行政违法行为的犯罪化及其合理限制*——兼评《刑法修正案（十一）（草案）》中野生动物保护的规定

张 勇

一、问题的提出

将过去未被视为犯罪的违法行为予以犯罪化，是近年来各国刑事立法的一个重要特征。从上世纪80年代以后，各国立法机关陆续重新制定或频繁修改刑法典，同时出台了大量单行刑法与附属刑法，刑事立法出现了明显的活跃化趋势。①参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版，第1页。我国正处于转型期，为了适应社会经济快速发展中犯罪形势的变化，自1997年刑法典修订之后，立法机关频繁出台刑法修正案，不断扩大刑事处罚范围，立法的价值目标从原来追求刑法规范的统一性、稳定性、明确性，逐渐转为通过刑罚手段强化政府行政管理、公共安全风险防范和抽象危险法益的前置化保护。对于不少原来并没规定为犯罪的行政违法行为，通过刑法修正案设立新罪名，或修改原有罪名的构成要件，或扩大前置性行政法规的援引范围，予以行政犯的犯罪化。从历次刑法修正案的修订内容来看，行政违法行为犯罪化所涉领域不断扩大，入罪门槛逐步降低。从立法模式上看，刑法修正案成为我国刑法典修改和完善的主要途径，附属刑法和单行刑法立法模式被弃置，单一法典化成为主导趋势。在学界，行政违法行为的犯罪化立法趋向引起学者们关注和讨论，有的学者则持肯定的立场，认为行政犯立法的犯罪化具有强化刑法在社会治理和政府管控的作用，符合风险社会应对的现实需要；也有不少学者对此观点进行批评，认为有违目前我国行政犯存在过度犯罪化的趋势，有违刑法谦抑性原则。②参见赵运锋：《行政违法行为犯罪化的检视与应对》，载《政法论丛》2018年第2期。在立法层面，有的学者并不反对行政犯立法的犯罪化，但不主张通过刑法修正案方式，而主张通过单独设立轻罪法的方式予以犯罪化。有的学者则主张以刑法典为中心，协调发展单行刑法和附属刑法，构建多样化的刑法立法模式。③参见童德华：《附属刑法：实现刑法参与国家治理的有效形式》，载《时代法学》2020年第1期。

值得关注的是，由于今年初新冠肺炎疫情爆发，全国人民代表大会常务委员会于2020年2月24日通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》），明确禁止猎捕、交易、运输、食用陆生野生动物。④《决定》第2条规定，一是全面禁止食用国家保护的“有重要生态科学社会价值的陆生野生动物”以及其他野生动物，包括人工繁育、人工饲养的野生动物；二是全面禁止以食用为目的的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的野生动物。《刑法修正案（十一）（草案）》第25条参照了《决定》规定的内容，在《刑法》第341条中增加一款作为第3款，将此类行为予以犯罪化处理。⑤《刑法修正案（十一）（草案）》第25条规定，“违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售前两款规定以外的陆生野生动物，情节严重的，依照前款规定处罚”。《决定》实施之后，最高人民检察院于2020年2月26日发布第三批全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，其中的河北省玉田县刘某某等五人涉嫌非法收购、出售珍贵野生动物案，显示出司法机关在当前疫情防控形势下严厉打击非法捕杀、交易、食用野生动物刑事犯罪的态度。我国《刑法》以及最高人民法院2000年颁布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），规定了野生动物保护方面的相关罪名。⑥根据现行刑法和司法解释的规定，下列破坏野生动物资源的犯罪行为将被依法追究刑事责任：非法狩猎罪；非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪；非法收购、经营非国家重点保护野生动物及其制品行为（涉及非法经营罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪）；走私珍贵动物及其制品罪；此外，还可能涉及（过失）以危险方法危害公共安全罪、妨害公务罪等。目前，我国1989年颁布实施的《野生动物保护法》正在修订过程中，如何与刑法典、刑法修正案、司法解释的规定衔接协调，发挥野生动物保护的法律体系制度功能，也是立法机关所必须考虑的问题。在司法实践中，野生动物保护相关罪名的认定也存在诸多疑难问题，如近年来社会舆论广泛关注的大学生闫某某“掏鸟”获刑十年半的案件等，⑦该案的基本案情：2014年7月，河南某高校大学生闫某某和同乡朋友王某某，在新乡辉县市高庄乡土楼村先后掏了两窝小鸟共16只，分别卖给郑州、洛阳、辉县市的买鸟人。经鉴定，16只小鸟均为国家二级保护动物燕隼。2015年5月29日，辉县市人民法院作出一审判决，闫某某犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑10年，犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑1年，两罪并罚决定执行有期徒刑10年零6个月，并处罚金。被告人不服提出上诉，新乡市中级人民法院作出终审裁定，维持原判。参见柯锐：《大学生掏鸟案：法治建设的一个样本》，载《公民与法（综合版）》2019年第7期。在被告人是否成立犯罪、主客观方面的认定及处刑轻重方面，都存在不少争议。从根本上说，刑法及司法解释存在的空白、漏洞和模糊化规定，是困扰司法机关定罪量刑的根本原因。本文拟以《刑法修正案（十一）（草案）》中野生动物保护的修改规定为视角，对我国行政违法行为犯罪化立法的优劣进行评析，并从行政犯的独立性与从属性、行政犯立法的谦抑性和多元化等方面，对限制行政违法行为犯罪化的合理性予以论证，并从刑事立法和司法层面对如何合理限制侵害野生动物行为的犯罪化提出相应对策建议。

二、刑法修正案中的行政违法行为犯罪化

纵观我国历次刑法修正案的修法过程，行政违法行为的犯罪化始终是立法重点，行政犯的设置是国家政府控制社会风险的刑事手段。《刑法修正案（十一）（草案）》同样保持了这种立法惯势，其中包括野生动物保护方面的修改规定。犯罪化包括刑事立法和司法适用的不同层面，近年来“过度犯罪化”成为刑事法学者关注的话题。“过度犯罪化”至少包含以下问题：如何界定犯罪，把一个行为犯罪化是否合理；如何分配刑罚，刑罚轻或重的界限在哪里；决定刑事责任的因素有哪些，是否存在例外情况。⑧Erik Luna.The Overcriminalization Phenomenon.American University Law Review.February，2005.在我国刑法修正案立法中，尤其是在野生动物保护方面的修改规定，是否存在行政违法行为的“过度犯罪化”问题，值得深入探讨。

