再论土地经营权的性质

宋志红

内容摘要：由于新修订的《农村土地承包法》对土地经营权的定性采取了“搁置”“暧昧”态度，学术界对土地经营权之权利属性的争议从修法前的制度设计延续至修法后的法律解释和适用，并出现了“权利属性不明确说”“债权说”“二元定性说”“三类土地经营权分属不同性质说”四种解释结论。以目的解释为主导，兼顾“内外关系和谐”和“不与法条文义相反”的要求，新承包法中的土地经营权首先应区分为设定于土地承包经营权之上的土地经营权和设定于土地所有权之上的土地经营权两大阵营，而每一类型土地经营权又均应解释为包含物权性土地经营权和债权性土地经营权两种权利类型;设定于土地承包经营权之上的土地经营权以5年期限为物、债划界标准，设定于土地所有权之上的土地经营权以权利设定方式和实际权能安排为划界标准。出租属于债权性土地经营权的设立方式，建议引入“分置”指称承包农户设立物权性土地经营权的行为，同时采用“出让”指称发包方设立物权性土地经营权的行为。

关键词：土地经营权性质 土地承包经营权 农村土地承包法 三权分置 物权性土地经营权 债权性土地经营权

中国分类号：D913文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2020）02-0146-158

引言

明晰土地经营权的性质和权能，是承包地“三权分置”改革政策入法的关键，而土地经营权权能的明确又必须以其性质的界定为前提。换言之，土地经营权到底是物权还是债权。之所以这一定性如此重要，是因为我国财产权利体系借鉴了德国法的物、债二分理论，以严格区分物权和债权为财产法律制度的逻辑基础，对财产权利进行定性是明确其权利内容和效力的前提。也正因如此，土地经营权的性质成为《农村土地承包法》修改中的争议焦点。但由于各方观点分歧较大，无法达成共识，加之立法任务紧迫，2018年12月29日修订通过的《农村土地承包法》（以下简称新承包法）在土地经营权的定性上采取了“含糊”“摇摆”的态度，与之相伴的是对土地经营权权能规定的“混杂”和“游移”。这一做法不仅没能起到立法的定分止争作用，反而为法律的适用和实施带来了困境。追本溯源，以实现改革和修法初心为价值目标，通过法律解释技术明晰土地经营权的性质，弥补新承包法之相关条文规定存在的缺陷，对于贯彻落实承包地“三权分置”改革政策、促进新承包法的统一有效实施至关重要。

一、修法后对土地经营权性质的不同解释立场

在《农村土地承包法（修訂草案）》通过前，学术界对土地经营权性质的认识存在债权说、〔1 〕物权化债权说或特殊债权说、〔2 〕物权说、〔3 〕可物可债说 〔4 〕四种不同的观点。〔5 〕新承包法通过后，对于如何在法律解释上定性新承包法中的土地经营权，仍然存在争议，可以归纳为四种观点：

一是权利属性不明确说。又可以区分为搁置争议说与性质混乱不明说两派观点。有负责立法的有关人士认为新承包法并没有对土地经营权予以明确定性，而是采取了搁置争议的务实做法。例如，刘振伟指出：“鉴于对土地经营权性质见仁见智，这次修改农村土地承包法，以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质。” 〔6 〕有学者则认为，新承包法中土地经营权的权利属性不明确，相关条文的表述在土地经营权权利定性的逻辑上处于混乱状态。例如，陈小君认为，新承包法对土地经营权内容与性质的条文设计存在诸多矛盾之处，“产生了似是而非、自说自话的难以自圆解释的囧局”。〔7 〕

二是债权说。例如，高圣平主张新承包法规定的土地经营权应属债权，其给出的理由可以归纳为四条：第一，在鼓励以多种形式进行土地经营权流转的背景下，土地利用关系在各种形式之间的稳定性需求存在差异，无法统一确定其稳定性需求，将新法规定的土地经营权定性为债权，更符合立法原意。第二，承包方以出租（转包）方式派生的土地经营权自当定性为债权，入股或者其他方式所派生的土地经营权与出租（转包）方式相当，自得作同样解释，如此，从体系解释视角，土地经营权应定性为债权。第三，土地经营权人投资改良土壤、建设农业生产附属和配套设施、再流转土地经营权、向金融机构融资担保，均需取得承包农户的同意，债权性质至为明显。第四，并非所有登记在不动产登记簿上的不动产都是物权，只有具有对抗效力的不动产权利才可赋予其登记能力，土地经营权的登记实际上是给予其物权化保护的技术路径，相当于租赁权的物权化。〔8 〕

