性贿赂的刑法规制路径

王 筱

（北京师范大学 法学院，北京 100875）

一、问题的提出

性贿赂，实质上就是权色交易。按照行贿人与提供性服务的人是否属于同一人，可将性贿赂分为两种，即直接性贿赂与间接性贿赂。直接性贿赂，是指行贿人为了获取不正当的利益而直接与受贿人发生性关系。间接性贿赂，是指行贿人为了获得不正当利益，指示、雇佣第三人向受贿者提供性服务。自古以来，性贿赂就具有严重的社会危害性，我国《清律》中就曾将“枉法娶人妻妾及女”认定为“枉法罪”。[1]性贿赂并非简单的淫荡好色，而是行贿方为了某种不可告人的目的亲自“上门服务”或雇佣、指示他人提供性服务，而性贿赂的目的并不是直接获得金钱，而是获得某种有利于自己的机会或利益，因而其不同于简单的嫖娼与好色。如官场中性贿赂的目的是买官谋职，生意场上性贿赂的目的是为了获得商机等。当下，性贿赂已然成为侵蚀国家官员的重要手段，其收买官员的作用甚至高于财物型贿赂。与财物贿赂相比，性贿赂有以下几个特点：一是隐蔽性。行贿者在进行性贿赂时，往往会对性贿赂进行策划，以使其不容易被发现。二是不可挽回性。与财物型贿赂不同，性贿赂具有不可挽回性，一旦发生，就无法进行任何救济。性贿赂一旦完成，行贿者便掌控了受贿者的短板，从而牢牢将其套住，甚至能使其言听计从。三是混合性。收受财物的受贿者往往不会同时接受性贿赂，但是卷入性贿赂的受贿者常常存在接受财物贿赂的事实。

根据我国现行刑法的规定，受贿罪和行贿罪的犯罪对象只能是财物，而且《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，贿赂犯罪中的“财物”包括三类，即货币、物品和财产性利益。可以折算成货币的物质利益，例如房屋装修等，以及需要支付货币的其他利益，如会员服务、旅游等，属于此处的财产性利益。从司法解释来看，虽然“财物”的范围被进一步扩大，但是非财产性利益依然被排除在“财物”的范围外。因此“性”作为非财产性利益，不存在折价的可能性，司法机关尚且无法根据现行刑法的相关规定对其进行定罪处罚。现行刑法对性贿赂的规制力度十分有限，面对性贿赂的严重危害性，理论界与司法实践显然不能缄默不言，而必须针对性贿赂的独特性，为其设计一条符合现实和法律的入罪路径。

二、现行刑法规制性贿赂之阙如

（一）性贿赂入刑与否之争讼

我国刑法第385条、第387条、第388条均将贿赂的内容限定为“财物”，对“财物”内涵的解释，理论上存在三种观点。其一是“财物说”，持此观点的论者认为，贿赂的内容只能是“财物”，而不包括其他物质性利益。[2]其二是“财产性利益说”，持该观点的学者认为，我国刑法贿赂犯罪中的“财产”是指具有价值的有体物、无体物以及财产性利益，其中包括提供房屋装修、代币卡、旅游等。[3]其三是“利益说”，持该观点的论者认为，凡是能满足人的物质和精神需求的一切利益都是贿赂犯罪的标的物，其中包括解决招工指标、安排子女就业、职位晋升，甚至提供色情服务等。[4]根据我国现行刑法及司法解释的规定，贿赂犯罪中的“财物”是指具有价值的有体物、无体物以及财产性利益，而不包括非财产性利益。因此“性服务”或“性交易”并不属于受贿罪和行贿罪的犯罪对象，并不属于贿赂罪的犯罪构成要素之一。但性贿赂会导致官员道德沦丧，极易引发职务犯罪，给国家和社会造成巨大的经济损失，利用刑法对性贿赂进行规制势在必行。然而，对于性贿赂入刑的可行性，理论界与实务界可谓众说纷纭，支持者与否定者各不相谋。

