检察机关在防范化解民营企业法律风险中的作用

娄力斌

（新疆乌鲁木齐市米东区人民检察院，新疆 乌鲁木齐 830010）

一、检察机关保护民营企业的法定依据

（一）检察机关保护民营企业的法律依据

人民检察院组织法第2条规定：我国检察机关是法律监督机关，人民检察院通过行使检察权，追诉犯罪，维护国家安全和社会秩序，维护个人和组织的合法权益，维护国家利益和社会公共利益，保障法律正确实施，维护社会公平正义，维护国家法制统一、尊严和权威，保障中国特色社会主义建设的顺利进行。人民检察院组织法第20条则规定了人民检察院的具体职权。我国宪法第11条规定：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。根据民事诉讼法规定，人民检察院有权对民事诉讼和民事执行实行法律监督。从法治有效性来看，检察机关可以直接运用打击刑事犯罪职能介入防范化解法律风险，有效打击民营企业经济犯罪，维护社会公平正义。从职能统筹运用来看，检察机关运用公益诉讼和法律监督职能，推进倡导性规范和宣示性规范运行，发挥间接性预防引导作用，为民营企业松绑减负。考虑法治资源的效率价值及维护法制的统一性，可以通过与民营企业相关的经济法律法规政策，在宏观层面上规范民营企业活动，为民营企业创新创业发展创造良好的法治环境。

（二）法治资源的效用分析

按照前述列示的法律规定，检察机关享有的法治资源，是检察机关处理市场与司法意义上宏观调控关系的依据。作为宏观调控方式之一的运行规范手段，就是发挥打击、预防、监督、教育、保护等检察职能。理顺配置法治资源，灵活运用法治资源，有效进行司法能量转化，为民营企业创造良好的法治化营商环境，让民营企业尽可能隔离法律风险，少一些后顾之忧。

检察机关运用法治资源的原则，关键是调整重打击监督轻预防教育保护的传统观念，转向公平与效率融合的司法理念。法治资源效用的落脚点是公平正义。落实公平正义过程中，既要实现正义，又要兼顾效率。人民检察院享有法治资源，对民营企业运作的外部干预机制，使得社会经济利益的冲突要求有一恰当的平衡，正义便实现了。具体表现在经济领域，每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。有关人们利益分配的原则，分配正义过程中，坚持效率相对于正义来衡量标准，效率原则以某种方式得到补充。效率是经济实体的发展动力，也是其寻求努力提高的价值。人民检察院对法律的信仰，规范表现为利益保护，因为利益是法的原因，法主要规范利益斗争，法的最高任务是平衡利益。[1]这样利益平衡要求跟经济实体追求的效率价值趋为一致。效率和利益分配结构中，规范运行使一部分变好的同时不使任何人状况变坏。在现实的世界中，交易成本几乎总是正的，把法律权利界定给甲，或界定给乙，其经济后果是大不一样的。一种界定方式可能刺激人们的积极性，使财富不断增长，从而能使资源配置达到最优化，带来高效率。而另一种界定方式，则会带来低效率。因此，法治资源的效用性注重在利益选择中作用于民营企业，间接促使法律风险得到合理分配重构。法律风险使人们认识到，经济生活中如果没有“道德人”参与，最终结果一定是崩溃。人民检察院是法律监督机关，监督某些利益分配，甚少掺杂利益因素。人民检察院为防范化解民营企业法律风险，发挥有形之手的作用，衡平法治资源的供给。

二、民营企业的现实发展情况及面临的法律风险

（一）民营企业的现实发展情况

改革开放40多年来，民营企业由小到大，由弱到强，不断发展壮大，到现在成为推动我国发展不可或缺的重要力量。民营企业的法治化规制脉络大致是：从起初的利益目的是破除所有制问题的传统观念束缚，到民营企业不断调整成长过程中政策上的扶持，再到现在公平竞争的营商环境创造。1979年刑法出台，规定投机倒把罪，维护市场经济秩序；宪法五次修改，其中有四次涉及民营经济地位和保护的规定；1993年公司法出台，至今有过四次修改完善；2007年3月通过《物权法》，到现在民法典编纂。此外，我国还制定出台规范涉及民营企业发展的法律法规，例如中小企业法、合伙企业法等。有关民营企业的立法现状呈现保护私权的法律体系。民营企业发展历程中，法治作为一种反映社会现实生活的良善的“上层建筑”得到体现。截至2017年底，中国注册的民营企业的数量超过2700万家，创造了60%的GDP，撑起了我国经济的“半壁江山”。①资料来源http：//finance.people.com.cn/n1/2018/0906/c1004-30276612.html。今天，我国民营经济具有“五六七八九”②“五六七八九”的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量，对我们国家的经济社会发展作出了突出的贡献。的特征，已经成为推动我国发展不可或缺的力量。随着我国民营经济向高质量发展，民营企业在中国特色社会主义建设中将发挥更为重要的作用。