三是二元定性说。认为新承包法上的经营权包容了物权和债权两种类型。例如黄薇等认为：“经研究，在‘三权分置改革实践中，不同类型的土地经营权人对于土地经营权的需求存在差异，……法律不宜简单规定土地经营权的性质，应当赋予当事人选择权：当事人希望获得长期稳定保障，可以就土地经营权申请登记，登记后即可以对抗善意第三人;当事人不希望获得长期的土地经营权的，双方根据合同约定行使权利义务即可。” 〔9 〕并认为“流转期限5年以下的土地经营权性质上属于债权”。〔10 〕对于流转期限5年以上的土地经营权，其未明确指明其性质，但从其论述似乎可以推断出其认为属于物权，或者登记后成为物权。再如，杜涛认为，修改后的法律第41条“关于登记的规定，同时在法律上也是一个关于土地经营权物权效力的表述”。〔11 〕从该表述看，似乎也倾向于认为登记后的土地经营权为物权。至于未登记的土地经营权的性质，则未予说明。高海也认为，“新法对土地经营权法律性质的理论分歧采取了折中包容的态度——有搁置债权论与用益物权论争议之效，为债权和用益物权性质的土地经营权均预留了制度空间”，“新法对土地经营权法律性质的二元性定位，更具适用的灵活性”。〔12 〕由此可见，二元定性说认为新承包法上的土地经营权存在物权属性的土地经营权和债权属性的土地经营权两种类型。但这些观点并未进一步展开论证两类不同性质的土地经营权的划分界限。

四是三类土地经营权分属不同性质说。例如，房绍坤将新承包法上的土地经营权区分为三种形态：一是家庭承包的土地承包经营权人为他人所流转的土地经营权;二是家庭承包的土地承包经营权人用以向金融机构融资担保的“土地经营权”;三是以其他方式承包农村土地所取得的“土地经营权”。他认为第一种土地经营权的权利属性只能解释为债权，第二种土地经营权必须解释为物权，第三种也应属于物权。〔13 〕与此同时，房绍坤教授主张通过民法典编纂弥补新承包法的缺憾，明确将土地经营权应定性为不动产用益物权，以出租等方式产生的债权性农地利用权则不属于土地经营权。〔14 〕但这已经超出了新承包法之法律解释的范畴。

二、法律解释方法的选择与运用

（一）运用法律解释方法明确土地经营权之性质的必要性

土地经营权作为回应承包地“三权分置”改革所创设的一种新类型的土地财产权利，立法规定的正确路径应当是首先遵循我国民法财产法物、债二分的基本逻辑明确土地经营权的法律属性，在此基础上才能进一步规定土地经营权的设立方式和权能等，如此方能确保该权利行使的内外逻辑关系之严密与和谐。但遗憾的是，理论界共识的缺乏加上立法任务的紧迫性，使得新承包法径行跳过、回避了土地经营权的定性问题，而直接规定其设立方式和权能。

但实际上，“搁置土地经营权定性争议”只是一厢情愿的设想，该问题并无法被真正搁置。在立法中，立法草案在进行土地经营权的制度设计时，并无法摆脱土地经营权定性争议的影响，妥协折中的结果就是忽而物权，忽而债权，或者是将部分物权权能和部分债权权能全部收入囊中，从而使得该种权利之权能呈现出“既像物，又像债”“既不完全像物，又不完全像债”的乱象。在新承包法通过后，法律的实施适用更是无法跳过土地经营权的定性问题。“‘避开理论争议，只求因应实践所需的立法方式，这虽然能够产生一时的实用效果，但若从长远来看，随着法条适用的逐步细化、高频率化和广泛化，法理争议的大量产生将是不难预见的。” 〔15 〕在新承包法和其他相关法律的关系上，新承包法作为一个特别单行法，不可能穷尽地列举规定土地经营权流转法律关系中各方当事人之间所有的权利义务关系，土地经营权作为一种民事权利，新承包法更多地规定其作为民事权利的特殊方面，对于该种民事权利的一般性规则，尤其是其从创设、行使、保护到消灭各个环节中法律关系的明晰，必然需要借助民事基本制度和规则，如果土地经营权的法律属性不明确，在运用民法的相关规定来补充新承包法的规定之不足时，就会面临很大的困惑。例如，新承包法第47条用“融资担保”的上位概念来替代之前草案中的“抵押”，看似完美地绕过了与“物债之争”相伴随的“抵押”“质押”之争，实则是将争论和困境后推到了法律适用环节，因为实践中各方当事人在具体开展抵押担保时必须首先明确到底是抵押还是质押，在此基础上才能依据民法相应的制度设计和条文规定来安排权利义务关系。故此，在新承包法的有关条文规定“摇摆”“含糊”的情形下，通过法律解释方法明确土地经营权的法律属性，是实施新承包法无法绕过的任务。

（二）法律解释方法之运用的指导思想

综观上述不同解释观点，“权利属性不明确说”更多地停留在现象描述层面，不能解决问题;“债权说”“二元定性说”“三类土地经营权分属不同性质说”，则各自基于不同的解释目标和不同的解释方法选择运用而得出了不同的结论。“由于法律解释方法的多样性，而每一种解释方法又有不同的诠释，学者各持一端，致生歧异。” 〔16 〕故此，法律解釋方法的运用至关重要。

对于法律解释的方法，王泽鉴认为主要有六种：法律文义、体系地位、立法史及立法资料、比较法、立法目的、“合宪”性解释。〔17 〕梁慧星进一步拓展归纳为文义解释方法、体系解释方法、法意解释方法、扩张解释方法、限缩解释方法、当然解释方法、目的解释方法、合宪性解释方法、比较法解释方法、社会学解释方法十种方法。〔18 〕“各种解释方法相互之间是否具有某种位阶关系，可以决定各种解释的优先次序，期能获致法律解释的客观性”？〔19 〕

