数据竞争的国际执法案例与启示

杨东　张昕炎

案例一：Google Search滥用市场支配地位

在2017年6月的Google Search（Shopping）案中，Google 将其在搜索引擎的市场支配地位传导到商品比价服务（Google Shopping），让用户的搜索结果优先展示Google Shopping服务对象的信息，从而贬低竞争对手的排序结果。欧盟竞争委员会依据《欧盟运行条约》第102条对市场支配地位的规定，认定Google Search在特定市场具备非常高的市场份额，证明其存在市场支配地位。Google Search有动态市场的本质，并具备免费、网络效应、高度的数据集中及其他网络平台的特性。欧盟竞争委员会经过分析发现，Google将其所有的购物比较服务搜索结果置放于其他购物比较服务结果之前，此为差别待遇行为，认定Google利用其搜索算法打击竞争对手的购物比较服务，已经构成滥用市场支配地位。就Google Search案来看，执法机关必须对包括动态市场特性、免费服务带来的质量竞争以及市场进入壁垒等因素进行整体评估。

案例二：Facebook/WhatsApp 合并案

Facebook并购WhatsApp案目的是使WhatsApp成为Facebook全资子公司。本案审查过程中，被认为可能影响合并后竞争市场状态以及双方市场地位的数据大致可以分为两类：双方的用户数据，用户运用平台所提供的信息及其行为信息。

在市场进入者中还存在许多收集用户数据的竞争者存在。与WhatsApp合并后，即使Facebook因此利用WhatsApp的用户数据以提高其网络广告服务的市场地位，在市场上仍然会存在大量数据不受Facebook的独家控制。Facebook/WhatsApp案例的结果证明，数据驱动的平台合并案，如果涉及个人数据的集中、技术发展及数据的运用时，在合并审查的判断上需要适度扩大数据在合并中的价值评估，包括其可能对于网络效应提升的判断。如果适度降低对于隐私权的坚持，在损失部分用户的基础上，能换来更大的市场利益，那么双方合并时便可能因为整体市场利益的考虑而降低对使用者隐私及安全的保障。

数据竞争国际执法的启示与建议

1.鼓励创新嵌入反垄断法之目的条款

在新经济环境下，我国应该将“鼓励创新”纳入反垄断的法律框架，提供更适当的法律标准。2020年1月2日，国家市场监管总局起草了《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》，旨在预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。草案中进一步明确了互联网垄断相关细则，提出认定互联网领域经营者具有市场支配地位应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素，本文内容与修订草案之精神基本一致。

2.隐私与安全纳入反垄断法分析框架

隐私保护的问题在涉及数据集合的平台越来越常见，隐私分析在反垄断法个案分析中呈现渐进式发展。如果隐私构成了特定市场竞争的一个重要方面，或代表了交易理由的重要因素，反垄断执法机构应该密切审查交易，以确定该合并是否可能降低向消费者提供隐私保护的动力。如果案件当中隐私为竞争之重要考量因素，亦须列入市场竞争之评估。

3.执法机关需要秉持谦抑性规制理念

“政府对于平台经济的规制需要创新监管理念和方式，实行包容审慎监管，依法查处互联网领域滥用市場支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。”鉴于平台经济创新性较强，我们需要秉持谦抑性的规制理念，尽管平台可能存在排除、限制竞争的效果，但是我们切不可盲目干预。对于平台在适用反垄断法相关规范产生的疑问，如相关市场界定的难题，或是算法引发的相关执法障碍，或许可以在执法逻辑顺序上采取弹性，建议反垄断执法机构在快速创新领域谨慎行事，以避免扼杀创新性竞争和市场。

4.电子商务法规范平台经济竞争秩序

《电子商务法》第22条和第35条对平台竞争中滥用市场支配地位和相对优势地位的行为做出了规范。一些网络平台利用规模经济形成的聚合效应，在与平台内经营者交易过程中处于支配或优势地位，据此施加不合理交易限制或者妨碍相关市场竞争。前述条款的出台对于规制平台经济的规范发展具有重要作用。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》在认定市场支配地位因素中将“掌握和处理相关数据的能力”纳入考虑因素，在一定程度上弥补了有关滥用市场支配地位规定的不足。基于平台经济的复杂性，《电子商务法》第22条和35条将在未来发挥重要的作用。今日头条和微信为用户个人数据大打出手的“头腾大战”等竞争案例屡见不鲜，数字经济竞争的冲突凸显了数字经济的内生矛盾。