（一）刑法修正案与行政犯立法犯罪化

从我国刑法修正案的内容来看，1999年至2010年制定颁布的七个刑法修正案先后增加了组织、领导传销活动罪，出售、非法提供公民个人信息罪，利用影响力受贿罪，枉法仲裁罪等31个罪名，以加强对公共安全、市场经济秩序、公民人身权利、社会管理秩序以及国家机关正常活动的保护。2011年《刑法修正案（八）》增加了危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、拒不支付劳动报酬罪、食品监管渎职罪等7个新罪名，同时对近20个罪名拓宽了犯罪构成要件范围，降低了犯罪成立标准。之后，2015年《刑法修正案（九）》增加准备实施恐怖活动罪、组织考试作弊罪、非法利用信息网络罪、虚假诉讼罪等20个新罪名，取消嫖宿幼女罪，将其并入强奸罪，扩大了帮助恐怖活动罪、危险驾驶罪、强制猥亵、侮辱罪等13个罪名的入罪范围，增加了非法侵入计算机信息系统罪和拒不执行判决、裁定罪等6个罪名的单位犯罪主体。刑法修正案（十一）草案出台之前的10个刑法修正案共增加新罪名58个，扩充犯罪构成的有61个罪名，其中不少都是行政犯。其中，许多行政犯由实害犯改为危险犯、情节犯或行为犯，行政违法行为犯罪化的门槛逐步降低。

《刑法修正案（十一）（草案）》延续了这一犯罪化立法的趋势，共修改、补充刑法30条，通过增设新罪与扩充旧罪，进一步扩大了刑事处罚范围。国家立法机关特别重视此次刑法修正案立法与安全生产法、反不正当竞争法、证券法、药品管理法、传染病防治法、野生动物保护法、生物安全法等相关行政立法的衔接问题，针对相关行政立法所做的最新修改给予了积极回应。如，2019年8月通过的新《药品管理法》采取了质量功效标准来界定“药品”，对假药、劣药的界定范围作出了调整，该法第98条取消了原《药品管理法》中“按假药论”的情形，其中有两类情形直接认定为“假药”，“被污染的药品”一类则被划入到了劣药范围。新“假药”定义中的四种类型均属于不具有药品功能的药品，而排除在假药定义外的两种类型均属于程序瑕疵的药品。新《药品管理法》对假药、劣药含义界定的变化，对生产、销售劣药和生产、销售假药罪的适用范围随之产生了不同的变化。另外，《刑法修正案（十一）（草案）》根据新《药品管理法》的规定，将此前“以假药论”的情形以及违反药品生产质量管理规范的行为等单独规定为一类犯罪，并将生产、销售劣药罪与生产、销售假药罪予以相同的刑事处罚。此外，依据新《药品管理法》，《刑法修正案（十一）（草案）》将前法中“以假药论”的情形以及违反药品生产质量管理规范的行为等单独规定为一类犯罪。为了保护公共卫生安全和生物安全，与正在制定和修改中的生物安全法、传染病防治法等法律法规相衔接，《刑法修正案（十一）（草案）》未雨绸缪，先行一步，调整了妨害传染病防治罪的构成要件范围，增加规定了拒绝执行疫情防控制措施、非法出售和运输疫区被污染物品等犯罪；增加规定了非法从事人体基因编辑、克隆胚胎的犯罪，严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪，非法处置外来入侵物种的犯罪。

（二）刑法与野生动物保护立法之关系

目前我国有关野生动物保护的法律法规主要有《刑法》《野生动物保护法》《渔业法》《动物防疫法》《进出境动植物检疫法》《水生动物保护条例》《陆生动物保护条例》等法律法规，以及部门规章、地方性规章；我国于1981年加入的《濒危野生动植物物种国际贸易公约》（以下简称《CITES公约》）等，需要履行该公约义务。⑨CITES公约管制国际贸易的物种可归类成三项附录：附录一的物种为若再进行国际贸易会导致灭绝的动植物，明确规定禁止其国际性的交易；附录二的物种则为无灭绝危机，管制其国际贸易的物种，若仍面临贸易压力，族群量继续降低，则将其升级入附录一；附录三是各国视其国内需要，区域性管制国际贸易的物种。同时，该公约的精神在于管制而非完全禁止野生物种的国际贸易，其用物种分级与许可证的方式，以达成野生物种市场的永续利用性。《野生动物保护法》从1988年颁布以来，历经多次修改，对猎捕、交易、利用、运输、食用野生动物等各环节作了全面规范和监管。从立法理念来看，《野生动物保护法》最初将野生动物看作是一种具有经济价值的资源对其加以利用，“以保护促利用”。2016年《野生动物保护法》经历了大幅度修改，“维护生物多样性和生态平衡”的价值观念得以确立，但在具体制度设计上仍偏重于许可制度下的“规范利用”。从保护对象范围来看，我国现行《野生动物保护法》第2条规定，“野生动物”是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值（简称“三有”）的陆生野生动物。比较而言，国外立法对“野生动物”的界定大多比较宽泛。⑩例如，法国《自然和风景保育法》将“野生动物”定义为“被捕捉的无主的野生品种的动物，或者在笼子等囚禁设备中饲养的无主的野生品种的动物”；奥地利《联邦动物保护法》将“野生动物”界定为“家养动物和宠物动物以外的动物”。美国《濒危物种法》对“野生动物”的界定更为广泛，包含了全部野生动物。参见于文轩、兰婕：《公共卫生安全视角下野生动物保护法制之完善》，载《环境保护》2020年第6期。很明显，我国现行对“野生动物”的界定范围过窄，使得大量非珍贵濒危、非重点保护的野生动物难以得到应有的保护。从《野生动物保护法》的实施效果来看，其对于非法猎捕、交易、食用野生动物、危及生态安全和生物安全的违法犯罪并没有起到很好的遏制效果。