对此，目的解释的决定性地位被绝大多数学者所认可。所谓目的解释方法，是指“以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法”。〔20 〕“任意法律均有其规范意义和目的，解释法律乃在实践法律的意旨，因此解释法律时必须想到：‘为何设此规定，其目的何在？” 〔21 〕对于目的解释的优越地位，日本学者矶村哲指出：“关于解释基准间是否有一定的顺位，对此虽有否定的见解，但多数说认为，目的论解释有终局的优越性，即法规语义一其论理的关联性一其趣旨目的。” 〔22 〕梁慧星也认为，目的解释在法律解释方法中居于决定性地位：“法律文义之疑义，倘不能依法律体系、立法理由或比较法之解释予以完全澄清时，须再进一步探求立法目的，以资阐明。法律文义之疑义，已经体系、立法理由或比较法解释初告澄清者，仍须依法律规范目的检查之、确定之。由是可知，目的解释在法律解释方法中居于决定性地位。” 〔23 〕王泽鉴虽然不认为各种解释方法之间有固定不变的位阶顺序，但也援引德国法学家Oertmann的“立法目的之探求，乃阐明疑义之钥匙也”来充分肯定目的解释的重要地位。〔24 〕并在论述法律解释方法的运用关系时指出：“各种解释方法具有协力的关系，乃属一种互相支持、补充，彼此质疑，阐明的论辩过程。法律文义有疑义时，得依法律体系关联、立法资料予以澄清。有多种解释可能性时得藉比较法的规范模式、法律之规范目的，排除或肯定某种解释。” 〔25 〕由此可见，在通过文义解释方法、体系解释方法、法意解释方法等仍然不能达致法律适用的确定性时，目的解释具有决定性作用。

需要指出的是，尽管目的解释具有终局的优越性，但目的解释的结果，也必须与其他解释方法有呼应性或协调性。正如王泽鉴所言：“切勿任意选择一种解释方法，应作通盘性的思考检讨，始能获致合理结果。” 〔26 〕梁慧星则提出了法律解释的底线性要求：“所作解释，不得完全无视法条之文义”;“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条文义的解释结论。” 〔27 〕

反观对土地经营权之定性的法律解释，应当如何运用法律解释方法呢？从上述学者的争议观点可以看出，文义解释和体系解释方法均无法解决土地经营权的定性问题。法意解释方法也不能解决该困境，因为从有关立法者的阐释也可以得知，立法者在立法时对此问题也没有清晰的答案，而是采取了回避态度。在此种情形下，有必要借助于目的解释方法。结合上述法律解释方法论，在对新承包法上的土地经营权的法律属性予以法律解释时，笔者提出如下三种指导思想：

第一，以目的解释为主导。在文义解释、体系解释和法意解释均无法解决土地经营权定性疑义的情形下，应当采用目的解释方法。这意味着，对土地经营权之法律属性予以解释的结论，应当有助于实现《农村土地承包法》修改的目的。由于此次《农村土地承包法》修改的最主要的任务就是落实中央部署的承包地“三权分置”改革，这也意味着，对土地经营权之权利属性的法律解释，需要服务于承包地“三权分置”改革目的的实现。对于承包地“三权分置”改革的目的，中共中央办公厅、国务院办公厅于2014年11月20日联合印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，以及2016年10月30日联合印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》等文件均有充分论述，农业部部长韩长赋进一步将其概括为：在坚持农村土地集体所有、坚持家庭承包基本经营制度和保护农户土地承包权益的基础上，通过农地产权的进一步细分和重新配置，促进承包地向规模经营主体的流转，从而实现农业适度规模经营。〔28 〕笔者认为，从产权配置角度看，承包地“三权分置”改革的核心目标，是通过“放活土地经营权”来促进承包地的流转和适度规模经营。具体到法律制度的设计，可以进一步细化为两方面目标：一是尽可能丰富承包农户流转承包地的法律途径，顺应不同主体多样化的流转需求，使流转交易更便利，尽量减少其流转承包地的法律障碍;二是使经营者权利更充分，其得以用土地经营权融资担保，其权利更加稳定和有保障，从而鼓励其放心投资并扩大经营规模。〔29 〕

第二，内外关系和谐。将基于目的解释得出的结论回用至相关法律条文中时，应当具有体系和谐性，这既能促进新承包法内部各条文之间关系的和谐，避免内部冲突;又能与民法的其他基本制度和谐相处，不至于破坏民法的制度体系或者让土地经营权成为民事财产权利的一个“另类”。

第三，不得反于法条文义。目的解释虽然可以不拘泥于法律条文用语的通常文义，但应遵守“不与通常文义相反”的底线。这意味着，运用目的解释时也必须以法条的文字表述为依据，可以对文字的字面含义予以扩张解释或限缩解释，但不能完全无视文字的表述得出截然相反的解释结论。这是通过法律解释手段弥补立法缺陷与通过修法方法为之的重大不同之处。

三、目的解释主导下的土地经营权再定性

按照新承包法的规定，依据产生途径之不同，土地经营权可以区分为两大类型：一是规定于新承包法第二章的基于家庭承包设定于土地承包经营权之上的土地经营权;二是规定于新承包法第三章的基于其他方式承包设定于土地所有权之上的土地经营权。新承包法对两类土地经营权采用了分章分别规定的形式，由于两类土地经营权在产生途径、设定主体、适用土地范围、交易方式等方面均存在较大差别，在分析其权利属性时实有分开探讨之必要。

