数字信息资源长期保存法定许可使用制度的设计与构建*

王爱霞 白苏红 王慧莹

1 引言

关于著作权作品的使用，各国通例中一般有三种方式：第一种是授权许可使用，是指著作权人在保留其著作权人身份的前提下，允许他人在一定条件下行使其著作权；第二种是法定许可使用，是指在特定情况下,使用者可以不取得著作权人的同意就使用他人作品,但应当向其支付合理的报酬；第三种是合理使用，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬。由于授权许可使用制度赋予权利人的权利过大，未经权利人授权，任何组织或个人均不能合法使用其著作权作品。这就造成了权利人对其著作权作品使用的垄断，严重影响了社会公众对著作权作品的使用。在数字化时代，由于作品被复制的速度更快、方式更多，再加上侵权行为具有隐蔽性，使得这一问题更加严峻。因此，《中华人民共和国著作权法》(下文简称《著作权法》)以及相关法律法规应该增加对著作权人权利限制的相关内容。从权利限制的角度来讲，要较好地解决我国数字信息资源长期保存过程中的著作权问题，法定许可使用制度应该是最有价值的一种方式。这一制度中的“法定许可”是针对著作权作品的使用而言的，它是依据法律的直接规定来限制著作权人的许可权，但又不影响其合理合法的收益，以达到平衡著作权人与社会公众之间利益的目的。与授权许可使用制度相比，法定许可使用可以降低复杂性和提升可操作性；与合理使用制度相比，它又可以避免纯粹的合理使用对著作权人利益的弱化。一些发达国家已经在其著作权法(版权法)或相关法律法规中设置了法定许可使用制度，如美国、瑞士、德国、瑞典、韩国等。这种设置既限制了版权垄断，又提高了授权效率；既保障了著作权人的利益，又使更多的公众得以受益[1]。

在我国的数字信息资源长期保存中引入法定许可使用制度，需要统一规定费率，适当保护著作权人的经济利益。同时，法定许可使用制度还可以解决网络环境中出现的不合理的权利滥用与版权垄断，从而加速作品的传播。庄琦和马海群认为，授权许可使用不仅费时费力，而且常常难以实现，因此数字信息资源长期保存者应该享有法定许可使用的权利[2]。张平认为，授权许可使用制度对著作权人权利的保护效率很低，而法定许可使用制度则是合法使用著作权作品的最为合理高效的制度，法定许可使用制度在适用于数字信息资源长期保存者时应做出新的规定[3]。中国数字图书馆工程建设联席会议办公室早在2001年“涉及著作权问题的有关建议”中，就提出完善法定许可使用的相关规则[4]。由此可见，设计与构建法定许可使用制度以解决数字信息资源长期保存中的著作权问题，保障我国数字信息资源长期保存事业的稳定发展，已成为许多专家学者及机构团体的共识。

2 数字信息资源长期保存中法定许可使用制度存在的必要性

2.1 基于利益平衡立法原则的必要性

为了更好地实现公民获取数字信息资源的权利，我国的立法者应以利益平衡的立法原则为最高原则，在修订我国的《著作权法》以及相关法律法规时，允许数字信息资源保存者以公众需求为主，适度地制定法定许可使用规则[5]。按照我国现行的《著作权法》，著作权作品完全控制在著作权人手里，未经著作权人授权许可，其他人均无法使用其作品。《著作权法》关于授权许可使用这一法律规定的目的是激励著作权人持续创作，为大众提供源源不断的好作品。但这种激励应是普遍的、持续的，而并非只是对已经创作出的某一时期作品的激励。而要更好地实现这一目的，更好地实现著作权人的信息网络传播权这一私权，同时又兼顾社会公众的数字信息资源获取这一公权，真正体现利益平衡的立法原则，最好的方式是建立一个法定许可使用制度[6]。

