法律本土化的限度及其经济分析问题

摘 要：中国现代法治的发展从清末修律中华法系的解体至今不过百余年，改革的方式则是自上而下居多，并且法律移植比例较大，导致的结果是实际情况与现代法律规定有所脱节，现代法律没有结合本地实际问题而引入中国式智慧。这种情况导致西式法律并不能融合在中国社会。解决此种情况，调节法律与社会之间的矛盾是老生常谈，但这种天然的矛盾也导致了一个天然的难题：现代法律与传统观念发生冲突孰轻孰重。口号性的话语也屡见不鲜：在尊重法律的基础上，更要考虑地方习惯，更要考虑社会影响，更要考虑民众的可接受性。但是往往在实际问题中，法律并不能得到应有的尊重，甚至为了所谓的公平原则，所谓的保护弱者而去践踏法律，使得法律毫无权威性。

关键词：法律本土化;经济分析;效率

一、法律本土化和法律现代化的边界

这篇文章的目的并不是要批判本土化的法律，国家法律要发挥自身的内在价值、社会功能、经济作用必须与本国的社会、政治、文化、风俗习惯相结合，这是毋庸置疑的，也是制定可接受性法律的必要条件。与本土化相对应的不是西方化，而应当是现代化，不是东方与西方的差别，不应当是东方小农法律思维与西方商业法律思维的差距，而应该是传统与现代的差异。是面对新问题、新挑战的反映。

而现在的问题是法律过于本土化，过于考虑不相关因素致使法律的权威性与可预测性降低。权威性影响着国家的可信任程度，可预测性则影响民众行为成本与交易成本，日常生活中这类结合性的法律并不能进行良好的规制，综合考虑民众成本与收益的问题，其本土化的一项重要特征是将法律变成了一个参考系而不是一个标准尺。既然西方的法律体系已经在中国生根发芽，我们应该做的应该是用中国社会这把剪刀进行修补，而不是用所谓的中西混合肥料进行灌溉。应当立足于传统与现代的差异。充分发挥法律现代化的优势。

二、社会效益的主观性

对于司法而言，大多数法律工作者认为，法官在判案时灵活运用法律，并按照其认为的所谓社会效益来进行自由裁量是理所应当的。当然我们不否认这种做法，事实上这种情况在日常案件的处理中是窸窣平常的，但是有一点并不能明确，就是何为“社会效益”，法官所谓的“社会效益”是真的对社会有益吗。社会效益是群体的效益，会因为包含的个体不同而有差异，也会因为其立场不同而变化，可能从一种角度是需要被保护的少数派，而在另一个层面又普遍存在。例如：在错案申请国家赔偿的案件中，一方面是被司法系统错判的少数派，另一方面由于案件基数大，即使错判率低于千分之一，依旧是由大量无辜的当事人组成的，而这群人本不该受到如此严厉的刑事处罚。单就为了降低这千分之一的错判率，而造成难以统计的漏捕率则也是为祸尤烈。因此，既不能为了不错判而不作为，也要对确实无罪的当事人所造成的损害予以赔偿，这些赔偿作为代价是一个成熟社会所必须背负的重担。

换句话说，是不是以最小的成本换取了社会最大的收益，这个观点是主观的。且不说重大复杂的这种最终的司法保护，就连某些交通事故案件中的普通的交警对于调节纠纷来说，也经常会遵循自己浅显的“社会效益”。这并不是对交警的贬低，而是说明每人所认为的社会效益均属不同。

三、公平与效率的两难选择

公平与效率两种法律价值相互冲突时，优先保护公平价值符合价值位阶原则，也符合民众所期待的道德直觉。然而效率与公平的位阶却并不会这么的明确，其实“公平和效率的冲突在绝大多数情况下是人们假想出来的”

桑本谦教授认为效率应当取代公平来指导法律决策，排除法律教义学，重视案例式的实用主义教学，才不会被受到“法言法语”包装的道德直觉所蒙蔽。对于其观点的批判，并不是单单从价值位阶角度做大众化的否认，我认为效率与公平并不是两个冲突的概念，而是在处理法律案件中所遵循同一原则的不同表示，此种说法看起来很荒谬，在法律经济学中却是可以自洽的。首先一点是公平并不代表平等，平等意味着各方付出相同的成本获取相同的收益，由于各方的客观原因这显然是不可能发生的。需要明确的是，公平是一个主观概念，“公”字代表着公众，民众认同的平衡感就是公平的来源。换言之，民众对于行为的可接受性与满意程度就是公平感。这里的民众是具有实践理性的，实践理性“指的是不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法”，可以通过理性分析得到事物完成方法的最优解。所以说民众心中的公平是对社会有益的，是收益的最大化。效率是经济学中的词汇，用在法律中，也是在解决法律问题中为数不多的可以统一标准的格式，方法論方面没有太多的争议观点。是也可以说，效率是最效率的法律决策措施。尽管在某些人看起来，从古至今效率都不是一个可以首选的解决技巧，那是因为有一种所谓名为“道德感”的表述束缚着效率原则的发展。事实上，人们用道德考虑法律问题，是思维懒惰的体现，缺乏实践理性，以一种主观的心态去臆想公平正义原则，找寻符合其内心的最佳方案。中国是传统的礼仪之邦，孔子主张“克己复礼为仁，一日克己复礼，天下归仁焉”，但是对于“复礼”二字却大多数面向他人，而“礼”也基本脱离了古代时候的解释，视为现代的道德。道德感最省时省力的，导致的错误也是显而易见的。