（一）设定于土地承包经营权之上的土地经营权的性质

1.设定于土地承包经营权之上的土地经营权的特征

依据新承包法第36条、第37条和第44条的规定，基于家庭承包设定于土地承包经营权上的土地经营权（以下简称承包农户设定的土地经营权），是指第三人通过出租（转包）、入股或者其他流转方式从享有土地承包经营权的承包农户处取得的，在一定期限内依法和依约占有承包地开展农业生产经营并获取收益的权利。

此类土地经营权的设定主体，是作为流出方的承包农户和作为流入方的土地经营者;设定的形式为双方签订流转合同;设定方式包括出租、转包、入股或者其他方式，除不超过一年的短期代耕外，均需采取书面形式。作为流入方的土地经营者的身份没有限制，但如果受让方为工商企业等社会资本的，政府需要对其进行资格审查，本集体经济组织成员享有优先权。

对于此类土地经营权的权能，新承包法明确列举的有如下几项：①占有使用收益权能（第37条），是指土地经营者依法依约占有使用承包地的权能，在承包地上自主开展农业生产经营并获取收益的权能;②登记能力和对抗权能（第41条），是指流转期限为5年以上的土地经营权可以登记，未经登记，不得对抗善意第三人;③投资改良和建造农业附属设施并获取投资补偿的权能（第43条），是指经承包方同意后，土地经营者可以投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施，并对其投资获得合理补偿;④再流转权能（第46条），是指经承包方同意后，土地经营者可以再流转土地经营权，再流转方式未予明确;⑤融资担保权能（第47条），是指经承包方同意后，土地经营者可以用土地经营权向金融机构融资担保，融资担保方式未明确;⑥侵害救济权能，是指任何组织和个人侵害土地经营权的，应当承担民事责任（第56条）;国家机关及其工作人员利用职权侵害土地经营权的，也应承担赔偿责任（第65条）。

于承包农户流转土地经营权的情形，承包农户与发包方的承包关系不变，承包地上呈现出“发包方享有土地所有权——承包农户享有土地承包经营权——经营者享有土地经营权”的“三权分置”权利结构。

此外，设定于土地承包经营权之上的土地經营权，通常是由承包农户为他人设定，但为了融资担保之目的，承包农户也可以为自己设定土地经营权。新承包法第47条规定，承包方可以自行用承包地的土地经营权向金融机构融资担保。这意味着承包方为了融资担保，可以为自己设定土地经营权。因为从法律关系看，承包方自行用土地经营权融资担保的过程实则内涵了承包方先行为自己设定土地经营权的过程，然后承包方再用该土地经营权作为融资担保的标的。这是因为，在因偿债不能需要处置抵押物时，处置的对象是土地经营权而非土地承包经营权。这也意味着，在承包农户用土地经营权向金融机构融资担保时，必须先明确其用于抵押的土地经营权的期限，否则将给抵押物处置时所指向的土地经营权的年限范围的确定带来困难。有学者认为，承包农户设定担保的标的仍然是土地承包经营权，并不是土地经营权，但土地承包经营权上之抵押权实现时，抵押权人仅得以土地经营权的流转价款优先受偿，不得以土地承包经营权变价受偿。〔30 〕笔者认为，此种解释在逻辑上存在两个问题：第一，导致抵押标的与抵押权实现时的处置标的不一致，那么到底哪一个是真正的抵押物？笔者认为，按照抵押权理论，应当以抵押权强制实现时被处置的标的为真正的抵押物。第二，如果抵押标的是土地承包经营权，但抵押权强制实现时被处置的标的是土地经营权，面临的现实问题是，处置多少年的土地经营权？是否导致承包农户剩余承包期内的土地经营权一次性被强制处置？如果是此种做法，反倒限制了承包农户抵押时的选择自由，因为在承包农户用土地经营权抵押的路径下，其可以结合自身情况选择设定一定期限的土地经营权用于抵押。故此，笔者认为，无论是基于新承包法第47条的文义解释，还是基于法理分析，承包农户用于融资担保的标的均是土地经营权而非土地承包经营权。此种承包农户为自己设定的土地经营权与为第三人设定的土地经营权的不同之处在于，在融资担保的过程中，此种权利的派生是抽象的法律名义上的派生，土地经营权的拥有主体仍然是承包农户，金融机构只是享有以土地经营权为标的的担保物权，在该担保物权因债务清偿完毕而消灭时，承包方为自己设定的土地经营权也回复至承包农户。

无论是承包方为第三人设定的土地经营权，还是承包方出于融资担保之需要为自己设定的土地经营权，虽然拥有主体不同，但两者在权利内容和权利性质上并无不同。

2.设定于土地承包经营权之上的土地经营权的性质

对于设定于土地承包经营权之上的土地经营权的性质，如果局限于文义解释视角，从新承包法的规定来看，无论是将该类土地经营权定性为物权，还是定性为债权，都能找到法条上的支撑依据，这恰好体现了立法者在搁置土地经营权定性争议之时在对待土地经营权权能强弱上的游移态度：既想让土地经营者得到稳定的权利保障和预期，又想让承包农户保留对承包地的较强的控制力，从而使得一部分条文设计成为佐证土地经营权物权属性的元素，另外一部分条文设计又成为佐证土地经营权债权属性的元素。