在刑事立法方面，由于野生动物保护对象范围不断拓宽，侵害野生动物的行为方式的刑事制裁面也逐渐扩大。[11]参见蒋兰香：《我国野生动物资源保护的刑法向度》，载《佛山科学技术学院学报（社会科学版）》2019年第1期。《刑法修正案（十一）（草案）》第25条将以食用为目的“非法猎捕、收购、运输、出售”除珍贵、濒危野生动物以外的陆生野生动物，情节严重的行为增加规定为犯罪，此项修改可谓违法行为犯罪化的典型。然而，从《刑法》与《野生动物保护法》的衔接性来看，确有值得商榷之处。《刑法》第341条第1款主要针对珍贵、濒危野生动物进行保护，对于非重点保护的野生动物只是通过该条第2款规定的非法狩猎罪予以有限的保护。《刑法修正案（十一）（草案）》增加的第3款“以食用为目的”的规定仅限制在珍贵、濒危野生动物以外的“陆生野生动物”，而不包括水生野生动物，这一点与《野生动物保护法》规定的保护对象范围存在差异，后者包括了珍贵、濒危的水生野生动物。须指出，上述《决定》的适用范围并不限于直接食用野生动物，还包括野生动物制品及其衍生物。因为在获取和加工野生动物衍生物、制品的过程中也会与野生动物发生密切接触，给公共卫生安全带来的潜在威胁并不亚于直接食用野生动物。

理论上，对于“野生动物”的界定也存在不同认识。有的强调野生动物未驯化的自然状态，认为凡生存于野外自由生存状态或虽经人工饲养但还未驯化的动物均可界定为野生动物。此种观点将野生动物与驯养动物区别开来，与法律规定的以物种为标准是不同的。从司法解释来看，对野生动物保护的对象范围比刑法规定有所扩大。根据《解释》第1条规定，[12]《解释》第1条规定，《刑法》第341条第1款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。野生动物既包括野外生存的野生动物，也包括人工驯养繁殖的野生动物，刑法对两者进行同等保护。相较于《野生动物保护法》而言，刑法保护对象范围扩大至驯养繁殖的野生动物。然而，本文认为，驯化动物与野生动物是两个对立概念，不能混淆，经过长期驯养、已经驯化了的动物就不能称之为野生动物。《解释》中规定的“驯养繁殖的上述物种”，只能被限制解释为“人工繁育、短期驯养但未驯化的野生动物”，否则就会导致将购买、出售驯养的“野生动物”，社会危害性很小但数量很大的行为，被认定为犯罪且处以重刑。另外，有学者指出，《刑法修正案（十一）（草案）》将“以食用为目的”非法猎捕、收购、运输、出售除珍贵、濒危野生动物以外的陆生野生动物的行为犯罪化，似乎是立法资源的浪费。因为《刑法》第341条没有对主观目的作限制性规定，那么无论是否以食用为目的的上述行为都涵盖在《刑法》第341条规定中。本文赞同这种观点。如果从《刑法》与《野生动物保护法》衔接的角度，作为对立法解释《决定》的回应，《刑法修正案（十一）（草案）》增加规定《刑法》第341条第3款也是顺乎其然，但这样就将不以食用为目的的上述行为排除在定罪门槛之外，不能合理反映该类行为的社会危害性，因为其可能同样危害野生动物保护的管理制度和生态安全。况且，在司法实践中，判断非法猎捕、收购、运输、出售野生动物的行为是否具有“食用”目的往往是很困难的，存在主观归罪和过度犯罪化的可能。

（三）行政违法行为犯罪化立法之优劣

正如有学者指出，现代社会的风险性质“使刑法变成管理不安全性的风险控制工具”。[13]劳东燕：《风险社会中的刑法》，北京大学出版社2015年版，第35页。很多国家的刑事立法呈现出活跃化特点，立法上的犯罪化和重刑化是并驾齐驱的，为了实现一般预防朝着加重刑罚的方向迈进。[14]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第366页。传统刑法以结果为本位，显得比较消极和滞后，这种立法观强调对法益的实质侵害，即一般要求产生现实的危害结果时才能动用刑法予以规制，不利于实现刑法的预防功能。与传统的消极刑法立法观不同，积极刑法立法观强调刑法应当充分发挥对社会生活的积极干预功能，不再局限于作为社会治理的最后手段。刑法往往在危害可能产生之初就予以预防与规制，将事后惩治作为预防失效后的补充手段。我国许多学者认为，我国坚持走犯罪化的道路、扩大刑法的打击范围是正确的。[15]参见王鹏祥、陶旭蕾《：70年来我国刑法立法的变迁与未来走向》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2019年第6期。由于我国刑法采取“定性+定量”的二元化定罪模式，大量的行政违法行为由公安机关处置，不受刑事司法程序的规制，在一定程度上扩大了行政权，削弱了司法权。“将某些处罚严厉性可能远超刑罚的行政制裁交由行政机关自由决定，而不是交由法院审判，更严重违反程序正义。”[16]陈泽宪：《收容教养制度及其改革》，陈泽宪主编：《犯罪定义与刑事法治》，中国社会科学出版社2008年版，第227页。随着社会经济的发展，新类型违法犯罪不断出现，需要刑法及时作出回应。在德国刑法学说中占据优势的“积极的一般预防论”主张，刑罚不应是威慑，而是要强化公民对于法秩序的忠诚和信任。借助于这种方式，刑罚也要有助于社会的整合、融合（整合性预防）。[17]［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2017年版，第3页。坚持适当犯罪化道路是我国刑法发展的必然趋势，符合我国目前刑事政策的追求。然而，在社会治理中过度地使用刑法，将预防功能过度扩张，不仅会使司法资源配置不合理，也有违刑法的最后手段性和刑法谦抑性。[18]参见何荣功《：社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。不少学者对目前我国刑事立法和司法中存在的过度犯罪化问题持批评态度，认为过度犯罪化带来犯罪圈的扩大和严厉的刑罚，过多限制公民基本的自由和权利。有学者指出，“过度犯罪化”是刑法过分工具主义化在立法上的体现，立法者通过过度犯罪化来达到严格管控社会的特定功利目的。[19]谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，载《法学家》2019年第1期。同时，过度犯罪化往往会带来重刑化问题，这和非犯罪化和刑罚轻缓化的世界潮流是不相符的。[20]参见王林：《美国刑事司法过度犯罪化——成因、后果及对策分析》，载《理论界》2015年第4期。正如我国台湾地区刑法学者柯耀程指出：“刑法一味朝向重刑化方向作修正，不但难以抗治重大犯罪，反而足以钝化人民对于价值判断的法律情感，更容易造成刑罚无法控制的弊端”。[21]柯耀程：《刑法的思与辩》，中国人民大学出版社2008年版，第196页。

