破冰之旅：法检两院规范性文件备案审查有何成功经验？

特约撰稿人 王启庭

由于“司法业务文件”是省级法检两院引导和规范司法实务的常用方式和重点所在，故“司法业务文件”存在的正当性和负面性是司法界、法学界关注的重点，同时，也直接关系到地方人大对法检两院制定的规范性文件能否依法实行备案审查以及备案审查的范围和方式等一系列问题。

省级法检两院制定规范性文件的正当性与负面性

从目的分析，“司法业务文件”主要是为了加强司法业务指导，有效解决司法活动中对法律的理解与适用存在的分歧，对带有共性的法律适用难点和新情况、新问题作出快速回应，比如适时提炼总结行之有效的司法思路、裁判标准，巩固和推广裁判经验，或者厘清司法实务中的错误做法、争议焦点，明确相关裁判规则，推动形成法律共识，规范自由裁量权，统一适法尺度，或者为诉讼程序顺利推进提供更为具体的规范指引等。

从功能分析，“司法业务文件”不论以“通知”“意见”或者“会议纪要”等何种形式体现出来，其展示的功能都是一致的：

一是执行党和国家政治意图的需要。法院不仅要严格适用法律，还需要紧紧把握党中央和地方党委的意图，紧跟国家政策。故每当党中央或地方党委部署某项重要工作，司法机关一般都会出台一个与此相关的文件进行落实，如地方法检两院通常发布的“为……提供司法保障的意见”之类的司法业务文件。

二是衔接其他国家机关工作配合的需要。司法权的行使往往需要其他国家机关的协助，故法院在审判工作中为了得到其他国家机关配合，经常会联合发文规定特定事项，如某省高级法院、省检察院、省公安厅《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》等。

三是统一裁判理念的需要。在没有司法解释或解释不明的情况下，省级“两院”为了统一理念，以免在拥有较大裁量权的情形下造成“同案不同判”。如房屋限购政策下房屋买卖合同的效力，就需要在某个特定时期及时颁发一个“红头文件”，从而统一具体裁判理念。这是法律、司法解释甚或司法解释性质文件来不及做到的。

四是适应本地司法工作特色需要。全国各地司法差异较大，法律或司法解释能够适应全国各地差异性并非易事。地方法检两院直接接触各种类型的案件较多，在适用法律与司法解释过程中自然了解这些法律依据是否符合社会需求，以及当地对法律与司法解释的需求情况，故地方法检两院不定期对其法律适用情况进行总结，形成集体认同的地方司法文件，这在一定程度上也是对现行立法或司法解释起到拾遗补缺的作用。如针对当事人或其诉讼代理人在诉讼中提出本案应当适用最高法院和最高检察院发布的某指导性案例的主张时，法官是否应当在裁判文书中说明本案与指导性案例是否类似和是否适用的理由，江苏省高级人民法院在《关于加强案例指导工作的实施意见》第22条中，明确要求“参照指导性案例审理案件时，应当对所参照的案例和待决案件的事实要件、裁判要点、裁判结果是否类似做出比较和鉴别”。

>>十八届四中全会提出，“加强备案审查制度和能力建设，把所有的规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。” 资料图

当然，从总体上讲，对地方法检两院的“司法业务文件”，也需要进行反思！笔者认为，在承认其具有正当性的一面的同时，也必须看到其客观存在的负面性的另一面：

一是“司法业务文件”往往会僭越权限范围。不少地方法检两院发布的司法业务文件，虽是根据最高法院授权省高级法院制定的，且明确规定不得在裁判文书等法律文书中援用，但事实上是会作为判案时参考的依据。而司法人员一旦参考适用，虽在法律文书中形式上没有援用，但其精神或内容自然体现在司法裁判中，直接或间接地影响了作为案件当事人的公民、法人和其他组织的财产权、自由权甚至生命权。如有的地方司法机关出台关于对企业财产是否采取查封、扣押、冻结等措施的具体规定，或者出台量刑指导意见，对某些犯罪行为在非常具体的情节上对刑期做“加减法”，相当于变相的“司法解释”。

二是“司法业务文件”也会影响地方法院独立行使审判权。比如，省高级法院利用自身的司法权力制定司法业务文件，引导地方法院进行裁判，或多或少会影响下级法院的独立性、中立性，也完全可能影响法官的创造性、独立性。

综上，笔者认为，“司法业务文件”一方面有其存在的正当性，长远看，势必在较长时间内存在。既如此，就不可能对其简单地直接废除，或者直接否定其法律效力而一概不予备案审查了事。但另一方面，其也有负面性，针对其存在的问题，人大要做的是在备案审查监督中不断完善它，通过法治方法解决其存在的问题。对于地方法检两院制定的涉及公民权利义务关系的调整，与人民群众利益直接相关的规范性文件理所当然都应当纳入人大的备案审查范围。