具体而言，新承包法中佐证土地经营权债权属性的条文为：第36条将出租规定为土地经营权的设定方式之一，第43条规定改良投资需承包方同意，第46条规定土地经营权再流转须承包方同意，以及第47条规定融资担保须承包方同意。这些规定弱化了土地经营权的独立性，使之在权能上表现出很强的债权属性。主张债权说的学者对此探讨颇多，不予赘述。

与此同时，新承包法中的另外一些条文规定又赋予了土地经营权一些物权独有的权能，已有研究成果尚缺乏系统深入论证，展开如下：①第41条赋予流转期限5年以上的土地经营权不动产登记能力，此处的登记显然不是行政管理意义上的登记，而是具有物权变动和公示效力的不动产登记。②不容忽视的是，第41条同时赋予了5年以上的土地经营权普遍性的对抗第三人的效力，登记与否只是影响对抗效力的强弱和范围，并不能理解为不登记就不具备对抗效力。因为依据该条“未经登记，不得对抗善意第三人”的表述，可以推理出如下结论：登记后的土地经营权具备面向任何第三人（包括善意第三人）的对抗效力;但即便不登记，也同样具备对抗一般性第三人和恶意第三人的效力，并非不具备对抗效力。有立法者也持类似观点，认为“流转期限5年以上的未登记的土地经营权能够对抗恶意第三人，即可以对抗知情第三人。” 〔31 〕笔者认为这是对第41条后段之含义正常而中肯的理解。简言之，5年以上的土地经营权，无论登记与否，均具备对抗效力，只是对抗范围有所不同而已。③新承包法第56条和第65条使得土地经营权成为了侵权责任法保护的客体。第56条规定：“任何组织和个人侵害土地承包经营权、土地经营权的，应当承担民事责任。”这一规定实则是将土地经营权当作与土地承包经营权一样的绝对权予以保护，让其成为侵权责任法保护的客体。由于我国侵权责任法保护的客体仅包括绝对权，债权不是侵权责任法保护的客体，这一规定实际上是赋予了土地经营权绝对权地位和排斥任意第三人侵害的排他效力。第65条规定的国家机关及其工作人员利用职权侵害土地经营权应承担赔偿责任的规定，实际上也是赋予了土地经营者独立的诉权。可见，新承包法同时赋予了土地经营权（或者说部分土地经营权）不动产登记能力、对抗效力、排他效力和独立诉权，并将其纳入了侵权责任方保护等范围。这使得土地经营权又具备了典型的物权特征。

在此种情形下，要从法律解释和适用上为土地经营权定性，就会面临三种选择：一是将家庭承包下的所有土地经营权统一定性为一种超级债权，类似上述物权化债权的观点;二是将家庭承包下的所有土地经营权统一定性为一种权利被弱化（限制）的物权;三是视具体情形将部分土地经营权定性为债权，将部分土地经营权定性为物权。

如前所述，基于目的解释，对土地经营权的定性，应当有利于实现承包地“三权分置”改革的目标，能使承包农户流转承包地的途径更加丰富，使土地经营者可以获得更加充分和稳定的土地经营权。基于该立法目的之实现，遵循上文提出的“内外体系和谐”以及“不与法律用语的通常文义相反”的底线要求，笔者认为，应当选择上述第三种路径，将新承包法中设定于土地承包经营权之上的土地经营权解释为一个集合性权利概念，其包含物权性土地经营权和债权性土地经营权两种类型的权利。只有如此，方能既实现立法目的，又能解决新承包法在解釋适用上面临的诸多模糊和窘境。不难看出，这一解释结论与前文所述的“二元定性说”的观点相契合。但上述持“二元定性说”的学者只是表达了结论性观点，并未深入展开论述，其不足之处有三：一是未能深入阐述其得出该解释结论的路径和理由;二是未能进一步清晰阐述物权性土地经营权和债权性土地经营权的划界标准;三是未能将该解释结论回用至相关法律条文中检验其结论的合理性和体系和谐性。基于此，笔者展开分析如下：

第一，为了使承包农户流转承包地的途径更加丰富，承包地流转的权利体系设置必须采用“物权—债权并行”的二元格局，物权途径和债权途径缺一不可。这是因为，物权与债权作为两种不同类型的财产权利，功能不同、各有长短，“物、债并行”的流转权利体系设计，使得当事人既可以依照法律规定设定类型和内容均为法定的土地用益物权，又可以通过租赁等债权行为灵活约定土地权利义务关系，以此应对多种多样的实践需求。这既是我国现有财产权利体系内在法律逻辑的基本要求，也是回应实践中多样化流转需求之必须。〔32 〕在修法之前，笔者主张将土地经营权定性为物权，同时保留出租方式，并将出租方式设定的权利命名为土地租赁权。〔33 〕但遗憾的是，新承包法并没有采用此种分类规定的思路，而是将“出租（转包）、入股或者其他方式”一体规定为流转土地经营权的方式。有学者据此认为，“入股或者其他方式”所派生的土地经营权，与出租（转包）方式相当，也应当解释为债权。〔34 〕笔者认为，如果将家庭承包下土地经营权的所有设定方式均解释为债权性设定方式，从而将所有设定于土地承包经营权之上的土地经营权均界定为债权，显然无法满足部分土地经营者在承包地上开展稳定的长期经营以及用土地经营权抵押担保的需要，要满足这一功能，物权性土地经营权的制度供给必不可少。另外，在新承包法已然将“出租（转包）”方式明示为土地经营权创设方式的情形下，如果将此类土地经营权全部定性为物权，也将使得新承包法上的“出租”异化为民法上出租制度的“另类”，会造成民法体系的极大破坏。只有按照物、债并行的要求，将此类土地经营权解释为既包含物权性土地经营权又包含债权性土地经营权，方能走出上述“窘境”。