2.2 基于效率与公平法理理论的必要性

首先，从效率的角度来看，法定许可使用制度明显有利于提高作品的传播效率，使著作权作品的传播更迅速、更广泛。法定许可使用制度与授权许可使用制度最大的区别就在于：按照授权许可使用制度，使用人在使用著作权作品前必须取得著作权人的授权同意，而按照法定许可使用制度，使用人在使用著作权作品前则无需征得著作权人的授权同意，因为他已经获得了法律的直接授权，这自然就提高了作品的传播效率。另外，适用法定许可使用制度时，著作权作品已经发表，它有利于著作权作品的扩大传播，可以扩大作品的传播范围或方式，这也是著作权作品的作者所希望的。

其次，从公平的角度来看，设计与构建数字信息资源长期保存中的法定许可使用制度，虽然也是为了提高数字作品的传播效率，但更重要的是为了公共利益，即满足公众获取数字作品知识的精神需求，促进我国科学文化事业的发展。当然，在这一前提下，也必须使著作权人合理的利益诉求得到合法的满足。而授权许可使用制度给予著作权人排他性的权利，这就会造成其他人使用著作权作品时的障碍。如果我国《著作权法》在数字信息资源长期保存中取消著作权人的许可权，但保留著作权人获得其著作权作品的合理报酬的权利，这不但可以消除著作权作品保存和传播中的障碍，而且还可以激励著作权人，使他们保持一种持续创作的激情，从而保证我国数字文化产品源源不断地产生，并且被广泛地传播、使用和保存。

2.3 基于解决现实难题的必要性

在网络环境中，数字信息资源长期保存者在其馆藏数字化及特色数据库建设中涉及的著作权作品数量极其巨大，拥有著作权的作者众多，这就导致一个现实难题：依据我国《著作权法》，数字信息资源保存者在开展数字化建设工作前必须与著作权人商谈其作品的授权许可使用问题，而这带来的工作量和成本极其巨大，在现实中难以操作。如果我国在修订《著作权法》时，能针对此类情况以法定许可使用制度取代授权许可使用制度，即在支付法定的合理报酬的前提下，数字信息资源长期保存者在数字化建设中可以直接使用著作权作品，无需取得著作权人的授权，那么就可以大大降低数字化建设的成本，提高数字化建设的效率。这种做法对于著作权人来说，其作品上的人格利益和经济利益实际上均未受到损害。法定许可使用制度既能保证著作权人人格利益在事实上受到尊重，也能使其经济利益在实际上得到实现，而且其作品还获得了更大范围的传播。这种方式无论是对于数字信息资源长期保存者，还是对于著作权人，都很有利。

总之，在数字时代，数字技术引发出一系列新的著作权作品使用问题，这些问题依靠直接授权、合理使用等传统的著作权作品使用方法已得不到很好的解决。在这种情况下，应该寻找一种新的著作权作品使用方式：把法定许可使用制度引入长期保存的著作权作品的数字化使用中。

3 我国数字信息资源长期保存法定许可使用制度的缺失及其影响

3.1 我国《著作权法》中关于数字信息资源长期保存法定许可使用制度的缺失

相对于授权许可使用制度，法定许可使用制度的实质是对著作权人自身权利的一种限制，是将著作权人的绝对权利变为相对权利，变为只获得合理使用费的权利。我国现行《著作权法》规定了“为实施九年义务教育和国家教育规划”等五种法定许可使用行为，但这五种行为既不适用于网络传播，也不适用于数字信息资源长期保存。无论是在网络上传播著作权作品，还是数字信息资源长期保存者对著作权作品进行数字化处理等，既不能比照传统的报刊或出版者进行著作权作品的“转载”或“文摘、资料刊登”，也不能比照广播电台、电视台播放他人的著作权“作品”或“录音制品”。不过，我国现行的《信息网络传播权保护条例》在一定程度上对《著作权法》中的缺失进行了弥补。其第8条就对“实施九年制义务教育或者国家教育规划”的信息网络规定了与报刊、电台、电视台等传统媒体相同的权利，同样“可以不经著作权人许可”并适用法定许可使用权。但可惜的是，这一款规定并不适用于数字信息资源长期保存者，以及他们在保存、传播数字信息资源过程中对著作权作品进行的数字化处理。