否定说认为，性贿赂不构成犯罪，不应当由刑法进行规制。理由是：其一，从刑法的有效性上来讲，将性贿赂立法化可能为司法实践带来诸多困难，例如可能存在取证困难、侵犯隐私权、量化困难等问题。其二，刑法应当保持谦抑性，对于性贿赂这种更多涉及道德层面的行为，应当由社会公序良俗进行规范。其三，从经济性角度出发，应当集中刑法资源查处与惩治财物型受贿行为，而不是将有限的司法资源用于性贿赂的惩治上。[5]其四，将性贿赂认定为犯罪是人格尊严的侵犯，如果将“性”看作是可以用金钱衡量的财产性利益，则就否定了“性”的纯洁性和无价性。[6]

肯定说认为，性贿赂应当通过刑法予以规制。理由是：其一，性贿赂具有严重的社会危害性，其具有持续性和感染性，容易导致大量职务犯罪发生。其二，将性贿赂列入刑法规制范围，非但不违反刑法的谦抑性要求，反而是刑法惩治严重社会危害性行为的应然要求。其三，虽然性贿赂存在取证困难的问题，但是证据具有客观性，并非不可取证，取证难决不应当成为放纵性贿赂行为的理由。[7]其四，将性贿赂规定为犯罪能有效地实现我国刑法与《联合国反腐败公约》的衔接，根据公约的规定，非财产性利益也属于腐败类犯罪的犯罪对象。

在支持将性贿赂入罪的前提下，依据不同类型的性贿赂行为，理论界又存在三种罪名认定的具体方式。第一种方案是针对直接性贿赂与间接性贿赂分别设定不同的罪名。有论者认为，应当将直接性贿赂认定为渎职罪。[8]针对间接性贿赂而言，相关论者认为，可以直接将行贿人代替受贿人支付的性服务费用或“包二奶”的费用认定为贿赂犯罪的犯罪数额，计入受贿数额当中。第二种方案是将性贿赂作为贿赂犯罪的量刑情节进行考虑。[9]第三种方案则主张将性贿赂犯罪一概认定为渎职罪。当国家工作人员接受性贿赂时，就可推定其存在渎职的客观行为，由此可使性贿赂取证难等问题迎刃而解。[10]

上述各观点均言之有理，但是双方针锋相对的争论于解决实践中的现实问题而言并无多少裨益，因此有必要淡化性贿赂入刑与否的争议，在深刻反思当下性贿赂刑法规制缺失的基础上，为现行刑法对性贿赂的规制指明一条可行之路。

（二）当下性贿赂的刑法规制缺陷

根据我国刑法的规定，贿赂罪的犯罪对象仅限于财产性利益，虽然这一规定与《联合国反腐败公约》直接存在一定的差距，但是我国刑法中贿赂犯罪的数额标准相对明确，可操作性强，在司法实践中较为容易把握。[11]虽然实务中很难对性贿赂进行量化，在认定上存在较大的困难，但这并不意味着目前的贿赂犯罪的规定就对性贿赂行为束手无策。在司法实践中，如果行贿人通过支付一定的金钱或财物给特定的性服务工作者，以此作为代价使其向特定国家工作人员提供性服务，司法实践工作人员一般会将这种情况下的嫖资等费用直接计入犯罪数额。例如《华商报》曾报道了一则骇人听闻的性贿赂案件。在该案中，广州市政府原副秘书长宴拥军曾接受过广州市某国际旅行社经理为其安排的200多次性贿赂，根据法院的保守估算，对方为宴拥军支付嫖资60多万元。最终法院将这笔嫖资认定为受贿金额的一部分，原因是，法院认为可以将宴拥军接受他人为其支付嫖资的事实直接认定为是其接受他人给予的财产性利益。[12]

但是上述认定方式仅能暂且解决间接性贿赂的刑法规制障碍，而无法解决直接性贿赂难以入罪的难题。此外，加之我国不承认“性交易”的合法性，因而如同日本一样，对性贿赂进行量化从而将其认定为犯罪数额的方法存在颇多漏洞。日本是一个性文化较为开放的国家，根据其风俗营业法的相关规定，在一定条件下，性服务可以作为一种合法“服务”存在。在此价值观念的导向下，日本将性贿赂认定为贿赂犯罪的对象自然不存在太大阻力。[13]而这种现象显然在十分看重伦理法纪的我国社会是无法接受的。因此，在我国社会环境下，将行贿人雇佣第三方提供性服务所支付的价款认定为贿赂犯罪的数额尚且能够被社会大众所接受，但实务中对直接性贿赂无论如何也难以进行量化。行江教授在接受采访时也曾表示，性贿赂是无法用金钱进行衡量的，尤其是在第三者受人指使长期与受贿者同居的情形下，性贿赂是无法进行量化的，而且在司法实践中，这些行为也没有被认定为犯罪。[12]

