除某些条款的方式。在引用时就不能引用修正案，而是引用根据修正案修正之后的刑法条文。

有些案件中，需要表述适用的是未经修正案修正的刑法条文，这就涉及对不同时期刑法文本的表述问题。《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》（法释〔2012〕7号）对刑法条文引用问题，作出了系统性的规定：

一、根据案件情况，裁判文书引用1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的刑法条文，应当根据具体情况分别表述：

（一）有关刑法条文在修订的刑法施行后未经修正，或者经过修正，但引用的是现行有效条文，表述为“《中华人民共和国刑法》第××条”。

（二）有关刑法条文经过修正，引用修正前的条文，表述为“1997年修订的《中华人民共和国刑法》第××条”。

（三）有关刑法条文经两次以上修正，引用经修正、且为最后一次修正前的条文，表述为“经××××年《中华人民共和国刑法修正案（×）》修正的《中华人民共和国刑法》第××条”。

二、根据案件情况，裁判文书引用1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订前的刑法条文，应当表述为“1979年《中华人民共和国刑法》第××条”。

三、根据案件情况，裁判文书引用有关单行刑法条文，应当直接引用相应该条例、补充规定或者决定的具体条款。

四、《最高人民法院关于在裁判文书中如何引用修订前、后刑法名称的通知》（法〔1997〕192号）、《最高人民法院关于在裁判文书中如何引用刑法修正案的批复》（法释〔2007〕7号）不再适用。

前述法释〔2007〕7号批复的内容已经纳入新的批复之中，所以不再适用。

（未完待续）