第二，此种解释结论是将土地经营权视为两种类型的土地经营权的集合概念，而非单一的权利概念，并不意味着一种权利既属于物权，又属于债权，而只能理解为：基于一些特定的方式派生的土地经营权属于物权，而基于另一些特定的方式派生的土地经营权为债权。那么，何种方式和情形派生出物权性土地经营权？何种方式和情形又派生出债权性土地经营权呢？笔者认为，结合新承包法第41条的规定，基于目的解释，应当将5年以上的土地经营权定性为用益物权，而5年以下的土地经营权定性为债权。

第三，将5年以上的土地经营权解释为物权，同将其解释为债权相比，更有利于土地经营权制度和民法基本制度的和谐相处。之所以需要将5年以上的土地经营权定性为物权，一方面是为了满足部分经营者获取长期而又稳定的土地经营权的需要，另一方面是因为在法律解释上将5年以上的土地经营权解释定性为权利被弱化了（限制了）的物权比解释为超级债权（物权化的债权）更为妥当，对民法基本制度的破坏力更小。将土地经营权统一定性为债权的学者，为了回应实践中土地经营权登记和融资担保的需求和新承包法第41条登记对抗的规定，将其解释为债权物权化，认为“土地经营权的登记实际上是给予其物权化保护的技术路径，经由登记，原本仅具相对效力的土地经营权具有了对世性，可以对抗第三人，相当于租赁权的物权化”。〔35 〕笔者认为，物权化的债权本质上仍然为债权，只是在一些特定的场合赋予其部分物权权能，例如赋予租赁权以“买卖不破租赁”“优先受让权”等特殊的对抗效力，但此种对抗效力的范围十分有限，受到严格的限制，从而使得租赁权得以维持其债权的本质。而新承包法赋予5年以上土地经营权的权能范围已经显著超越这一界限，如上所述，新承包法第41条、第56条和第65条的规定赋予了5年以上土地经营权不动产登记能力、对抗效力、排他效力、独立诉权，并将其纳入侵权责任法保护的客体范畴。在此种情形下，如果将具备这样一些典型物权权能的土地经营权仍然強行归于债权阵营，只会导致权利性质和权利实际权能的名不副实，并会对我国现有的民法理论和民事权利体系带来灾难性的破坏影响：这意味着我国民事财产权利体系中将出现一种不伦不类的超级债权，或者说超级土地租赁权，它的期限可以突破合同法的20年限制（由于土地承包经营权的期限是30年，土地经营权的期限事实上可以超过20年），它具备债权所不具备的不动产登记能力、对抗效力和排他效力，它是侵权责任法保护的客体并具有独立的诉权。这样一种超级土地租赁权的存在，将彻底颠覆传统物权和债权的分界线，破坏合同相对性原则，并带来侵权责任法保护体系的混乱。因此，只有将5年以上的土地经营权定性为用益物权，才是缓和其对我国民法固有体系之破坏力的最优途径。

第四，新承包法第43条、第46条和第47条对土地经营权权能的弱化不构成否定其物权地位的充分理由。主张将此类土地经营权解释为债权的学者，大多以土地经营权的再流转、融资担保、投资改良等需要取得承包方的同意为理由。〔36 〕笔者认为，这几条规定中的同意条款应理解为法律对作为物权的土地经营权之权能的特殊限制或者弱化，并不能因此而改变对5年以上的土地经营权应定性为物权的基本判断。基于我国土地制度的特殊性和重要性，国家法律对土地用益物权作出各种超出一般用益物权范围的特殊限制实乃司空见惯，典型如宅基地使用权、集体建设用地使用权，土地承包经营权亦是如此，这些权利并不因为其权能受到特殊限制而改变其物权属性。故此，新承包法对土地经营权的权利处分权能（再流转、融资担保等）施加“承包方同意”的限制条件，并不能构成改变其物权属性的充分理由。

第五，5年以下的土地经营权应解释为债权，其设立方式以新承包法第36条规定的出租（转包）为代表。除此之外，新承包法第40条第3款规定的代耕，笔者认为其本质上应属于委托代理关系，不属于土地经营权流转，〔37 〕但考虑到新承包法第40条明确将其规定为土地经营权的流转方式之一，因此代耕成为了设定债权属性土地经营权的方式之一。5年以上土地经营权的设立方式，则对应新承包法第36条中的“入股或者其他方式”。由此，“出租（转包）”成为5年以下债权属性土地经营权设立的专属方式，而5年以上物权性土地经营权的设立方式则被“其他方式”所包含。