从辩证角度，无论是单纯的坚持犯罪化道路，亦或纯粹的坚持非犯罪化道路，都是片面的、不客观的，刑法应当保持理性，采取犯罪化与非犯罪化结合的二元模式。[22]参见姜涛《：社会风险的刑法调控及其模式改造》，载《中国社会科学》2019年第7期。实践表明,没有任何一个国家仅进行犯罪化或非犯罪化，刑事立法必然不断地、交替地进行犯罪化与非犯罪化。[23]参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期。在行政违法行为犯罪化、行政犯的罪名设立、构成要件和刑罚设置等方面注重可行性论证和立法技术的改进，合理划定犯罪化的边界，克服刑法立法的情绪化、功能化、重刑化弊端。另一方面，随着社会形势的发展变化，当部分犯罪丧失了存在的基础时，对于这些带有明显时代烙印的罪名应当予以非犯罪化处理，将其从现行刑法中予以剔除，防止行政违法行为的过度犯罪化。例如，今年初爆发的新冠病毒肺炎疫情的源头尚未确定，但源于野生动物的致病风险始终威胁人类生命安全和身体健康，国家立法机关通过《决定》全面禁止食用陆生野生动物，革除滥食野生动物陋习，旨在从源头上防范和控制公共卫生安全风险，促进人与自然和谐共生。《刑法修正案（十一）（草案）》第25条对此予以积极回应，将以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售一般陆生野生动物的行为入罪，无疑是值得肯定的。但与此同时，一味地扩大犯罪圈，对一般行政违法行为过多地予以刑法干涉，不利于实现保障权利自由的价值功能。比如，对于人工饲养的一般陆生野生动物，相较于生存野外或在野外环境自然繁殖的陆生野生动物，虽然法律均禁止以食用为目的进行猎捕、收购、运输、出售，但对生物安全和生态安全所造成的侵害程度显然是有差别的，一般来说前者危害性更轻，后者危害更严重，在运用刑罚手段进行惩治的时候，须加以区别对待，不能一概而论。司法实践中有不少人主张，对出售人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物应予从宽处罚，在法定刑以下量刑。如王某、谢某某非法收购、出售鹦鹉案。[24]王某、谢某某非法收购、出售鹦鹉案刑事裁判文书：一审（2017）粤0306刑初323号；二审（2017）粤03刑终1098号；复核（2018）最高法刑核50241561号。案情：被告人王某以每只500元价格向他人出售自己驯养繁殖的2只小太阳鹦鹉和4只玄凤鹦鹉，其家中另外存有35只小太阳鹦鹉、9只和尚鹦鹉和1只非洲灰鹦鹉（除玄凤鹦鹉外均属于《CITES公约（附录2）》所列物种）。一审法院以王某贩卖2只小太阳鹦鹉既遂、有45只保护鹦鹉待售属未遂，判决被告人非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金3000元。二审深圳市中级人民法院采纳请求从宽的上诉理由，改在法定刑以下判处有期徒刑2年，并处罚金3000元，该判决由最高人民法院核准。法院裁判要旨认为，非法收购、出售人工驯养繁殖的上述野生动物，应当认定为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；但是出售人工驯养繁殖的野生动物，危害性小于出售纯野外生长、繁殖的野生动物，在量刑时应从宽处罚。参见涂俊峰、李磊《：出售人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物应从宽处罚》，载《人民司法》2018年第20期。野生动物通过人工繁育反而增加了数量，从而使物种得到保护，不具有社会危害性。但另一方面，只有人工繁育技术成熟、稳定的物种才可能实现不依赖于野外种群的规模化生产性养殖，养殖者不得从野外持续性获得种源，否则就可能对野生动物资源造成破坏。《野生动物保护法》第25条、第28条规定了国家重点保护野生动物人工繁育许可制度。如果行为人获得了许可并人工繁育国家重点保护野生动物名录中的野生动物，以供他人食用为目的将自己养殖的野生动物出售，就不应当认定为犯罪。因此，对《刑法修正案（十一）（草案）》第25条的修改规定有必要进行限制性实质解释，将社会危害性不大的一般违法行为排除在定罪范围之外。同时，在适当和必要的时候，也应当对一些过时的罪名予以非犯罪化。如果采取行政处罚等前置性手段处理不同社会主体之间的利益冲突，激励违法犯罪者积极合作，恢复被破坏的法益，或许能达到更佳的惩治效果。比如，行为人逃税后能补缴税款、滞纳金，并自愿接受行政处罚，这对增加国家税收来说是有益的，可以考虑不必将其作为犯罪处理。立法者在把行政违法行为升格为犯罪时，把行政处罚置于比刑事处罚优先的位置，既能以行政处罚与刑事处罚的合力控制风险，又能因为行政处罚优先，从而降低刑法对公民自由权利保护的基本要求。

三、限制行政违法行为犯罪化的合理根据

在我国当前刑事立法存在过度犯罪化问题的现况下，限制行政违法行为的犯罪化成为需要思考和解决的问题。这一问题对于刑事立法者来说具有特别重要的意义，也是司法层面合理限制行政违法行为犯罪化的逻辑基础。

