略论民族精神学说对中国法治建设的启示

摘 要：谈起历史法学派尤其是民族精神学说，人们无不将其与保守、落后、封建等词语联系在一起。更有甚者将其视为“纳粹”，“极端民族主义”等思想的理论摇篮。然而，抛开历史的云烟，拨开偏见的迷雾，再次回首研读历史法学派，探讨萨维尼及其民族精神学说，无不惊喜地发现诞生于18世纪末19世纪初的历史法学派对于德意志的复兴起着至关重要的作用。尽管萨氏之学说有值得商榷之处，但后人不应站在上帝视角断章取义般将其批判至一无是处。恰恰相反，以史为镜可知兴衰，站在中华民族伟大复兴的十字路口的中国，更应从中汲取部分营养，汲取那根植于中华民族深处的优良传统。

关键词：历史法学派;民族精神;萨维尼;中华民族

在这片孕育了众多思想家、法学家、政治家的德意志土壤上，历史法学派的出现并非偶然。在漫漫的历史长河中，该学派似乎与时代逆流而行，但不可否认的是德意志法律大厦的奠基人非历史法学派莫属。尽管因为萨氏反对蒂博倡导的制定一部统一的德国民法典而导致《德国民法典》的诞生向后推迟了70年之久，使人们将其打上保守、封建的烙印，但细细品味之后发现一部良好法律的诞生往往是契合于时代的，因此萨氏之伟大亦在于此。

一、历史法学派的诞生背景

自16世纪以来，德意志文化便受到法国文化的深远影响。虽然在宗教改革时期德意志便有了自己的民族语言，但是德语始终被当作是粗俗的语言，整个德国通行的語言是法语。不仅在语言上追随法国，就连生活方式也追求“法式浪漫”，而对德国本土文化却嗤之以鼻。这一切对于德国知识分子而言必然是耻辱的，整个学界充满着自卑感以及精神上的无所归属。1806年不可一世的拿破仑将昔日德意志的辉煌与荣耀付之一炬，概言之，德国人的梦碎了。与法兰西的战争唤醒了沉睡的德国人潜在的自尊心与民族性。拿破仑战败，作为这段短暂历史中的插曲，围绕是否制定德国民法典的问题展开了一场激烈的讨论，历史法学派便在这样的环境中悄然埋下了种子。

需要指明的是，尽管提起历史法学派人们首先想到的是萨维尼，但该学派的先驱乃是霍伯特（Hauholdt）及贝克曼（Beckmann），而真正的创始人则是胡果（Hugo）。进一步将该学派发扬光大的正是萨维尼。17、18世纪的欧洲充斥着自然法学派的理性主义，理性万能论大行其道，法学家试图通过探究人类共同的理性，致力于实现永恒的正义原则，从而制定出一部超世俗的、近乎完美的法律。这一思潮于法国1789年大革命达到鼎盛。萨维尼正是基于反对理性万能论的立场，主张法律是由传统的历史习惯形成的。正如萨氏所说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学—职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。[1]尽管此种说法过分夸大了历史的决定性作用，但作为驳斥自然法学派理性高于一切的观点来看倒也具有一定的合理性。正如自然法学派所主张的法源于人的理性一般，萨氏之观点亦是人类在认识法的形成方面所做出的的诸多努力之一。它促使人们在缥缈的“理性”之外，去寻找法的起源，也正因萨氏之努力，后人在探究法学时进一步将社会、经济、文化等学科的方法论引入其中。因此，我们要辩证的看待萨维尼，不能全盘否定。

二、民族精神论的产生、发展以及误解

1814年，所向披靡的拿破仑在俄罗斯吃到了败仗退回法国，普鲁士得以在法国的统治下解放。一时间，德意志联邦的爱国情怀充斥着大街小巷。彼时，为了进一步促进德国的统一，蒂博发表了著名的《关于为德国制定统一的民法的重要性》一文，其寄希望于通过制定一部统一的民法典，让松散的德意志联邦在法律上得到统一，进而推动整个国家和民族的统一。同年，为了驳斥蒂博的观点，萨维尼发表了影响后世深远的著作《论立法与法学的当代使命》，他指出此时的德国并不具备制定统一法典的条件和能力，盲目制定法典将会导致整个法律体系的紊乱，打破原有的平衡。从某一角度来看，法律并没有什么和谐自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。而人类生活则表现为某一民族共同的品质和精神。

对法的本质，萨维尼认为：法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。[2]尽管我们对此概括为“民族精神”论，但事实上萨氏在其小册子中并未真正提及这一概念，而是概言之“民族的共同确信”。而对萨氏观点的反对亦或是误解正是源于此小册子，反对者无不认为萨维尼维护着守旧封建势力，阻碍了德国统一的进程。然而，事实真的是如此么？