（二）民营企业发展过程中的法律风险

法律风险是人为制造的不确定的不利因素。对不利因素不加以防范以及出现风险后不主动化解，都会产生经济损失，甚至引起资格消灭的后果。民营企业是以私益为主要成分的经济实体，其最常见的法律风险是契约风险，防范化解契约风险是企业长期持续发展的保障。其次是行政壁垒风险，不过随着法治化营商环境推进，该种壁垒因素将逐渐减少。以民营企业发达的浙江省举例，“最多跑一次”的放管服改革取得很大成效，行政事业零收费措施很好地服务民企，创造了良好的营商环境。最严重的法律风险是刑事责任风险，防范化解刑事风险是民营企业立身的前提，刑事风险跟企业家的人身权和财产权保障密切联系。对经济实体来讲，刑事制裁不仅将财产从罪犯转移到国家，而且也造成了很严重的成本。[2]121一次耻辱刑③意大利法理学家贝卡利亚指出：耻辱是声誉上受到损害，是一种公众谴责的标志，它使罪犯失去公众的赞助、祖国的信任和社会所倡导的友爱。将给企业家名誉带来极大的负面影响。从我国民营企业成长史来看，民营企业都是由民营企业家靠个人勤劳智慧才干一步一个脚印发展起来的，一位企业家的价值很大程度上代表了企业的市场价值和未来发展潜力。检察机关在监督营商环境建设过程中，应审慎合理适用刑事风险。这三种风险中，刑事风险跟检察职能较为密切，可以直接介入化解风险运作。对于其他两种，则更多是防范和监督意义。进入新时代，数字经济以及新兴产业迅猛发展，数字经济法律关系形成，伴随的法律风险也会以新的表象表现出来。民营企业发展过程中法律风险来源多样。针对具体风险内容，有弹性地发挥检察职能，为防范化解民营企业法律风险起到积极作用。

三、检察机关在防范化解民营企业法律风险中存在的问题

（一）立法不够完善

合法与非法之间存在不确定性容易带来法律风险。刑法规定过于笼统、简单，不利于司法适用。罪与非罪、罪与行政违法之间界限模糊。法律规定中情节严重、数额特别巨大等表述没有具体的司法解释，实践中把握难度很大。司法实践中，非法经营罪的违反国家规定认定标准模糊。例如，从经济法的角度，“非法集资”和“合法的经营行为”从最开始就比较模糊。从刑法的角度来看，疑罪从无或者从轻，既然有疑问就应该从轻或者从无，但是宣判的结果却是从重，严重额外附加刑事风险。在法定界限模糊条件下，检察机关与民营企业的法律关系会存在一定程度的不顺畅。当利用契约自由触及普遍利益时，而既有法律规定又对不道德交易无效无能为力时，那就必须进行立法干预。立法有效干预，明确条文含义，理顺法律关系，可以更大程度地减少法律风险。

（二）职权行使不够细致到位

检察机关本身的基础功能是打击犯罪和法律监督，因而检察机关缺乏主动细致深入服务民营企业的意识，更多认为这是行政机关发展当地经济，需要服务民营企业的职责，法治化营商环境的创建责任主要在于行政机关一方。在此种情况下，检察机关介入过深过细，就显得越俎代庖，难免会产生多头监管，带来职责混乱不清，不利于法治化营商环境的构建。从行政诉讼实践来看，法治化营商环境不够健全条件下，民营企业生产经营存在行政风险。具体表现在行政诉讼中，存在难起诉、难复议的行政行为，对政企关系产生不良影响。对人民法院审理涉及民营企业的案件进行监督不够，近年来对涉民事企业维权案件启动审判监督案件过少，抗诉率低。在民事执行方面，检察机关较少参与监督，基本是审判部门在唱独角戏。

（三）重打击监督，轻预防教育保护

市场的法律调控手段集中财税法、金融法律等经济法方面调控。相比其他经济部门，检察机关在干预民营企业方面没有丰富可资借鉴的经验，还停留在打击监督的层面的传统思想观念上，预防教育保护意识淡薄，在一定程度上影响民营企业营商环境的优化完善。而法律的目的是保障这些自然权利，最充分地和最自由地放任这些单位去进行竞争性的占有活动，并以最低限度的干涉来管理这种竞争。[3]58维护市场体制赋予民营企业的自然权利，主要在经济发展权。营商环境的主要衡量指标是民营企业拥有稳定的发展环境。重打击监督，将模糊界限的行为纳入到刑罚范围，附加刑事风险存在恣意，让民营生产活动受到限制影响，不能很好地激发民营企业的发展活力。

