社交媒体公开内容是否构成专利法中的现有技术或设计的法律探究

(昆明理工大学 云南 昆明 650500)

一、何为专利法上的“为公众所知悉”

“为公众所知悉”这一概念，是指不特定的公众能够得知并知悉现有设计的状态。那么一项技术信息能不能构成法律意义上的“为公众所知悉”，在学理上有三大构成要件：第一，这一项信息能否从某信息载体上读取；第二，这个载体是否为公众自由获得使用；第三，公众可以自由获得该载体信息的时间是否在专利申请日之前。当然，这只是从理论基础上对于这一范畴进行判断，在现实生活中我们对于“公众知悉”、“信息载体”、“公众”的讨论边界还有许多扩宽的空间，这也是我们需要讨论的原因。

许多的专利在申请时，阻碍其申请成功的原因之一是存在现有技术。由于社交网络的日益发达，阻碍原因很多都是由于申请者以自己的社交软件发布信息后造成公众所知悉。这个“为公众所知悉”构成的现有技术，其实这个范围和边界是一个不断扩大的，目前这个范围就从仅包括专利文件和专业文献，扩展到了微博、公众号、朋友圈等平台发布的信息，将这类型司法判例纳入公众领域的范畴之内已经刻不容缓，特别是如今这个人人都是自媒体的时代。

朋友圈，是现代人社交媒体的主要媒介，对于朋友圈是否属于公众领域，在朋友圈所发布的信息是否属于进入公众领域而构成专利法上的现有技术。在这一问题上，我国《专利法》第二十二条对于这一问题的认定也有所规定。由上述法条可知，对于现有技术的认定需要从新颖性、创造性和实用性进行认定，只从朋友圈的发布信息这一角度，不从信息本身对于现有技术的性质进行认定是不成立的，可见判断是否是现有技术这并非单一标准。以及《专利审查指南》第二部分第三章2.1对现有技术进行规定：“根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”

但是“为公众所知”这一推定标准，是会因为公众对于其认知领域的实际情况而发生改变的。这一标准应当结合公众获取信息的渠道、能力大小、认知范围以及科技的发展而发生弹性的变动。依据各技术信息获取的便捷度程度，应该配以不同的解释，从而做出一个符合立法目的的判断。

立法角度，从我国专利法第一条规定可以看出，只有鼓励了创新和促进发展，才是更好的保护专利人合法权益的不二法门。对于“为公众所知”的概念是否需要顺应时代而进行扩大解释，法律的创设本身就是具有一定的滞后性，但是否能将朋友圈这一特定主体纳入公众可以获取到的信息来源范围内，是需要判断当今互联网应用程度的，以及立法的目的。在实践中也不能超过公众的预期，这是对于法益的保护。

二、现有技术和现有设计的公开范围

我国《专利法》对于现有技术和现有设计的定义是：“申请日前在国内外为公众所知的技术”。《专利审查指南》也对现有技术和现有设计的定义进一步做出了的阐述，现有技术和设计应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识内容。但是采取保密措施的技术方案不属于现有技术和设计。

要判断发布在个人社交媒体的内容能否构成现有设计和技术，首先要从现有设计和技术的公开构成要素进行分析。

首先是出版物的公开。是指具有独立性的传播载体，该载体上记载有技术和设计内容，并且该载体有方法能够证明其公开发布的时间或出版的时间。它承载的方式可以是专利文献、书籍、杂志、论文、会议记录等印刷品或存在于互联网数据库中的电子资料的形式。同时也可以是照片底片、磁带、光盘等视听资料。判断其是否为现有作品不受到出版发行量和阅读量以及申请是否知晓的情况限制。

其次是使用公开。是一种因为使用从而使得该技术被大众所知悉，或者是因为使用致使该技术方案处于某种公众可以知悉的状态。这一大类使用公开的方式，一般包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、展出等；还包括放置在展台、橱窗公众可以阅读的信息资料和直观资料，通过这样一些方式使得相关技术处于一种公众想要知道就可知道的状态，就构成了使用公开。

最后就是一个兜底条款，也就是我们所讨论的朋友圈是否能够成为公开的范围。为公众所知的其它方式是指，口头公开以及通过大众媒体的公开等，例如交谈、报告、讨论、发言、广播、电视等。口头的发言讨论以发生日为公开日，广播电视以播放日为公开日。①

三、社交网络公开是否就属于现有技术和设计？

社交网络以及自媒体里面也有细致的分类。首先公众号、微博、博客这一类是属于向不特定对象公开，公众可以关注公众号、搜索关键词浏览其发布的内容，没有身份限制。所以这可以归类为社交媒体的公知范畴。目前对于这一范畴内的公开，我国已经有许多司法判例了。而社交网络里的朋友圈，则属于一个更加私密的范畴。那么朋友圈是否属于公知领域？我们需要进行分类讨论。

第一种观点认为，朋友圈不属于公知领域。因为朋友圈的定义是私人在其个人人际关系网内较为私密的场所，朋友圈所发布的对象大多为关系网内熟知的人，也就是特定的人。故不属于向不特定人公开这一范畴。对于所发布的信息也没有扩散、公布的目的。从客观性上来说，想要浏览到这类信息，需要向公开者发布验证讯息，通过后才可进行浏览。而且，朋友圈具有分组和部分特定人可见的功能，这一功能对于朋友圈是否公众领域进一步进行了限制，也就是说不是所有的通过了好友验证的人都可以看到朋友圈的内容，内容具有特定性。所以从传播、公开的范围上来说，朋友圈是一个对象较为特定的、传播范围有限的传播形式。并不属于公众领域的范畴。同时笔者认为，仅以能够被得知作为条件，太过于片面。这里的“使公众能够得知”更多的是在探讨公众所得知的可能性问题。这也是目前在司法实践中较多使用的观点。

另一种观点则认为，朋友圈的内容，从发布者主观上来看具有一定的公开性，朋友圈的客体虽然是特定人，但不乏有一些与工作相关，也就是业内人士还有社会关系网中的同业竞争对手存在。并且以互联网的传播速度，业界的顶流在朋友圈发布的内容很多都能在其他被认为是公知领域的媒体所转载公布，向不具有保密义务的人公开了信息，无论人数多少，已经处于公众可能得知的状态之下，不需要考虑传播的范围。由此可见，将朋友圈纳入公知的范畴是一种类推解释，而随着社交网络的快速发展，也将逐步变成当然解释。

四、结论

综上所述，要满足专利法意义上的现有技术和现有设计公开，需要满足以下要件。首先，对于公众的定义，社交网络并非所有都属于公知的范畴。其次，对于社交网络，发表日即可认定为公开日。再者，从公开内容的充分性来看，我国专利审查指南中采用的表述是“得知实质性技术知识的内容。”对于社交网络而言，判断其公开内容的充分性标准应该从本领域内的技术人员、业内人士是否可以通过这样的公开获取技术或者设计的实质性内容。最后从公开的时间来看，申请时间是专利申请是否能授权的重要原因之一，而公开时间的确定也是判断现有技术的重要因素。从社交网络的特点来看，应该以第一位不具有保密义务的人获得该信息的时间作为现有技术和设计的公开时间。一般情况，可以以点赞、评论等功能作为确认的时间，当然也需要结合具体案例进行分析。

【注释】

① 尹新天，《专利法详解》第 1 版，知识产权出版社，2011.