省级法检两院规范性文件备案审查的政策法律支撑

如前所述，正方的观点目前在地方立法的实践中虽只是星星之火，但已呈燎原之势！笔者完全赞成正方的观点和上海、湖南两省人大常委会的做法，并认为，将省级法检两院司法规范性文件纳入人大的备案审查，实际上有法律上和政策上的支撑。

对“规范性文件进行备案审查”，最早见于2006年全国人大常委会的监督法,其“专章”设置了规范性文件备案审查制度，2010年《四川省〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉实施办法》也“专节”明确了各级人大常委会开展规范性文件备案审查工作的有关事项。这些法律条款所赋予人大及其常委会的撤销权，就是地方各级人大常委会建立和完善规范性文件备案审查制定的法律依据。

党的十八大以来，党中央高度重视备案审查工作，多次对备案审查工作作出重要部署。十八届三中全会提出，“要健全法规、规章、规范性文件备案审查制度。”十八届四中全会提出：“加强备案审查制度和能力建设，把所有的规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”党的十九大则进一步明确：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”十九届四中全会更是旗帜鲜明地提出：“加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。”

全国人大也多次强调，只要规范性文件的制定主体属于人大监督对象，其制定的规范性文件都应当纳入人大的备案审查范围。

2018年以来，全国人大常委会多次要求将地方法检两院制定的有关规范性文件纳入人大备案审查范围，“以备案全覆盖带动审查全覆盖，以审查全覆盖实现监督全覆盖”，并对地方人大常委会备案审查工作提出“有件必备、有备必审、有错必纠”以及加强备案审查制度建设的要求。

由此可见，建立健全规范性文件备案审查制度，强化对规范性文件的备案、审查和纠错，是地方各级人大常委会应尽的监督职责，是贯彻落实党中央全面推进依法治国、加强宪法实施和监督决策部署的重要举措，是维护国家法制统一、保证宪法法律正确实施的重要举措。

省级法检两院规范性文件备案审查的立法模式

通过前述对省级法检两院规范性文件的类型分析，尽管全国人大常委会对地方人大常委会的备案审查工作提出了“有件必备、有备必审”的总体要求，但就目前司法实务中省级法检两院规范性文件普遍存在和备案审查制度尚处在健全完善阶段的现状而言，是否对所有的法检两院的规范性文件都要纳入作为立法监督范畴进行备案审查，还需要具体情况具体分析，不宜也不可能搞“一刀切”。

关于“司法业务文件”。此类文件在司法实践中往往是通过文义解释、扩张解释、限缩解释、反对解释、比较解释、体系解释、类推适用等法学方法，对法律进行解释、细化乃至于填补其价值与空白，性质上虽说不具备强制适用效力，但对当事人的权利义务产生了实质影响，故应当纳入人大备案审查范畴。但审查重点应是其与宪法、法律、行政法规的原则精神和具体规定是否相抵触，若有抵触就作出否定性评价与处理。

关于“司法解释的实施意见”。因其是依据最高法院和最高检察院的司法解释的授权而制定的，故这类规范性文件从一定意义上讲，可以视为是最高法院和最高检察院司法解释权的延伸。这类规范性文件规定的内容或事项往往比较重大，也应当报人大进行备案审查。审查重点除了其与宪法、法律、行政法规的原则精神和具体规定是否相抵触，还要审查其是否超越司法解释的授权，包括是否在最高法院和最高检察院司法解释授权的种类、幅度等范围之内。

关于“司法工作的指导意见”。这类文件在省级法检两院制定的规范性文件中占比也较大，因其多数不涉及当事人的权利义务，所以整体上可以不纳入人大审查监督范围，但对于少量涉及审判或检察业务工作如何衔接的程序处理而波及当事人权利义务的，还是要纳入人大备案审查范围。

关于“司法行政的管理规范”。有人认为“两院”对特定的人和事依法行使的任免事项和重大决定事项制定的文件，对外不涉及规范公民、法人和其他组织的权利和义务，更不涉及“两院”法定职权的行使和责任义务的履行，就不需要纳入备案审查范畴。笔者则认为，如果制定的文件仅仅是针对行政管理人员、后勤保障人员等非业务人员，则该类行政管理性质的规范性文件，无需备案审查，但如果文件涉及法官或检察官遴选任免、职责义务履行等方面的行政管理，还是需要纳入人大备案审查监督范围，且重点审查其关于遴选与任免、职责与义务履行的规定是否合法、适当。同样，“两院”制定的涉及财物管理与使用的文件，如果属于人大监督职权范围内的事，也应当进行审查监督。