四、准确把握检察机关在防范化解民营企业法律风险中的作用

从宏观经济学理论来讲，市场天然存在局限性，在合法和非法之间无法形成市场自发的公平和效率调整机制，在中间地带发生的市场交易，姑且不说存在交易成本，还会带来违约、违法和犯罪等后果。商事主体风险防范意识弱，维权能力不足。检察机关以自身的功能结构作用于民营企业的风险防控过程，就是要强化法治化保护，为民营企业创造良好的法治环境。2019年上半年，检察机关对非国有企业事业单位人员不批准逮捕率为28.5%，高于刑事案件总体不捕率6.7个百分点；在起诉的非国有公司企事业单位人员犯罪中，适用认罪认罚从宽制度案件的比例高于16.6个百分点。下一步，最高人民检察院将建立民营企业法律服务绿色通道，为依法平等保护民营企业合法权益贡献检察之力。①资料来源：https://finance.sina.cn/2019-09-01/detail-iicezzrq2582857.d.html。检察机关服务民营企业的绿色表现为主要表现为检察机关发挥防范化解法律风险的作用，这就要求深刻把握检察之力的重要意义，法治化保护民营企业。

（一）充分理解立法精神，指引检察法治适用，有效发挥服务民营企业的作用

规则必须具有弹性，才能将不断变化的事物囊括其中。[4]弹性不等于界限模糊或者权力恣意，而是更能主观能动进行司法适用，作用于防范化解民营企业法律风险过程之中。检察机关运用好自由裁量权，使案件处理结果发生有价值偏向。《布莱克法律词典》将检察官自由裁量权定义为“检察官对刑事案件作出是否指控、起诉、辩诉交易、量刑建议的恰当自由选择的权力”。因此，检察机关准确把握法律适用标准，严格把握罪与非罪的界限，即严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限、个人犯罪与企业违规的界限、企业正当融资与非法集资的界限、执行和利用国家政策谋发展中的偏差与钻改革空子实施犯罪的界限、合法经营收入与违法犯罪所得的界限。例如在侵权法中严格责任的一个重要原则就是委托人负责制，无论是否是个人过错，只要雇员在其工作范围内所造成的侵权，雇主都要负责任。这是因为雇员通常无法支付法院裁定的巨额损害赔偿，所以侵权责任不会对其激励发生什么影响。如果雇主也负责任，对他的激励就会有很大的影响——他就会在雇佣、监督和必要时解雇职员方面更为谨慎，由于刑法并不主要依靠经济制裁，对雇主施加刑事制裁会与侵权制裁重复，特别是由于刑事制裁的沉重性会导致过度的谨慎，所以，刑法不承认雇主责任制是毫不奇怪的。[2]121区分罪与非罪，要明白法理的内在要义，才能驾驭规则的弹性功能。按此法理逻辑，检察机关应把握法律适用另一层面意义。法律适用的任务是在解决个案之时，将隐含在法律中的正义思想、目的考量付诸实现，并据之为裁判。例如：一家石油公司石油外溢，商业捕鱼者的渔场被毁了，商业捕鱼者遭受了经济损失，这个捕鱼者的产权并未被侵犯，因为渔场不为任何人所有。并且，对野生动物也只有捕获后才拥有产权，捕鱼者的具体经济利益未受损害的情况下，没有什么可以激励其作出诉讼行为。但在公务关系方面，则必须把各种公共利益考虑进去，赚钱商界中陈旧的财产概念，早已被舍弃了。[3]36检察机关基于维护生态利益之公益诉讼新理念，应拥有起诉石油公司的权利，从而在案件过程中发起检察建议，在帮助民营企业堵塞漏洞、抵御风险、化解隐患等方面发挥示范效应。归结为司法适用意义来说，人民检察院履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益或者有重大损害危险的行为，在没有法律规定的机关和有关组织或者法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起民事公益诉讼。