如果采取上文中提到的做法，将直接性贿赂的受贿者认定为构成渎职罪，则存在一个问题，即只有国家机关工作人员才能因性贿赂被定罪处罚，而除国家机关工作人员以外的国家工作人员并不能因接受性贿赂而构成渎职罪。因为贪污犯罪的行为主体是国家工作人员，而渎职罪的行为主体仅限于国家机关工作人员。当接受直接性贿赂者属于非国家机关工作人员的国家工作人员时，其行为构成何种犯罪就不得而知了。这种人为的分类方式明显为实务工作者增加了不必要的负累，而且某种程度上也不符合罪刑法定的原则。如果将性贿赂作为贿赂犯罪的酌定量刑情节进行考虑，则存在的问题是，如果不明确规定什么情况下应当对存在性贿赂的被告人从重处罚，则将必然造成同案不同判决的现象。

在笔者看来，问题的核心并非是是否将性贿赂入刑，因为通过刑法对性贿赂进行规制是严厉打击腐败犯罪的必然之举，而是如何在减少法律与现实障碍的情况下尽可能地使刑事法网覆盖性贿赂的方方面面。

三、性贿赂的刑法规制路径

（一）学界的基本观点

根据我国现行刑法的规定，如果将性贿赂纳入贿赂犯罪的对象范围内，将产生一个十分棘手的问题，即性贿赂无法折合成实际的数额，与目前受贿罪主要以受贿数额作为入罪标准的现实难以融合。针对该问题，理论界与实务界相继献策，但终究是聚讼纷纭。目前，我国学界关于性贿赂犯罪的刑法规制存在三种设想：其一是提倡单独设立性贿赂罪，当行为人的行为符合性贿赂的构成要件时即构成该罪；其二是主张通过司法解释，扩大现行贿赂罪中“财物”一词的范围，从而使其包括性贿赂行为；其三是主张通过颁布新的刑法修正案，将现行受贿罪中的“财物”修改为“利益”，然后通过立法解释对“利益”进行解释，使其包括财产性利益与非财产性利益，从而将“性交易”认定为非财产性利益。

第一种设想走得相对较远，这一观点首先肯定了性贿赂的社会危害性及入罪的必要性，其次也肯定了性贿赂不能通过市场价值进行量化的现实。通过这种方案，可以避免将性贿赂进行量化的争议，但是设置何种入罪与量刑标准却也是较为棘手的难题，其成效如何难以估量。而后两种设想基本上都是提倡进一步扩大现行贿赂犯罪的犯罪对象，目前大部分学者持此观点。例如刘仁文教授认为，虽然我国已经扩大了受贿罪标的物的范围，将入干股、出国观光旅游等行为纳入了其中，但在实践中，这一范围仍旧不能满足现实需要。因此其认为，应当进一步扩大受贿罪的标的物范围，以“不正当好处”对受贿罪的标的物进行定义，进而涵盖财产性利益与非财产性利益。[13]此外，根据《联合国反腐败公约》第15条①《联合国反腐败公约》第15条规定：各会员国应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列雇佣实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（二）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为直接在执行公务时作为或者不作为的条件。规定，贿赂犯罪的对象是指“不正当好处”。但是后两种观点仍旧无法解决如何量化性贿赂的难题。因为我国现行贿赂犯罪均主要以数额作为入罪和量刑的依据，既然要将性贿赂作为构成贿赂犯罪的构成要件，就应当将性贿赂进行量化。但是性贿赂是无法进行量化的，这种不可估量性并非因为“性”是纯洁无价的，而是因为性服务在我国属于违法行为，就如同违禁品一样，性服务不存在统一的市场价格，因而很难进行量化，直接性贿赂尤其如此。