第六，基于内外体系和谐的结论检验。以上述土地经营权定性结论为基础，结合限缩解释手段，新承包法部分模糊条文在适用上的困境，可以迎刃而解，从而实现法律适用上内外体系和谐的目标：（1）将新承包法第36条规定的“出租（转包）”方式解释为5年以下的债权属性土地经营权专属的设定方式，5年以上物权属性土地经营权的设定方式则被该条的“入股或者其他方式”所包含。其中，“其他方式”应当解释为包含设定次级用益物权的方式在内。由于设定次级用益物权是在承包地“三权分置”改革下新出现的土地权利派生途径，在我国现有法律制度中并没有对应的专属名词指称此种设定行为。在立法讨论的过程中，曾有学者主张采用“出让”一词，反对意见则认为，“出让”是土地一级市场专用术语，只应适用于土地所有权人设定土地使用权，不适宜用于承包农户设定土地经营权，故此被否决。〔38 〕笔者建议采用“分置”一词来专指此种土地次级用益物权创设方式，以此既能区别于土地一级市场专用的“出让”，又能和“三权分置”改革的提法相呼应。（2）将新承包法第47条规定的“融资担保”应一分为二予以解释：用5年以下债权属性的土地经营权融资担保的，属于债权质押;用5年以上的物权属性的土地经营权融资担保的，属于物权抵押。承包农户自己用土地经营权融资担保时也适用这一规则。但实际上，5年以下土地经营权本身的市场价值并不高，其融资担保作用的发挥极其有限，而且成本高昂;实践中真正有融资担保价值的，应当主要是5年以上物权属性的土地经营权。（3）对于新承包法第56条规定的侵权责任和第65条国家机关工作人员职务侵害行为的赔偿责任，将其适用范围限缩解释为只适用于5年以上的物权属性的土地经营权，而不适用于5年以下的债权属性的土地经营权。对于5年以下的债权属性的土地经营权只能适用债权保护方法。在此种解释路径下，新承包法适用和实施上的逻辑更加周延，统一性与整体和谐性得到保障，土地经营权制度也得以融洽地嵌入我国民事财产权利体系之中。

不得不承认，法律解释本身具有局限性，受制于法律条款之明文规定的约束，作为对立法瑕疵的解释性补救安排，上述解释结论只是最大程度缓和了立法瑕疵，并不能达致完美状态：（1）由于没有引入土地租赁权概念，使得设定于土地承包经营权上的土地经营权成为兼含物权类型和债权类型的集合性权利概念，导致属性不同的多种权利共用同一权利名称，不利于权利体系的明晰。（2）依据上述二元定性和物、债划分的结论，5年以上的长期出租（债权性流转）和5年以下的短期入股和分置（物权性流转）失去了法律空间，也即承包农户想要流转承包地5年以上的，只能选择派生物权性土地经营权;想流转5年以下的，则只能选择派生债权性土地经营权。虽然笔者并不赞成在立法上采用期限长短作为划分物权性土地经营权和债权性土地经营权的标准，但在新承包法第41条之明文规定下，在法律解释上只能如此划分。从以往流转实践看，这一“瑕疵”并不会对承包地“三权分置”改革和立法目标之实现造成实质性影响：一方面，5年以上的土地经营权流转，由于其期限较长、流转对价较高，可以合理推断流转双方均有稳定而长期的流转需求，并非临时性的流转安排，法律强行要求将此类土地经营权创设为物权，有利于从法律上稳定流转关系，促进流转双方权利的平衡保护。而且，即便流转双方有超过5年的长期租赁的需求，也可以通过约定5年租赁期限，同时约定到期后的优先续租权的方式实现目的。另一方面，赋予5年以下短期流转的土地经营权以物权效力也并无太大必要，因为较短的流转期限本身反映了当事人暂时性的流转意图，没有必要采用登记方式去强化其效力，因权利价值本身不高，也没有抵押融资上的真正实益和效率优势。简言之，土地经营权流转领域的长期债权和短期物权之创设，均无太大实益，将家庭承包下5年以上的土地经营权创设为物权，5年以下的土地经营权创设为债权，虽无法从现有法理上找到依据，但该制度设计并不会对实践中的土地经营权流转造成阻碍，对现有法律体系也并无破坏效应。

（二）设定于土地所有权之上的土地经营权的性质

1.设定于土地所有权之上的土地经营权的特征

依据新承包法第48条、第49条的规定，基于其他方式承包设定于土地所有权之上的土地经营权，是指不特定的主体通过招标、拍卖、公开协商等方式从享有土地所有权的发包方处取得的，针对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地享有的，在一定期限内依法和依约占有承包地开展农业生产经营并获取收益的权利。

与家庭承包不同，此类土地经营权的设定主体是作为发包方的土地所有者和作为承包方的土地经营者。换言之，其是由土地所有者直接设定的，而非由承包农户;在适用土地的范围上，针对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地;设定的形式为双方通过签订承包合同设定;设定方式为招标、拍卖、公开协商等公开竞争性方式。承包方的身份没有特殊限制，但如果是由本集体经济组织之外的单位或者个人承包的，需要对承包方的资信情况和经营能力进行审查，并且在同等条件下本集体经济组织成员享有优先承包权。

对于此类土地经营权的权能，新承包法的规定非常简略，仅于第53条规定了登记能力和再流转权能、于第54條规定了继承。不难看出，设定于土地承包经营权之上的土地经营权和设定于土地所有权之上的土地经营权，两者虽然在产生途径、设定主体、适用土地范围、交易方式等方面存在诸多区别，但亦有诸多共性：