（一）行政犯刑事违法的独立性与从属性

对于法定犯或行政犯来说，只有违反了行政法律，并符合刑法规定的犯罪成立条件，才可能成立刑事违法行为。刑法中这类犯罪的构成要件很多都属于空白规范，需要相关行政法律法规作为前置行政规范进行填补。关于行政违法与刑事违法，德日刑法学界均使用了“质”与“量”的概念和方法作为区分标准。德国学者中无论是“质的区别说”“量的区别说”或“质与量的区别说”，都主张对于行政违法与行政犯罪应从“质”和“量”两方面来确定其是否达到严重的社会危害程度。例如，“质量差异论”认为，行政不法与刑事不法的核心领域存在着质的区别，即是否存在“相当的社会伦理不法内涵”；两者的外围领域存在“量的区别”，区别标准在于“社会损害性的程度”。[25]参见郑善印：《刑事犯与行政犯之区别》，台北三锋出版社1990年版，第122页。日本刑法学者中无论是主张“缓和一元论”还是“违法相对论”，均承认违法性是一个兼具“质”与“量”的概念。[26]孙国祥《：行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期。在违法性的“量”没有达到可罚性的程度时，“仅阻却刑法上的违法性，而一般的违法性仍然残存。”[27]［日］日高义博：《违法性的基础理论》，张光云译，法律出版社2015年版，第16页。我国刑事立法采取“定性+定量”的模式，确定了刑法评判和干预不法行为的范围边界和程度边界。[28]参见梁根林：《论犯罪化及其限制》，载《中外法学》1998年第3期。与之相应，我国刑法学界也自然形成了“质”与“量”的二元区分的主流观点。从阶层论角度，行政违法与刑事犯罪的区分应立足于构成要件层面进行实质解释和独立判断，而在刑事违法性层面，则应充分考量行政法与刑法之间的法秩序统一性。从法秩序统一性原则出发，刑法与其前置性行政法应更加侧重其“从属性”，行政犯的刑事违法性判断取决于前置性行政法的规定，而不能悬置于构成要件之上，或者说，其行为社会危害性判断应内嵌于构成要件的目的解释、实质解释当中。[29]参见马春晓：《区分行政违法与犯罪的新视角：基于构成要件之质的区别说》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期。对于有些行为本身并不会对法益造成直接损害，甚至都不具有造成损害的危险，“将这些行为犯罪化必须在危害性原则的合法范围内”。[30]［英］威廉姆·威尔逊：《刑法理论的核心问题》，谢望原等译，中国人民大学出版社2015年版，第28页。然而，刑法与行政法在违法性判断上并非要完全一致，两者在调整对象、价值目标的差异性决定了行政犯违法性判断的相对独立性，“法秩序统一性的真义是价值评判上、公理上的一致性”。[31]王骏《：违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，载《法学家》2013年第5期。其实，行政犯的“从属性”也不排斥刑事违法的独立判断，只是要求刑法在独立判断之后，在违法性层面实现其他规范判断的统一。

在行政犯立法中，由于许多犯罪的构成要件由立法授权行政机关予以补充或确定，对于行政违法行为的犯罪化问题，作为前置性行政规范也起着重要作用。实践中，前置性行政规范的过度犯罪化风险主要来自三个方面：首先，刑事可罚性范围的标准由行政机关掌控，可能导致立法权的旁落，刑法规范的创制失去了应有的制约，出现“刑法行政化倾向”。[32]参见孙国祥：《构成要素行政性标准的过罪化风险与防范》，载《法学》2017年第9期。其次，前置性行政规范存在着降低行政处罚标准，从而也改变了刑法规制范围的风险。行政机关获得了补充和解释刑法规范的权力后，完全可能抹杀行政管理与刑法规范的界限，将本应由行政法调整的行为扩大到刑法规制的范围。换句话说，当行为的刑事可罚性完全依赖于行政上的一般规范（行政条例）或个别规范（行政行为）时，就产生了一种刑法的行政从属性，作为后盾法的刑法反而被挺到前面，成为行政治理的“急先锋”。再则，行政规范一旦确定后，容易导致司法认定犯罪活动的机械化和过度化。构成要素的行政规范会不会导致司法被相关技术标准所左右？会不会导致犯罪认定的形式化、技术化？司法人员失去应有的裁量权后会不会陷入机械化泥潭？这种担心并非多余。某些技术性标准本身似乎不是法律，不是刑法规范的内容，但当刑法明确将某种行政性规范标准引进刑法规范之中，就成为借助于刑法强制实行的标准，成为事实上的犯罪成立的构成要素。构成要素一旦实现了标准化，而且这个标准是技术性和匀质性的，司法人员容易形成对规范标准的迷信及定罪的路径依赖，这是需要克服的。任何行政规范的安排，以不破坏罪刑法定原则的贯彻为底线。为了有效防范行政标准形成的过罪化陷阱，应从行政规范所制定标准本身的合理性和行政标准在司法中的适用规则着手。行政规范补充和解释刑法应接受法治原则的验证，防范刑法干预范围通过行政标准的不当扩张。如果刑法超出了其合理功能的范围，刑法与行政法的适当界限得不到遵守，就是过度犯罪化。[33]Andrew Ashworth，Conceptions of Overcriminalization，5 Ohio State Journal of Criminal Law，2008，p.407.对犯罪成立而言，行政性构成要素的符合只是一个必要要件而非充分条件。定罪量刑终究是一种综合判断，司法仍需要坚持自身判断的独立性，对行政机关确定的定罪标准应持谨慎的态度，不能盲目地接受。它们仅仅是法律适用的参照性标准，对于明显偏离刑法目的的行政性定罪标准，通过个案的司法综合裁量予以矫正或者重新界定，防止过度依赖行政机关的前置性判断，不能因为有了明确的行政性定罪标准就对其他规范要素视而不见，以免让公民承担不必要的刑事责任。

（二）行政犯立法的谦抑性与比例性

在法定犯时代，坚持刑法的谦抑性原则对于行政犯立法显得尤为重要。刑法并不适用于所有的违法行为，“只能慎重、谦虚地适用于必要的范围内”；[34]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第7～8页。刑法的谦抑性并不反对必要的犯罪化，而是反对过度的犯罪化。[35]参见周光权《：转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期。立法机关在对某一行政违法行为设置为犯罪时，必须考虑采取是否有其他社会统制手段足以有效解决问题，能够替代刑罚处罚，尽可能不将其作为犯罪处理。如，《刑法修正案（十一）（草案）》通过对骗取贷款罪、金融票证罪构成要件的修改实现了一定程度的出罪化，体现出刑法宽宥的一面；但从整体上看，依然保持了刑法扩张和重刑化的立法惯势，例如，针对高空坠物和干扰交通工具正常行驶行为增设新罪名，将会使这两类行为被追究刑事责任成为常态；提升非法吸收公众存款罪的法定刑，显然是为了严厉打击近年来网络借贷和虚拟币投资的金融市场乱象。再如，《刑法修正案（十一）（草案）》对于侵犯商业秘密罪进行了修改，扩大了“商业秘密”的外延，弱化了实用性特征，并将结果犯改为情节犯，大大降低了侵犯商业秘密的入罪门槛。

在野生动物保护方面，《刑法修正案（十一）（草案）》将以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售除珍贵、濒危野生动物以外的陆生野生动物，情节严重的行为增加规定为犯罪，也同样体现了刑法扩张和犯罪化的一面。比较来看，《刑法修正案（十一）（草案）》与《决定》的适用对象范围存在交叉，互有出入。《决定》强调，“陆生野生动物”作为其所适用的对象须具备“在野外环境自然生长繁殖”的前提条件，而刑法典及刑法修正案的适用对象范围均无此限制性规定，将人工繁育、人工饲养的陆生野生动物也包括在内。问题是，在《决定》及行政法规均无明确禁止食用人工繁育、人工饲养的陆生野生动物的情况下，刑法能否将其纳入刑法规制范围？从限制犯罪化的角度，应当对之持否定态度。非法猎捕、收购、运输、出售人工繁育、人工饲养的野生动物，对野生动物资源的危害与以上述行为手段侵害野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物是有区别的，既然上述立法解释和行政法规均未对人工繁育、人工饲养的野生动物作出禁止性规定，刑法就不应将此类行为规定为犯罪。