（二）转变司法观念，全面行使检察职能，服务大局

正确的理念是法律良好运行之基础。[5]检察机关要按照坚持基本经济制度、促进高质量发展的要求，依法、审慎、稳妥办理涉民营企业案件，为民营经济提供有力法治保障和优质法律服务，切实保护好民营企业及经营者合法权益。检察机关防范化解民营企业法律风险的核心原则在于保护民营企业，前提是依法，全面保护民营企业的守法经营行为，特别是加强对民营企业和企业家正当财富和合法财产的保护。有效化解刑事风险，保护民营企业正常的生产经营活动。依法、审慎、稳妥办理涉民营企业案件，让企业家卸下思想包袱，轻装前行。打击黑恶势力索要钱财的行为，让民营企业安心生产经营，放心壮大企业规模。刑法以外的事先预防性行为比事后的刑事制裁更为重要。预防法律风险所付出的成本比违法成本低。不履行合同是否在经济上更有效率或者犯罪者是否提前考虑刑事制裁对其构成的成本大小，基于这样成本比较来考虑做出实质性步骤。要全面同步行使检察职能，加强民事行政检察监督，助力民营企业防范化解契约和行政风险。司法观念的更新转变，在思想上能改良行动指南，指引检察法治优化，使检察法治能在更高层面作用于民营企业风险防控过程。

（三）改进检察工作，防范化解民营企业法律风险

改进是在原有工作方法的基础上优化工作措施。认清市场在资源配置中起决定性作用，在这一认识基础上，改进检察机关有形之手的使用功能，不能直接代替或者干涉民营企业做出生产经营活动，而是为民营企业的法治化营商环境工作发力。

1.改进检察工作方法，关键在提升队伍素质能力。法律的有效实施依靠优良的队伍。[6]这里的队伍建设主要关注技术修养，体现在解决问题能力方面，区别上文提到队伍司法理念建设，队伍司法理念关注理念的引领意义。随着社会和经济的发展，智力密集型民营企业逐渐增多，司法实践中产生了一些新形式的涉及知识产权案件和数字经济案件，检察机关提高办理这些案件的专业能力，更能防范化解民营企业法律风险。一旦专业弱化，就会抓不住专业密集度较高的问题的关键和要害，很难对犯罪行为准确定性和适当量刑。在业务能力不足的情况下，检察机关可能出现职权行使不细致不到位问题。因此，检察队伍专业化和职业化是改进检察工作方法的较为合理的方式，能有效提升服务能力。

2.用好检察职能。检察职能主要是刑事公诉职能、批准逮捕职能和法律监督职能。用好检察职能，应当精细化延伸检察职能，对不同性质的职能有着不同的延伸路径，总原则要对标保护民营企业的现实要求，也要保持竞争中性，防止越位缺位等突破法治界限问题，在合法合规中帮助民营企业提高竞争力。检察机关享有的法治资源是实现这些现实要求的保障。首先，在提起公诉和批准逮捕方面，检察机关享有一定的自由裁量权。在罪与非罪和从重与从轻方面，把握好处理标准，严格区分单位故意犯罪、经营造成过失犯罪和企业家个人犯罪，在法定裁量限度内，用好自由裁量权。对于企业经营造成过失犯罪，要给予宽松的刑事司法政策支持，维护民营企业合法经营行为。严厉打击以企业名义制假售假强迫交易等犯罪活动和以企业家身份从事违法犯罪活动。慎用羁押性强制措施和查封、扣押、冻结等强制措施，最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。其次，发挥检察监督职能，保证检察监督刚性。要强化刑事诉讼监督，促进公正司法，依法保障涉案企业家的合法权益，从立案、侦查、采取强制措施、审判和执行等各个环节保障涉案企业家的合法权益。对人民法院审理涉及民营企业的案件进行监督，如侧重监督三角债问题，监督审判和执行阶段大企业利用优势地位以大欺小、拖欠民营企业款项的行为是否得到纠正等问题。对于执法欠缺保护意识和规范意识引起的行政诉讼，及时制发检察建议，介入监督起诉难的问题，保障民营企业的行政诉讼权利，保证案件审理公平公正。最后，推进宣示性和倡导性规范的实际效果，使法律效果和社会效果相统一。开展检察官进企业活动，采取普法讲座、释法说理、警示教育等柔性规范方式，帮助和促进民营企业强化法治意识和风险防范意识。检察机关对办案中发现的民营企业管理漏洞和经营不规范问题，要深入分析原因，找准管理风险点和制度缺陷，及时提出法律意见，帮助民营企业预防化解法律风险。

检察机关防范化解民营企业法律风险的作用，是检察职能走出去战略的重要途径。在以往的司法实践中，检察机关关注硬法的作用，注重打击犯罪，司法为民的社会作用发挥较为薄弱，没有很好地利用软法的利导机制激发民营企业的活力。运用检察职能服务经济发展的工作被动和不够细致，简单就案监督。当然以案为民营企业开法治化营商环境之路，是检察机关依法实现社会效果的重要方式，在此原有基础上继续完善检察职能并延伸职能，多元化保护民营企业。