第一，取得主体的身份均不受限制，自然人、法人、非法人组织等任何市场主体均有资格取得，这是两者最大的共性，也即均属于对权利主体身份没有特殊限制的开放性市场化权利类型，从而显著区别于只能由本集体经济组织成员享有的封闭属性的土地承包经营权。立法中有学者对新承包法将以其他方式承包设定的承包地利用权命名为土地经营权表示质疑。对此，全国人大宪法和法律委员会在立法说明中给出的理由为：“‘四荒地承包不涉及社会保障因素，承包方不限于本集体经济组织成员，其取得的权利在性质上不同于土地承包经营权。” 〔39 〕笔者深表赞同。这恰好是新承包法中值得肯定的一个重要创新，将不特定社会主体以其他方式承包取得的承包地利用权从原有的土地承包经营权体系中剥离，将其重新命名为“土地经营权”，从而使得“土地承包经营权”概念被纯化为仅指本集体经济组织成员以家庭承包方式取得的农用地用益物权，〔40 〕这一做法使得承包地上的使用权利得以明确区分为“身份性使用权利”和“市场化使用权利”两大类型，前者遵循封闭式福利分配逻辑，后者遵循开放式市场配置逻辑。这一分类方式有利于承包地上权利体系的明晰化和分类精准规制。

第二，外部主体取得土地经营权均应由政府进行资质（资信和经营能力等）审查。对于家庭承包下的土地经营权，新承包法第45条规定的审查对象为“工商企业等社会资本”;对于其他方式承包下的土地经营权，新承包法第52条第2款规定的审查对象为“本集体经济组织以外的单位或者个人”。笔者认为，“本集体经济组织以外的单位或者个人”虽然并不都属于“工商企业”，但均应属于“社会资本”，而且两类地在用途管制、防范资本因经营不善而“跑路”等方面并无本质不同，并没有必要在经营主体的资质审查上区别对待，故此，从解释上，政府资质审查的对象均应界定为“本集体经济组织之外”的主体，也即“外部主体”。

第三，初次流转土地经营权时，本集体经济组织成员均享有优先权。对于家庭承包下的土地经营权，新承包法第38条规定了本集体经济组织成员的优先权，当然，这只适用于承包农户流转土地经营权的情形，并不适用于土地经营权人依据新承包法第46条再流转土地经营权的情形;对于其他方式承包下的土地经营权，新承包法第51条同样规定了本集体经济组织成员的优先承包权。同样，该优先权也只适用于发包方设定土地经营权的环节，并不适用于土地经营权人依据新承包法第53条再流转土地经营权的情形。

2.设定于土地所有权之上的土地经营权的性质

对于设定于土地所有权之上的土地经营权的性质，学术界论述较少。已有论述中大多持物权说观点。例如，有学者认为：“承包‘四荒地，由于期限较长，投入又大，双方需要建立一种物权关系，以便更好地得到保护。” 〔41 〕还有学者给出了此种权利应当为用益物权的两点理由：一是新承包法第53条规定，以土地经营权出租、入股、抵押的，并不需要发包方的同意;二是在新承包法之前，该权利为物权已经得到学术界的公认，也得到了法律的确认，基于立法应不断加强民事权利保护的原则，新法不应将既有权利的性质和效力改弱。

一方面，对于上述学者给出的解释为物权的三点理由，笔者均表赞同;另一方面，笔者认为，如果将此类土地经营权解释为既包含物权类型，也包含债权类型，则既在文义解释上具有可行性，也更加符合目的解释和体系解释的要求。

首先，上文提出的我国农地流转权利体系设置应当采用“物权—债权并行”之二元格局的观点，不仅适用于家庭承包下的土地经营权流转，也适用于其他方式承包下的土地经营权。由于新承包法第三章并未单独规定出租方式，而新承包法第48条规定的“招标、拍卖、公开协商等方式”既可以作为创设用益物权的交易方式，也适用于出租等债权交易方式;从以往实践看，也不乏采用出租方式开发利用“四荒地”的情形。故此，如果将设定于土地所有权之上的土地经营权一律解释为用益物权，将使得其他方式承包下土地所有权人出租“四荒地”的行为失去法律空间，无法充分满足实践需求。

第二，将设定于土地所有权之上的土地经营权解释为既包含物权类型，也包含债权类型，并不会和新承包法第53条的规定相冲突。新承包法第53条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”在文义解释上，可以一分为二理解为：设定于土地所有权之上的土地经营权，如果是以物权性方式创设的（例如，一次性拍卖30年或者50年的使用权），该土地经营权属于用益物权，具备登记能力，并在经依法登记取得权属证书后可以再流转，再流转的方式包括出租、入股、抵押或者其他方式，在解释上，此处的“其他方式”应当包含“转让土地经营权”;如果是以债权性方式创设的（例如出租10年或者20年），则该土地经营权属于债权，不具备登记能力，自然也不具备独立的再流转权能，如果发包方同意转租，则按合同法转租的规则处理。流转双方可以结合具体情况选择是设立物权属性的土地经营权还是债权属性的土地经营权，虽然从鼓励“四荒地”开发角度看，应当更多地鼓励设立物权性土地经营权，但现实存在的设立债权性土地经营权的需求也不应被忽略。