综上，笔者认为，上述三种方案都无法有效解决刑法对性贿赂的规制问题，都不能最大限度地扫清性贿赂行为的刑法规制障碍。但是性贿赂的社会危害性不可小觑，对其进行有效的刑法规制已然是大势所趋。左坚卫教授认为，在性贿赂立法尚且存在争议时，可通过其他途径对“权色交易”的现象进行处罚。[14]笔者认为，将性贿赂入刑，用刑法的手段规制性贿赂行为，并不一定需要将其规定为定罪情节，而完全可将其规定为量刑情节，此路径未必不是一条最为合理的路径。

（二）性贿赂入刑路径之探析

近年来，学界基本达成一个共识，应当利用有限的司法资源，首先打击一些影响较大的收受财物的受贿犯罪。因此面对性贿赂取证难等桎梏，刑法对性贿赂的规制一直是踌躇不前。

实际上，除了日本外，世界上大多数国家的刑法并未直接规定性贿赂犯罪，因此“性贿赂入罪”并未成为国际社会的主流做法。《日本刑法》第197条规定：“公务员或仲裁人在履行职务过程中，收受、要求或约定贿赂的是受贿罪”。虽然该规定使用了“贿赂”一词，但是其对贿赂的内容和范围并未作出具体规定，这些具体问题主要是通过法院的判例进行解释的。[15]从日本的司法实践看，对于贿赂的定义十分宽泛，其中包括“满足人们需求、欲望的一切利益”“艺妓的表演艺术”“男女间的交情”等等。[16]以下是与该规定相关的几个案例：1915年日本一男性警官向女犯人索取性服务，以私自将女犯人放走作为性交易的条件，事发后该警官被判受贿罪；1982年，日本一男性法官迫使一女性被告人陪他睡了三天，事后该法官也被判处受贿罪；1998年1月，日本一官员接受该国某证券公司为其安排的性贿赂而被判受贿罪。[15]

实际上针对性贿赂是否应当入罪的问题，世界各国一直存在很多的讨论和争议，因此，大部分国家仅是将其作为构成普通贿赂犯罪的一种存在可能性。例如，在美国、新加坡、德国的法规中，虽然没有明确规定性贿赂构成犯罪，但是贿赂罪的内容没有仅仅限于财物。例如，根据《新加坡反贪污法》的规定，向他人提供就业机会、提供官职，给予他人其他帮助、各种好处等，都属于贿赂范围。美国《刑法》《反歧视法》则规定“如果国家官员接受了女性的性服务，不论他是否因此而滥用了权力，他都不能再担任政府公务员。”根据《德国刑法典》第331条②《德国刑法典》第331条：国家公务员或被国家委派从事一定公务的人员，对于现今或将来的职务上的行为要求、约定或者接受一定利益者，均为受贿者。的规定，“接受一定利益的”都是受贿，此处的“利益”不仅是指财产性利益，还包括非财产性利益。

上述国家法律虽然没有将性贿赂明文规定为犯罪，但这些立法却承认了性贿赂存在构成犯罪的可能性，并且在相关国家的司法实践中，也确实出现过因性贿赂被判处刑罚的罪犯。例如，2013年新加坡曾发生一起性贿赂事件，在该案中，新加坡商人丁思洋（音译）因向三位黎巴嫩亚足联杯裁判员提供性贿赂，而被警方逮捕。根据新加坡法律，丁思洋的行贿罪名一旦被证实，其将面临最高五年有期徒刑或近八万新加坡元的罚款。[17]另据相关媒体报道，德国社会民主党一名议员在大众汽车公司工会代表任职期间曾接受前任官员为其安排的性服务，并且案情已经得到有关妓女的证实，该议员最终被免去了议员职位，并接受了德国法庭关于性贿赂的调查。[18]此外，据美联社在2008年9月11日的报道，13名内政部官员曾接受过能源公司提供的包括性服务在内的多项贿赂。此调查组经历两年多时间，花费了相当大的一笔资金才将这一贿赂事件公布于众。从报道中来看，性贿赂在美国也构成犯罪。除了上述国家外，瑞士和韩国也曾出现过行为人因实施性贿赂而被判处刑罚的案件。例如，2011年10月5日，瑞士的一名边防警察因向一位申请避难的女性索取性贿赂和毒品，而被判处缓刑，并被判给予受害者15000克朗作为赔偿。[19]此外，2013年9月5日斯里兰卡一家媒体报道，某学校校长因向一名学生母亲索要性贿赂而被警察逮捕。[19]