基于刑法谦抑性原则，我国行政犯立法应坚持行政处罚和刑罚之间的合比例性。比例原则是行政法上的一项基本原则，包含适当性、必要性、相称性三个子原则，被认为是统摄公法领域的“皇冠”，也应当成为指导行政处罚与刑罚处罚配置的基本原则。从犯罪学的“标签理论”来看，刑罚对于受刑人造成了负面的“烙印效果”，阻碍了受刑人回归社会的一般正常生活观，即“过度犯罪化导致的不公正”。[36]道格拉斯·胡萨克：《 过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第5页。由于上述刑罚手段所不可避免的恶害效果之难以挽回，因此，国家仅在无其他的惩罚方式可以选择的必要性考量之下，才有动用刑罚这种处罚手段的正当性基础，“应当限制在维持市民生活安全所必要的最小限度内”。[37]［日］西田典之《：日本刑法总论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社出版社2007年版，第16页。某种行政违法行为，如果以行政处罚的手段加以处罚，足以达到管理目的时，就没有施以刑罚手段的必要性，“对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法”。[38]H.L.Packer，The Limits of the Criminal Sanction，Stanford University Press，1968，p.296.在行政处罚的规制效果并不充分时，如果能够及时完善行政规制手段的，也不应当运用刑法手段。“只有必要的刑罚才是公正的刑罚”。[39]［德］冯·李斯特《：论犯罪、刑罚与刑事政策》，北京大学出版社2016年版，第27页。正如有学者指出，比例原则要求立法者考虑何种处罚形式能够达成规制的目的，应判断行政违法行为是由行政机关处罚还是刑事处理更为有效，应考虑其能否达到维持社会秩序的目的，鉴于行政处罚与刑罚处罚共同目的都是为了维护社会公共利益和社会秩序，惩罚违反法律规定的行为，立法机关应尽量少采用“先行政后司法”的方式，只要行政处罚可达到惩戒的目的，便无配置刑罚处罚的必要。对于有些本身社会危害性较为严重的行为，可以直接适用刑罚处罚，不再配置行政处罚，尽量减少行政处罚与刑罚相衔接的领域。

（三）行政犯立法的体系性与多元化

刑法规范体系是一个既开放又复杂的系统，从立法到司法，从内部到外部，通过犯罪构成要素、法条结构关系、外部法律规则的衔接协调，发挥法律体系的结构功能。[40]参见张勇《：公民个人信息刑法保护的碎片化与体系解释》，载《社会科学辑刊》2018年第2期。对于某一个条文的理解，某一个罪名的适用，都需要将其放在刑法规范体系，乃至更上位的法律体系中，寻求刑法规范与司法解释以及非刑事法律法规、规范性文件相协调。虽然民法、行政法、刑法等部门立法的价值目标各有侧重，但部门法之间应当是相互衔接协调的。也只有将具有不同效力层次的规范条文看作是一个整体，才能正确理解不同条文所蕴含的真正含义。具体来说，立法机关应将附属刑法规范置于与刑法典、行政法律法规紧密关联的整体思维之下，构筑违法犯罪的法律责任和制裁体系，将一般违法行为置于行政处罚环节，保持刑法的“后盾法”“保障法”地位，发挥惩治与预防的双面功能，同时也能保障其他部门法得到更好地运用，实现“整体大于部分之和”的体系功能。如前所述，近些年国家立法机关以刑法修正案的形式对刑法典进行补充、修改和完善，刑法修正案成为修法的唯一途径和方式，形成刑法单一法典化的主导趋势。由于我国采取单一法典化的刑事立法模式，使得对于同一种违法行为不可能在一部行政法律中既解决行政责任，又解决刑事责任，相互之间出现冲突和矛盾就在所难免。[41]参见雷军《：生物多样性保护法律框架下行政法与刑法规范之冲突及解决》，载《中南林业科技大学学报（社会科学版）》2015年第5期。法典立法不是唯一的，更不是万能的，强行将应由附属刑法、单行刑法规定的内容包罗其中，将导致刑法典患上“肥大症”，难以实现法典的精简化。况且，如此频繁地、大范围地进行创制与修改，很难说维护了刑法典的稳定性和连续性，这也说明其自身存在功能性缺陷，难以满足全部的刑法修法需要，如果法典本身是不稳定的，朝令夕改，有损刑法的权威。在刑法单一法典化的立法趋势下，附属刑法规范的虚化现象明显，失去了独立的体系地位，仅体现出犯罪宣示的形式机能。实践证明，立法机关不能将所有罪刑规范都归拢到刑法典中，仅靠一部刑法典“包打天下”。法典不能终结单行法，大量制定单行刑法和附属刑法是世界各国通例，使用特别刑法与附属刑法来进行犯罪化是各国刑事立法修改的常见做法。如日本近年来新制定的行政刑法增设了大量行政犯罪。[42]同注①，第2页。国内不少学者也主张采取形式分散而非单一集中的多元立法模式，应采取在犯罪分类的基础上，采用刑法典和其他立法形式分工协调的方式，对犯罪和刑罚加以规范，从而改变单一法典化带来的附属刑法规范虚置的问题，有效地解决刑事立法的稳定性与灵活性之间的矛盾。

四、限制侵害野生动物行为犯罪化的路径

基于以上分析，对于如何合理限制侵害野生动物违法行为的犯罪化，需要从刑事立法和司法层面加以解决。司法层面，首要的问题是如何区分行政违法与刑事违法，对侵害野生动物行为的刑事违法性作出具体判断，以及对野生动物保护的刑法前置规范予以限定性解释和适用；立法层面，须着重考虑发挥附属刑法规范的作用，构建野生动物保护多元化的刑法立法模式。以下予以详述。

