连载

法官如此裁判

刑事审判要点解析·刑法总则卷

臧德胜

有些司法解释规定某些行为的法律适用，把一个行为解释到一个既有罪名的罪状之中，使对其定罪量刑有了明确依据，这种情况并不是把非犯罪的行为犯罪化，而是将本来就应该作为犯罪的行为作出了统一明确的规定，所以这种司法解释同样适用于解释出台之前的行为。比如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号，以下简称“网络诽谤司法解释”）规定：在网络上编造、发布虚假信息起哄闹事，扰乱社会秩序的行为，以寻衅滋事罪定罪处罚。在此解释出台之前，鲜有将此类行为按照寻衅滋事罪处理的案例。但是并不是说司法解释将原来不是犯罪的行为犯罪化，而是将本来应该构成犯罪的行为明确化。先前没有相应案例，并不能说明这种行为先前不构成犯罪，而只是对寻衅滋事法律条文的理解问题。那么对于该司法解释施行以前即2013年9月10日以前发生的此类行为，就可以适用该解释的规定，按照寻衅滋事罪论处。

以秦某某网络诽谤、寻衅滋事一案为例，关于寻衅滋事罪，法院经审理查明：

2011年7月23日，甬温铁路浙江省温州市相关路段发生特别重大铁路交通事故（即7·23甬温线动车事故）。在事故善后处理期间，被告人秦某某为了利用热点事件进行自我炒作，提高网络关注度，于2011年8月20日使用昵称为“中国秦火火_f92”的新浪微博账户（UID号：1746609413）编造并散布虚假信息，称原铁道部向7·23甬温线动车事故中外籍遇难旅客支付3000万欧元高额赔偿金。该微博被转发11000次，评论3300余次，引发大量网民对国家机关公信力的质疑，原铁道部被迫于当夜辟谣。被告人秦某某的行为对事故善后工作的开展，造成了不良影响。

辩护人提出，被告人秦某某发布原铁道部在7·23甬温线动车事故中天价赔偿外籍乘客的虚假信息，不足以造成公共秩序严重混乱，公诉机关指控该起行为构成寻衅滋事罪的依据不足。法院经查，7·23甬温线动车事故为特别重大铁路交通事故，全民关注，秦某某在该事故善后处理期间，编造政府机关天价赔偿外籍乘客的信息并在网络上散布，起哄闹事。该虚假信息被转发11000次，评论3300余次，不仅造成网络空间的混乱，也在现实社会中引发了不明真相群众的不满，扰乱了政府机关的善后工作。秦某某的该起行为足以认定为造成公共秩序严重混乱，符合寻衅滋事罪的构成要件。故该辩护意见不予采纳。

法院认为，被告人秦某某在重大突发事件期间，在信息网络上编造、散布对国家机关产生不良影响的虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。

2014年4月17日，法院根据刑法以及“网络诽谤司法解释”的规定，以犯寻衅滋事罪，判处秦某某有期徒刑一年六个月，与其所犯诽谤罪判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年。

本案是“网络诽谤司法解释”发布后判处的案例，案件事实发生在司法解释发布之前。对于在互联网上发布虚假信息能否构成寻衅滋事罪，一直存有争论，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的司法解释，对此予以了明确，使得处理此类行为有了统一的标准。但是，这种司法解释并不是立法，在此类网络造谣寻衅滋事的行为发生时，对其定罪处理并非没有法律依据，因为刑法所规定的寻衅滋事罪能够包括此类行为，对其定罪符合罪刑法定原则的要求。本案所涉及的诽谤罪也存在类似的问题，该司法解释明确了网络诽谤他人的入罪标准和按照公诉程序处理的条件，而秦某某的诽谤行为符合了相应的条件，所以对其诽谤行为通过公诉程序定罪量刑。

关于司法解释何时实施，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2007年3月9日颁布，以下简称“司法解释规定”）规定：“司法解释自公告发布之日起施行，但司法解释另有规定的除外。”所以，一般而言，司法解释一旦公告发布，即立即施行。但如果在某个司法解释中明确规定了相应施行时间，则按照特殊规定执行。由于公告之日即施行，使得司法解释没有过渡时间，一些正在审理的案件，就需要执行司法解释的规定。尤其是一审法院已经作出判决，二审期间司法解释出台的情况下，也只能按照司法解释办理。

第二，司法解释的表现形式。

最高司法机关针对法律适用问题发布的规范性文件较多，并非都属于司法解释，这些规范性文件的效力也不相同。

“司法解释规定”第6条规定：“司法解释的形式分为‘解释’‘规定’‘批复’和‘决定’四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用‘解释’的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用‘规定’的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用‘批复’的形式。修改或者废止司法解释，采用‘决定’的形式。”第25条第1款、第2款规定：“司法解释以最高人民法院公告形式发布。司法解释应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登。”

以上四种形式，均属于具有法律渊源性质的司法解释，从法律解释的分类上，可以称之为有权解释，具有法律效力，在审理案件中可以作为法律条文直接引用。“司法解释规定”第27条第1款规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”从中可以看出，如果作出判决的依据包括司法解释的，就应当引用，否则属于漏引法条。比如，办理贪污贿赂案件，涉及认定贪污罪、受贿罪数额巨大或者情节严重的标准问题，这些问题仅仅依靠刑法条文是解决不了的，认定的依据是“贪污贿赂司法解释”，那么就应当在判决书中引用。“司法解释规定”第27条第2款进一步规定：“人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”这是关于引用法律条文的规则，即先引用法律条文，后引用司法解释。如果一个案件援引的既有实体法规范又有程序法规范的，也应当遵循先法律后司法解释的顺序。

顺便说明的是，如果是刑事附带民事诉讼，应先援引刑事部分法律规范，后援引民事部分法律规范。对于同一类型的法律规范，先援引判决主文中最先依据或涉及的法律规范。比如，被告人某甲犯故意伤害罪，有自首情节，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，犯罪工具予以没收。这时就先援引故意伤害罪的法条即刑法第234条，然后援引自首情节的法律条文即刑法第67条第1款以及其他关于量刑的条款，接着援引有期徒刑和剥夺政治权利的法律条文，最后援引没收犯罪工具的法律条文即刑法第64条。如果需要援引司法解释的，在刑法条文之后援引。