不可忽视的是，由于“司法业务文件”的专业性较强，地方人大在备案审查监督的同时，也可以通过地方法检两院的上下级系统内部开展监督。如2010年，最高法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》规定，省高级法院“制定审判业务文件，应当经审判委员会讨论通过。最高法院发现省高级法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的，应当责令其纠正”。2012年，最高法院、最高检察院《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》规定：“地方人民法院、人民检察院对于制定的带有司法解释性质的文件，应当自行清理。凡是与法律、法规及司法解释的规定相抵触以及不适应经济社会发展要求的司法解释性质文件，应当予以废止。”因此，省级法检两院相关的规范性文件，在报省级人大常委会备案审查的同时，分别报送最高法院和最高检察院备案审查或批准，也不失为一种行之有效的“系统内部监督”形式。

如前所述，将省级法检两院的规范性文件纳入人大备案审查，已有大量的立法模式与成功经验。当然，各地的做法中，至少在地方立法模式上略有差异。主要有四类：

第一类是将法检两院制定的各类指导审判、检察工作的司法文件均归入备案审查范围，这是目前最广泛的备案审查模式。如新疆《各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》规定，自治区法检两院制定的“执行最高法院、最高检察院作出的具体应用法律解释的意见、规定、办法”以及“各级人民法院、人民检察院制定的指导、规范审判、检察工作的意见、规定、办法”，均一并纳入备案审查范围。《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第八条规定，各级人民法院、人民检察院制定或者由其会同有关国家机关制定的规范审判、检察工作的意见、规定、办法、指引等规范性文件，应当报送本级人民代表大会常务委员会备案。已于今年1月1日起施行的《内蒙古自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》扩大了规范性文件的备案范围，将自治区高级人民法院、自治区人民检察院依法制定的指导、规范审判、检察工作的意见、规定等规范性文件纳入备案审查范围。目前正在审议中的四川省人民代表大会常务委员会《规范性文件备案审查工作规定（征求意见稿）》与其他地方人大规定的“全面审查”略有不同，实行的是“一律备案，重点审查”！对法检两院规范性文件的备案审查监督，与对政府规章等规范性文件的备案审查监督相对应，单列为一条：“加强对省高级人民法院、省人民检察院制定的指导或者规范审判、检察工作的意见、规定、办法、指引等规范性文件的审查监督，发现带有司法解释性或者存在合法性、重大适当性问题的应当按照本规定的相关程序进行审查纠正。”

>>山东省《各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》规定“国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织以及公民，认为人民法院、人民检察院为执行法律、法规和司法解释制定的具有普遍约束力的规范性文件有本规定第七条所列情形之一，向本级人大常委会书面提出审查建议”。而在必须主动报送备案审查的事项中，并未列举地方“两院”制定的规范性文件。这实质上是有选择的“被动审查”模式。 资料图

第二类是将监督的范围限定于地方法检两院对司法解释的细化执行性规范，这是最保守的备案审查。如安徽省《各级人民代表大会常务委员会监督条例》《各级人民代表大会常务委员会实行规范性文件备案审查的规定》，将法检两院规范性文件列入备案审查的范围，仅限于“人民法院、人民检察院制定的执行最高法院、最高检察院司法解释的规范性文件”。

第三类是规定地方法检两院制定的关于审判与检察工作的规范性文件仅适用“被动审查”，人大不主动审查。如山东省《各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》规定：“国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织以及公民，认为人民法院、人民检察院为执行法律、法规和司法解释制定的具有普遍约束力的规范性文件有本规定第七条所列情形之一，向本级人大常委会书面提出审查建议。”而在必须主动报送备案审查的事项中，并未列举地方“两院”制定的规范性文件。这实质上是有选择的“被动审查”模式。

第四类是对省级法检两院为执行法律、法规和司法解释而制定的具有普遍约束力的文件实行“抄送备查”。如天津市《人民代表大会常务委员会和区县人民代表大会常务委员会审查监督规范性文件办法》规定，“市高级人民法院、市人民检察院为执行法律、法规和司法解释而制定的具有普遍约束力的文件”，应当向市人大常委会“抄送备查”。其备案审查的范围与第一类审查范围几乎一致，区别在于“抄送备查”并不是必然的“全面审查”，很可能是“选择性审查”。究竟如何“选择审查”，实务中可能结合实际情况，既有“主动审查”，也有“被动审查”。

迄今为止，并不是所有省区市都对地方法检两院发布的规范性文件予以备案审查，如北京、江苏、福建、广西等地均明确这类规范性文件不在人大备案审查范围。2012年北京市在《各级人民代表大会常务委员会规范性文件审查条例(草案)》说明中，明确指出不予备案审查的主要理由，是因为“没有法律规定”地方人大对地方法检两院发布规范性文件的行为具有备案审查的职权。