（一）侵害野生动物行为的刑事违法判断

判断侵害野生动物的行为是否具有刑事违法性，应综合考虑以下几点：第一，坚持“质”与“量”相结合的判断标准。《刑法修正案（十一）（草案）》规定，违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售前两款规定以外的陆生野生动物，须达到“情节严重”的程度才能构成犯罪；而《刑法》第341条规定的基本犯并不要求具备“情节严重”，后者是该罪加重犯的构成要件，而非法狩猎罪以“情节严重”为基本犯的构成要件。可见，前两种犯罪的社会危害性比非法狩猎罪更为严重，入罪的罪量门槛较低。在刑法适用中应坚持“质”与“量”相结合的定罪标准，避免刑法打击的过度泛化。第二，注重前置行政规范的定罪作用。对于《刑法修正案（十一）（草案）》规定的以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售非珍贵、濒危陆生野生动物的犯罪行为，《野生动物保护法》也应予以明确作出禁止性规定。实践中，非法猎捕陆生野生动物主要是为了食用，但出于其他目的的非法猎捕同样会破坏生态资源并危及人类自身，而且对“食用”目的的认定也会给司法实务带来困难。对《决定》中限定的“以食用为目的”是保留还是予以删除，决定着刑法保护的范围和力度，本文主张将该特定目的删除。作为刑法的前置行政规范，将来修订的《野生动物保护法》应首先予以明确规定对不属于珍贵、濒危的陆生野生动物如何加以保护，至于行为人的主观目的如何并不重要。第三，行政违法认定不能直接作为刑事违法判断依据。行政犯本身的性质决定了其违法性具有从属性和独立性，刑事违法性并不完全被行政违法所决定。[43]参见张明楷《：避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期。行政法与刑法的立法价值目的也不同，前者注重行为的客观方面和行政执法效率，后者则更关注行为的主观方面，注重维护公正和权利保障。因此，不能将侵害野生动物的行政违法认定结论直接作为认定刑事违法的依据。我国《野生动物保护法》“法律责任”一章规定了各种侵害野生动物的行政违法行为，并设置了罚款、没收违法所得等行政处罚措施。如果行政执法机关已经认定某种行为违反了野生动物保护法规，作出了行政处罚的决定，刑法就应当秉持刑法谦抑性原则，尽量不予犯罪论处。对于行政执法机关作出的行政违法的认定，司法机关应坚持行政犯认定的独立属性，严格按照相关罪名的构成要件加以认定。

（二）野生动物保护刑法前置规范的限定

在前述王某、谢某某非法收购、出售鹦鹉案中，争议焦点即在于，《解释》将人工驯养繁殖的动物归入“野生动物”之列是否违反了刑法和《公约》的规定，野生动物和人工驯养的珍贵濒危物种是否应当区别保护。对此，王某的辩护人认为，涉案鹦鹉不应被认定为属于“珍贵、濒危野生动物”，因为《CITES公约》和《野生动物保护法》都对纯野生动物和人工驯养繁殖物种区别对待，而《解释》将两者予以同等对待，是超出刑法文义范围的扩大解释，违反罪刑法定原则。对此，法院则认为，《解释》明确规定珍贵、濒危野生动物包括驯养繁殖的物种，未将刑法条文进行扩大解释，更未违反罪刑法定原则。对野生动物保护来说，对于违反《野生动物保护法》及附件、附表所列等级保护的标准规定的行政违法行为，是否一律纳入刑法评价，是需要考虑的。或者说，作为认定非法收购出售珍贵濒危野生动物罪的前置法，司法机关是否需要从规范目的上加以具体判断，哪些可以作为前置法，哪些不可以作为前置法。基于规范保护目的，须把握《刑法》第341条所规定犯罪构成要件中“野生动物”和“非法”的理解。认定王某是否构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，关键在于涉案鹦鹉是否属于“珍贵、濒危”物种，而非“野生”与否。从法秩序统一性原理出发，《刑法修正案（十一）（草案）》与《野生动物保护法》应当是衔接的，须保持规制对象和规范内容上的协调性。然而，由于刑法与野生动物保护法的性质和任务不同，刑行关系的衔接协调并不意味着完全等同，不是所有违反行政法规及标准的行为都有必要予以刑法评价，不是所有野生动物（广义上的）都有必要作为刑法的保护对象。立法应当追求刑行关系的“和而不同”，尽量明确刑法与行政法、刑罚与行政处罚的适用范围，避免交叉和冲突，否则将会使司法机关陷入实际操作层面的困惑和矛盾当中。应当看到，由于《野生动物保护法》规制的对象范围较窄，《解释》试图加以扩大解释至驯养动物，但又矫枉过正、弄巧成拙了，导致行政违法行为过度犯罪化问题。因此，对此规范性司法解释，需要再进行限制性适用解释，建议在司法适用时，对《解释》第1条的规定，有必要做限制性解释，使得作为刑法前置法的野生动物保护法得以妥当援引，填补刑法的罪状。

有学者认为，目前我国的法律对野生动物是按物种管理而不是来源管理，这就给野生动物管理带来了困难，建议把“人工繁育野生动物”改称为“特种养殖经济动物”或者“人工繁育动物”，而不再将其纳入“野生动物”范围。同时，关于“禁食野生动物”的含义也需进一步明确，哪些行为是食用野生动物，哪些行为不是食用野生动物必须在修法中予以明确。[44]参见周洪宇《：把“人工繁育野生动物”改称为“特种养殖经济动物”》，载正义网，http://news.jcrb.com/jsxw/2020/202005/t20200524_2160703.html。还有的学者建议，除了现有法律保护对象之外，增加规定“可能引发公共卫生事件的陆生、水生野生动物，”将既不属于珍贵、濒危野生动物，也不属于“三有”陆生野生动物，但可能引发公共卫生事件的野生动物纳入保护对象范围。[45]参见常纪文、常杰中《：关于修改野生动物保护法、健全禁食野生动物名录制度的思考》，载《环境保护》2020年第6期。从我国立法修改的精神来看，野生动物的概念整体上没有发生变化。然而，对于人工繁育的野生动物，与同类野外种群进行区分保护，在《野生动物保护法》当中也有体现。[46]《野生动物保护法》（修订草案）（二次审议稿）第2条规定“：本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”。同时，《野生动物法》修改草案说明指出，对梅花鹿等人工繁育技术成熟稳定的人工种群，应与同类野外种群的保护和管理加以区分，采取不同的保护和管理措施，这样既符合有关国际公约，也与多数国家通行做法一致。因此，刑法应采取与《野生动物保护法》相同的态度，重点对野外种群予以保护，对人工种群则不作为重点保护的野生动物加以刑法保护，即不将其作为非法收购、出售濒危、珍贵野生动物罪的保护对象。即使国家重点保护野生动物名录没有移除，刑法上也可以做出这样的实质判断和认定。最高法院研究室的有关批复（法研〔2016〕23号）也表达了同样的态度。[47]最高法院研究室2016年3月2日出具的批复（法研〔2016〕23号）认为，由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。该批复认为，应尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作，将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去，同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来；或者是在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，《解释》附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。本文认为，对野生动物刑法保护的对象和范围应当予以合理限定，厘清刑行关系，坚持刑事违法的独立性，进行实质判断，不能使其完全跟着行政法规和规范标准走。建议：首先，应删除《解释》第1条中“驯养的上述物种”的规定。对人工繁育或短期驯养但未退化的野生动物，仍认定为野生动物，避免概念混淆；其次，明确该罪名的基本犯的定罪量刑标准，虽然刑法将“情节严重”作为加重犯，但基本犯也应当考虑数量情节要素，尽量避免将其作为行为犯，与行政处罚产生竞合冲突；其三，对列入重点保护名录的野生动物，确实属于濒危珍贵之类的或虽经人工驯养但未完全退化，整个物种仍处于濒危状态或具有珍贵属性的，予以刑法保护。