5.调整数据驱动型相关市场界定方式

市场进入壁垒的时间以及竞争者是否有机会获得互补或替代性的数据应该成为判断市场进入壁垒及市场地位的因素。建构平台所需要的数据，是否可能先通过其他替代性数据的取得作为基础，再经由一定时间的累积而获取，或是运用更先进的技术取得应当成为考虑因素。

6.加强对新经济业态经营者的集中审查

实践中，大量数据驱动型并购并未纳入经营者集中审查，为获得数据优势，平台通常采取激进的行业并购策略。关键在于，拥有高度数据的平台运用其对于市场发展、消费者倾向以及潜在竞争势力是否已出现等的判断，能够及时掌握优势，持续提升服务的质量、推出创新服务，并通过提前并购等方式，先行收购潜在竞争者，持续维持其在市场上的支配地位。所以，我们需要灵活运用经营者集中审查制度。对于经营者集中申报的门槛，受合并的平台如果为新创平台，在合并当时可能尚未达到一定程度的营业额甚至尚无销售额，但其具备影响市场竞争的能力或发展潜力，仍应属于经营者集中规制的范围。

7.共票制度推动创新与监管利益平衡

进入信息革命时代，超级平台掌握数据垄断，凭借数据先发优势塑造行业的行为不得不引起警惕。法律的本质在于平衡，竞争政策不能对超级平台之作为无动于衷，竞争执法机构亦不能以冷眼旁观来代表包容审慎，寻求协同治理之途方为应有之义。看待抖音、多闪与微信之间的垄断问题，需要考虑微信所掌握的用户昵称、头像等数据以及庞大的用户群体是否构成抖音、多闪发展的“基础设施”。

8.依托监管科技强化执法效能与竞争机制

党的十九届四中全会指出，“建立健全运用互联网、大数据、人工智能等技术手段进行行政管理的制度规则”。平台经济自产生以来就是执法机关的短板和软肋。随着平台经济的技术升级换代，监管机关不应该裹足不前，这种力量对比的失衡无疑需要监管机关积极推进监管科技，依托监管科技推动监管平台与企业平台联通，加强对平台经济的规制。与以往的技术只是被动的被治理角色不同，新技术由于具有新的方法论，已经演化为新的治理手段，开始深刻地改变我们原有的法律和治理。

9.数据作为新型生产要素的制度建构

中共十九届四中全会强调“健全劳动、资本、土地、知识、技术、管理、数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制”。在互联网、大数据时代，数据共享对数据产业的发展具有基础性的意义，数据共享需要妥当平衡数据产业发展与个人信息、数据权利保护之间的关系。在动态竞争且具备高度技术发展与变化特性的数字平台市场，打破现有策略或网络效应建构新的网络效应或创新服务，相较于其他傳统产业市场而言更加容易。未来时代，需要依靠技术本身的强大，通过技术的手段把法律的规则与原则植入进去，才能够更好地实现数据的共享。当前，数字文明类似于工业革命时期的资本，现在能够把数据收集起来，就如同当年资本家聚集资本一样。在这种情况下，数据的采集、利用、储存和交易等一系列的法律行为均会发生变化，新的法律客体、新的法律主体产生，就如同公司制度与资本制度的形成一样，当前正在形成一种有价值的数据制度。

10.建立区块链技术辅助型监管路径

区块链技术具有去中心化特点，规则可以规定技术的标准、归属和技术风险的规避等，但对技术的运转本身却难以干涉。适度有效地监管区块链不仅需要规则供给，还需打破传统的监管路径依赖，采取监管科技等新型方式。区块链技术在本质上是一套治理架构，其核心是基于多种技术组合而建立的激励约束机制。应对区块链技术带来的新技术业态变化需要监管技术和监管理念走向“自动化”，开启以区块链技术监管区块链的“以链治链”的监管模式。要借助包含区块链技术在内的监管科技（RegTech）提升监管能力，弥补法律调整的局限性。

编辑：郑宾  393758162@qq.com