这种独特的法律本土化行为引发的现象是，非实践理性的国民以一种传统的道德观念对法律问题评头论足，产生的社会舆论不仅对法律推理方面有重大影响，而且对于真正按照经济分析方法解释法律问题的学者的心理与行为造成伤害。

四、经济分析的价值选择

上述观点看似在表明：大众化的公平与经济分析中的效率在一定情况下是矛盾的，且在法律问题的处理方面应按照更加效率化的方式。这种想法再扩展一些就可以批判以上论点，那是因为对公平的外延与内涵还停留在主观考虑道德的角度。并不是人们所接受的公平观念选择了法律，而是法律选择了公平原则作为其中一个载体呈现到社会中，“如果绝大多数法律制度与人们接受的公平观念恰好吻合，人们就会自然而然地将公平视为制定、解释或评价法律的依据，乃至将公平视为法律追求的价值”民众认为的立法形式的公平是深入人心的，这样就给了公平以道德与法律的双重后盾，也导致了法律不得不向大众方面发展，脱离了法律的目的是保障人权，是追求最大的社会效益与人民最大化的幸福。

下述案件处理的解释方法就不会那么的没有争议了。有些人宣称在ATM机里取出了假币，要求银行赔偿。碰到这类情况，警方或者法院处理时会要求提供各类收据、单号以及全程的视频监控，也就是说对于声称取出假币的一方的证明责任承担分配多，要求其盖然性也相对较高，且最终银行也不会给予其赔偿。加之新闻媒体和舆论的煽风点火与选择性报道，民众会自然而然的认为ATM机出现故障或者银行工作人员故意给假币，警方或者法院对银行的包庇，就会激起民愤。事实上，随着摄像头技术和制度的不断发展，此类事件发生的概率简直微乎其微，银行工作人员为了这点钱不仅会丢了工作，还会承担民事与刑事责任，代价过高;银行对钞票的管控也是相当严格，自身更不会贪图小利而丧失多年来积攒的信誉，毕竟银行是最在乎信誉成本的商业机构。

这类常规的分析情况会得到大多数人的认可，但也许会问，如果真的出现这类情况，比如工作人员真的将假币与真币调了包，那么受害者的权益也没有办法得到保护吗？除非按照所要求的证明责任证明条件进行举证，否则就是没办法保证所有人的合法权利。之所以要求的证明力度大，是因为银行作为一个信任度极高的商业机构，如前所述在如今的监控技术高度发达的时代，出现此种案件的可能性极低。若一出现就降低行为人的证明责任，去调查银行的行为，调查每一个工作人员，所付出的代价过大;在普通人眼中，银行的信誉度要比个人高的多，也就是说出现差错的概率银行要比个人小的多，此种情况的出现，必定有一方所表述的客观事实是虚假的，百年老店的诚信大多比路边摊、小作坊的诚信要高，并不是认定在蒙骗，而是在概率上讲合理怀疑的对象是明确的;最重要的一点是，银行真的赔偿了行为人，在当下信息传播速度与舆论挑拨都爆炸的年代，不单单是这所银行，所有的银行都因此受到牵连。受害人可能是获得了应有的权利，抑或是虚假行为骗得了赔偿，但银行为了恢复信任将付出巨大的成本，长此以往民众会对公共机构（大多数银行是国有企业）将不再信任，这对于接受传统礼教且不喜好接受新鲜事物的老一辈所传递的错误信息是巨大的，降低公共机构的信任度在任何社会所付出的代价都是不言而喻的，如果说解释成为了公共利益而牺牲造成可能性极小的个人权益的损失是合理的，这种表达也算是差强人意吧！

五、结语

反对法律本土化并不是本文的目的，也更不是走向法治社会的正确道路。需要做的是按照社会的发展进程且以现代化法律标准作为基本遵循，将如今的法律在某些情况下的过分本土化进行或多或少的限制，做到从本土化到现代化过度的法律运行状态。这一限制行为首先考虑的就应当是权力与权利的关系，并不是学术界甚至大众普遍认可的“权利本位”，恰恰是对于“权利本位”的过分认可，这类修辞性的语言并不是方法论，而是法律前进的道路模糊不清后提出的宏观性的普遍说辞，对法律现代化的发展并无实质性的帮助。当民众滥用权利造成损害时，又只是在道德层面上对其批判而不是找寻执法司法体制的症结，使得执法司法逐渐的丧失了公信力。波斯纳教授提供的法律的经济分析是一种方法论，而不是适应所有社会的法治道路，案件处理当然是要追求正义，但根本目的是将法治观念深入人心，扫清障碍，而不是为了适应民众的主观性公正，使得法治社会原地踏步甚至倒退。

本文系：青海民族大学创新项目，项目全称：法律本土化的限度及其經济分析问题，项目编号：JM2018360085

参考文献

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[7]（美）理查德·A·波斯纳著 苏力译：正义/司法的经济学[M].北京：中国政法大学出版社，2002

作者简介：

薛犇（1995.10.13-），男，汉族，籍贯：山东省乐陵市人，单位：青海民族大学法学院，学历：在读硕士研究生，研究生方向：法理学

（作者单位：青海民族大学法学院）