首先，要明白的是萨氏在其《使命》一书中并非完全否定制定一部统一的德国民法典，其反对的只是当下的德国并不具备制定法典的能力。冒然的凭借国民高涨的爱国情绪制定一部法典，其结果必然导致原有的法律大厦根基的动摇。彼时的德国社会，尽管普鲁士脱离了法国的统治，但是整个德国仍然是一个四分五裂的联邦。所谓的德意志更倾向于一个地缘名称，而不具有政治意义。而充满了理性主义法哲学思想的蒂博正是寄希望于在如此松散的联邦之上制定一部统一的民法典，其效果无异于揠苗助长。原因在于：国家乃是法律存在的基础，亦是法的产生与发展的直接动力。蒂博试图效仿《法国民法典》制定一部统一的德国民法典，然而却忽略了法国民法典制定前整个法兰西业已由拿破仑完成统一，即《法国民法典》诞生于一个完整而统一的法兰西之背景下。反观彼时的德国，小邦林立、诸侯分据，制定统一法典的基础即统一的国家尚未建立，蒂博显然混淆了这一关系。萨维尼认为，一个国家必有统一法典，因为这既是立法技术，也是民族国家统一的象征。任意多变的法律于国家有害，何况乎统一的法典不是机械的，而是妥善处理好整体与部分，国家与地方的关系后作出的，而这一切都需要一段时间、一个过程，显然此时的德国并不具备这样的条件。

其次，提及民族精神论，与之联系的往往是守旧、保守等词眼，恰恰忽略了萨氏所倡导的民族精神却是汲取了罗马法精神的进步学说。究其原因在于萨氏从少年时代便受到了罗马法的熏陶，潜心钻研罗马法，这在其之后的学术生涯中发表的《中世纪罗马法史》以及《现代罗马法的体系》有所体现。乍看来，这似乎有所矛盾，一方面倡导民族精神，一方面却又十分强调罗马法。实则这却是萨氏智慧所在。诚然，萨维尼一直倡导民族的、历史的观念，认为真正的合乎时代发展的法律应当是该民族传统包含的内在精神，但是该内在的精神却是吸收了外来先进文化的精神，一种进步的、兼容并蓄的精神。

综上，对萨氏民族精神论的误解便在此两点：一是其并不反对制定一部统一的德国民法典，只是时机不恰当;二是民族精神论并非一成不变的守旧精神，其内涵包括了外来的罗马法精神。当然，即便存在误解，我们也应当承认的是，萨氏在其《论立法与法学的当代使命》中提到的法律如同语言，无需制定便自然形成的观点片面放大了民族的、历史的作用，具有一定落后性的。

三、民族精神在中国法制史上的体现

民族精神实质上是一个民族的禀赋，是一种自发的创造力量。它是伴随着民族与生俱来的，不能也无法从其他民族的文化模式中学到，民族秉赋具体体现在民族文化，特性、气节等内容上。[3]而作为一个拥有5000年历史的古老民族，中国的法制史进程中无不体现着自我衍生的民族精神。

西周时期，礼法并行的社会背景下所倡导的“亲亲”与“尊尊”，并且形成了忠、孝、义、节等具体的精神规范。尽管大部分已被后世所抛弃，但其中的忠、孝等民族精神依然在现行法律中有所体现，例如1996年通过的《中华人民共和国老年人权益保护法》便是对弘扬传统民族精神中的尊老、敬老、爱老、孝老的直接体现。再例如，唐律中规定的老幼废疾减刑原则，即对于70岁、80岁、90岁以上的老人以及15岁、10岁、7岁以下的未成年人犯罪所给予的刑罚要明显轻于普通人犯罪，其中也体现了传统中华文化中尊老爱幼的民族精神，而延续至今的也有2012年公布的《中华人民共和国未成年人保护法》以及刑法中有关未成年不负刑事责任或减免刑事责任的规定。明朝时期设立的“申明亭”制度，通过乡里推举德高望重的长辈老人担任主持，调解有关婚姻、田宅、打斗等轻微案件，既解决了纷争又没有破坏邻里关系，从而实现以和为贵、息讼止争的目的。2018年颁布发行的《监察法》亦在历史的浩渺烟波中有迹可循，汉朝时期自中央至地方形成了一套完备的监察制度，中央设置御史台为全国最高监察机关，行使最高监察权。地方设置司隶校尉和刺史，行使地方监察权。而到了明朝时期则设立都察院，并下设13道监察御史负责监察地方官员。