（三）野生动物保护附属刑法立法模式

从法律规定来看，单行刑法、附属刑法的立法模式并没有被国家法律明令禁止，全国人大常委会《关于修改部分法律的决定》只是将之前颁布实施的附属刑法规范进行了统一的、概括式规定；而单行刑法仍然是有效的立法方式，只不过是弃置不用的“休眠”状态。多元化立法模式也不否定刑法修正案的合理性、有效性，其可以适用于刑法个别修正、局部改进方面的立法需要。[48]参见李方美：《我国刑法修正模式单一化反思》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2019年第5期。有学者主张，立法必须改变目前的集中立法模式，但分散立法未必要采用刑法典、单行刑法和附属刑法三足鼎立的方式。因为，采取分散立法方式会产生罪名交叉竞合问题，给司法适用增加难度。[49]同注[35]。本文认为，多元化立法模式其实并不排斥刑法典的权威性、主体性地位，实质化的附属刑法规范应当有一席之地，但也应当处理好其与刑法典之间的关系。强调单行刑法与附属刑法分担刑法典罪名，能够大大减轻刑法典压力，虽然可能会产生实体规范冲突，但总体上利大于弊。只要附属刑法规范的制定符合刑法的基本精神与原则，就不会与刑法典中的规范条文产生冲突。即使产生了冲突，按照特别法优先适用的原则和规则进行处理，也是符合罪刑法定原则的，上述观点无疑是多虑的。

在野生动物保护领域，除了刑法分则规定的相关罪名之外，相关行政法律法规中的附属刑法规范也是生物安全领域重要的刑法渊源。同样地，野生动物保护立法中的刑事责任条款均采取概括性方式，难以体现其灵活性、协调性、补充性的特点和作用。我国刑法应采取多元化立法模式，充分发挥附属刑法规范的体系功能。正在修改的《野生动物保护法》中的刑事责任条款也应采取这种立法模式，以促进刑法规范与行政立法的衔接，完善生物安全保护的刑法规范体系。笔者并不主张在《野生动物保护法》中专门针对某种行政违法行为创设新罪，应当以指引型立法模式为主，以修改型模式为补充、创制型模式为特别。在指引型立法模式中，通过明示列举的方式，对野生动物保护领域较为重要的涉罪行为予以具体规定，在罪名上仍主要适用刑法中既有的相关罪名及其法定刑档次；在具体定罪量刑的情节标准上，可将入罪门槛设置更低一些，以体现对生物安全的特别保护。当然，刑法现有罪名本身也存在需要进一步完善的问题，如果其行为确实有必要予以刑法规制而现有罪名难以得到适用的，应通过刑法修正案或单行刑法模式予以立法完善。

五、结语

从长远来看，我国仍处于社会转型时期，可以预见，行政犯的扩张将是一个持续发展的立法过程。为了应对和防范社会风险，在公共交通、医疗卫生、生态环境的行政犯领域，适当扩大犯罪圈，符合有效保护安全法益的现实需求，也有利于惩治和预防行政犯罪。事实上，将行政违法行为纳入犯罪圈、予以刑事处理，行为人的正当权利也会得到刑事诉讼的有效保护。但问题在于，如果将一般的、轻微的，甚至毫无违法性可言的行为犯罪化，无疑会导致社会防卫与人权保障之间的利益失衡，最终不利于公民权益的法律保障。因此，行政犯立法的过度犯罪化也应受到合理限制。刑法应当秉持谦抑性原则，坚守刑事法治乃社会治理的底线，谨慎地对待刑法修正立法。在野生动物保护领域，应当注重把握以下几点：首先，为了保障公众健康、生态安全和生物安全，通过《刑法修正案（十一）（草案）》对相关行政立法修改予以呼应，将严重侵害野生动物的行为予以犯罪化，是必要且合理的。从长远来看，也有必要确立“全面保护”原则，将野生动物的法律保护范围扩大到所有生存在自然环境下的野生动物，对野生动物提供普遍保护，确保“物种保护的公平”。[50]周珂、陈微《：修改野生动物保护法的理念与路径》，载《环境保护》2020年第6期。其次，在野生动物保护立法方面，刑法应当追求法秩序的统一性，特别是在刑行交叉领域，注重刑法与行政法的衔接协调，构建刑法与行政法衔接协调的附属刑法模式，从而形成野生动物刑法保护的多元化、体系化模式。其三，在司法层面，对侵害野生动物行为的刑事违法性进行实质判断，合理限定前置行政法规的定罪作用，“对利害交织的模糊状行为应慎重犯罪化”；[51]梁根林：《论犯罪化及其限制》，载《中外法学》1998年第3期。通过利害比较，优先考虑适用非刑事性的调整手段，而不能以“刑法万能论”的思维去过度犯罪化。最后，在加大野生动物刑法保护力度的同时，也要兼顾医药、餐饮、养殖等产业对野生动物资源合理利用的实际需要，实施野生动物利用特许制度，依靠行政法规范野生动物资源的经营行为，尽量将其排除在刑法规制范围之外，在野生动物资源保护与合理利用、生态安全风险防范与个人权利自由保障之间寻求适当的平衡。