上述各国的立法与实践表明，这些国家之所以存在性贿赂入刑的案例，是因为这些国家的立法均将非财产性利益列入了贿赂犯罪的犯罪对象范围内。而在我国并不存在依据现行刑法对性贿赂进行定罪量刑的现实条件，因此有必要另辟蹊径以解决此问题。笔者认为，应视不同情形而选择不同的解决方案，这既是基于对性伦理、性与权力的关系、犯罪化和其道德基础的深层次思考的必然选择[20]，也是避免取证困难等侦查困境的必然之举。

上文中已经提到，性贿赂存在直接性贿赂与间接性贿赂两种形式。而间接性贿赂又存在两种情形，即行贿者指示他人向受贿者提供性服务的情形与行贿者雇佣他人向受贿者提供性服务的情形，前者如行贿者向受贿者提供“包二奶”“养小三”等机会，后者则多指行贿者向受贿者提供嫖娼机会等。

针对间接性贿赂，尤其是针对行贿者雇佣他人向受贿者提供性服务的情形，司法实践中的做法是将行贿者支付的嫖资转化为贿赂犯罪的涉案金额。虽然前文已经提到，“性交易”具有不可估量性，但是这种做法对目前的实务工作者而言具有相当的可行性，在惩治性贿赂的司法实践中具有重要意义。笔者认为，或许将嫖资计入犯罪数额的表述似乎容易误导公众，使公众误认为“性交易”是可量化的，从而极其容易招致诟病。因此，笔者认为，实务工作者在撰写判决书等文书时可以进行如下表述，即将行贿者支付的嫖资看作是受贿者所接受的受贿金额。这种表述方式的优点是既解决了此种情形下的性贿赂入刑困境，又避免了社会公众对量化性贿赂的质疑。

如果行贿者并非花钱雇佣而是指示他人向受贿者提供性服务，由于这种情形下往往不存在明显的金钱交易，具体情形只有行贿者、第三者和受贿者了解，加之侦查取证困难等问题，使得行贿者的行贿数额难以被认定。事实上，将直接性贿赂进行入罪也存在上述难题。上述两种情形下的性贿赂理论上难以通过任何途径进行量化评估，因此在现行贿赂犯罪主要以数额作为定罪条件的情况下，将直接性贿赂与间接性贿赂中的指示型性贿赂作为定罪条件是不具可操作性的。对于此二种情形，笔者更倾向于将其作为贿赂犯罪的法定量刑情节。例如《刑法》第386条就规定，受贿人存在索贿情节的，从重处罚。可见，我国刑法中的受贿罪已经存在法定从重处罚情节。立法者可以对其进行借鉴，通过立法将性贿赂规定为贿赂犯罪的法定从重处罚情节。至于从重处罚的程度，则可以以接受性贿赂的次数和人数与社会影响，谋取利益的性质及重要性和程度，不当职务行为造成国家损失的程度等情节为依据进行裁量。具体而言，受贿者利用职务之便接受或索取他人的财物已经严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，如果其同时还接受了性贿赂，则其损害国家公职人员廉洁性的同时还践踏了国家工作人员应有的优良生活作风，理应对其从重处罚。而对行贿者而言，其行贿行为是诱发受贿行为的重要因素，特别是一些商人，他们为了牟取不正当利益专门变换手段为国家工作人员提供性贿赂，性贿赂行为给国家财产造成了较大损失，因此可以被认定为从重处罚的依据。

综上，性贿赂作为一种极其隐蔽的腐败方式，对社会环境和公职人员的清正廉洁具有极强的负面影响与危害，不仅破坏了良好的政治生态，而且还可能导致社会资产大量流失。然而鉴于我国的司法实践现状和性贿赂入刑的复杂性，在我国刑法中增加“性贿赂罪”不仅存在着诸多困难，而且可操作性也不强。目前较为可行的方式就是分情况对性贿赂进行刑法规制，针对雇佣型间接性贿赂而言，应当将嫖资等费用直接认定为受贿者收受的贿赂金，而针对指示型间接性贿赂与直接性贿赂而言，将其作为贿赂犯罪的法定从重处罚情节或许更为适宜。