当然，浩瀚的历史长河里并非所有的民族习性都是契合时代发展的，其中也包含着许多理应摒弃的糟粕。秦朝的连坐制度，在古代重典治国的背景下有利于打击犯罪维护社会稳定，然而在现代社会里却在一定程度上侵犯了他人人权。汉朝时期，由于过分尊崇儒家思想三纲五常的伦理道德观念，在刑罚上适用“亲亲得相首匿”的原则，即一定亲属关系之间隐瞒犯罪并不科处刑罚，在当时似乎合乎伦理，但放之当下显然并不符合惩罚犯罪的宗旨。婚姻制度里，一直沿用至民国时期的“父母之命，媒妁之言”制度，尽管在古代社会确立了家长的地位稳固了政权，但却始终让女性在婚姻关系里毫无权利可言。继承制度里，宗法制度下的嫡长子继承制使得同为子女的庶子和女儿丧失了财产和身份的继承权。诸如以上种种制度在历朝法律中仍数不胜数。

综上所言，作为一个拥有丰富历史遗产和民族习惯的国家，理应在不同时代的民族文化当中提取独立价值的精神财富。然而此种精神财富亦如萨氏民族精神论一般，是吸收、兼蓄合理文化的财富，而非固步自封、一成不变的守旧思想。

四、民族精神论对中国法治建设的启示

对于历史法学派而言，其要发掘的法律并不仅仅限于历史中的法律，应当且在一定形式下必须包括法律在当下生活中的新形式。不同的是，这些法律都是沿着历史的印记进化而来的，不是几近断裂、横空出世、空穴来风一般。而民族精神作为历史法学派的代表人物—萨维尼所提出的学说，不仅影响了德意志历史进程中的轨迹，尽管这个轨迹有所偏颇，而且也在一定程度上可能影响着我国法治建设的进程。民族精神学说之所以在后现代被人们诟病，甚至谈之色变，最主要的原因是其会产生政治上的民族主义，导致侵略和民族优越感。而这种观念也确实曾被法西斯主义、日本军国主义所运用，将其进一步改造為种族优越论和国家集权论。但是否它是否真的毫无价值，一团糟粕呢？答案显然是否定的。对比看来，当下之中国与曾经的德意志有所相通之处。尽管近代以来的中国并未城邦林立、诸侯割据，但同德意志相同的是一样忍受着外来族群的欺负和压迫。在5000多年的历史长河中，我们也经历过辉煌和鼎盛，而现如今的中国比以往任何一个时候都无限接近中华民族的伟大复兴，而民族精神的传承始终是中国屹立于世界民族之林的重要因素。因此，民族精神说在中国这片土地上应当有属于其生根发芽甚至枝繁叶茂的土壤。当然，这种民族精神并不排斥时代的风格，即民族精神只是强调一个民族固有的气节、习惯对法律的影响，而不反对法律的前瞻性和进步性。因为民族精神也是随着社会的发展而发展的，就像法律也并非一成不变的一样，它也必须在当下的生活中获得新的意义和形式。[4]因此，对于如何顺应时代发展的气息唤醒沉睡的民族精神，一定要慎之又慎—既不能任其发展野蛮生长，从而逆行倒是，亦不能置若罔闻完全抛之弃之。

民族国家作为一种宏达的人间叙事，是晚近人类无可选择的生活场景，也是构成人世格局的基本政治单元和法律单元。[5]放眼四海，世界民族之林中鲜有如中华民族这般光辉灿烂的民族文化和民族精神，即便有也是断续的、不完整的。即是如此，更应该回顾历史、研究历史，在历史的星辰大海中寻找炎黄子孙共有的精神、习惯、品质等等。然而这一过程必然不是机械版的模仿，而是去粗取精、去伪存真、与时代共进的自我更新和完善的过程。为此，必须首先考察民族的现实的生活，并在对于往日民族生活的历史考察中，今古关照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。[6]诚然，这一过程不会一帆风顺，但确乎是一个民族通往强盛的必由之路。

参考文献

[1]（德）弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼，许章润译.论立法与法学的当代使命[M].北京：中国法制出版社，2001：129.

[2]何勤华.历史法学派述评[J].法制与社会发展，1996（02）：7-12.

[3]李宏图.民族精神的呐喊——论18世纪德意志和法国的文化冲突[J].世界历史，1997（05）：30-38+126.

[4]许章润.萨维尼与历史法学派[M].桂林：广西师范大学出版社，2004：381.

[5]许章润.民族主义与国家建构[M].[出版地不详]：北京：法律出版社，2008：311.

[6]许章润.民族的自然言说[J].读书，2001（12）：136- 142.

作者简介：郭兵林（1994.7-），男，河南焦作人，中南财经政法大学法律硕士。

（作者单位：中南财经政法大学）