由上可见，无论《著作权法》，还是《信息网络传播权保护条例》，均缺乏关于数字信息资源长期保存法定许可使用的规定。但是，随着数字化时代的来临，计算机网络技术使著作权不断向网络空间扩张。首先是复制权的扩张，主要涉及作品的数字化，数字化后的作品的著作权仍然属于原著作权人。其次是信息网络传播权的扩张，主要涉及将已发表的作品在网络上进行传播的行为。著作权人的信息网络传播权是2001年我国在《著作权法》修订时新增加的[7]，目的便是确认著作权人对网上作品的权利。再次是发表权的扩张，主要涉及将未发表的作品在网络上进行传播的行为，行使的是著作权人的发表权。以上种种均使我国数字信息资源保存者利用著作权作品的空间越来越小，这一方面会影响数字信息资源长期保存事业的发展，另一方面也会影响著作权人权益的实现。

3.2 数字信息资源长期保存法定许可使用制度缺失造成的影响

在传统媒体时代，文化知识的流转常常是单向的，授权许可使用制度适合该时代的特点。但在数字化网络时代，由于数字化空间的特点，信息和文化的交流已不再是单向的，而是双向或多向的。这种情况下授权许可使用制度不仅会导致著作权的交易方式变得极其复杂，而且会使其交易成本不断提高。而缺失数字信息资源长期保存法定许可使用制度，会造成的影响主要有两点：

(1)影响数字信息资源长期保存工作的顺利进行

在网络著作权法定许可使用方面，美国、德国等发达国家已经建立了比较成熟的制度，对法定许可使用的情形做出了比较详细的规定。其中，《美国数字千禧版权法》明确规定了8种可以延伸至网络环境的著作权法定许可使用的情形[8]：(1)录音制品(第115条)；(2)有线电视的二次传送(第111条)；(3)通过非交互式(non-interactive)数字设备播放录音制品(第114条)；(4)广播机构为自身业务需要复制录音制品(第112条)；(5)通过自动点唱机公开表演录音制品中非戏剧的音乐作品(第116条)；(6)在非商业性广播中使用已出版的非戏剧音乐作品和图片、图画和雕塑作品(第118条)；(7)出于个人家庭观看的目的，通过卫星发射设施二次播放作品(第119条)；(8)规定了进口至美国境内并在美国境内发行或在美国境内制造发行的数字音频录音设备、数字音频录音介质(第10章)。德国在《关于著作权与有关保护权的法律》第52条第2款规定“在公共图书馆、博物馆和档案馆的电子阅读场所再现著作”，第53条规定了“向公共图书馆寄送复制件”的法定许可使用规则；在第54条专门规定了付酬的义务及报酬数额[9](162-166)。由于这些发达国家关于网络著作权的法定许可使用制度的相关规定比较详细、明确，适应了数字化时代发展的新形势，因而较好地推动了本国数字信息资源长期保存工作的顺利开展。而我国在数字信息资源长期保存方面，法定许可使用制度依然缺失，普遍实行的还是著作权授权许可使用制度。数字信息资源长期保存工作是一个非常浩大而复杂的工程，它牵扯到我国的各个地方、许多系统和多个部门。在这一工程的建设过程中，如果只有授权许可使用制度，那对于数字信息资源保存者而言，造成的后果是显而易见的：作为一个整体，我国的数字信息资源保存者将面对无数的著作权作品、无数的著作权人，由此而付出的时间和金钱成本是难以计数的。法定许可使用制度的缺失，将会大大延缓我国数字信息资源长期保存工作的发展进程[10]。

(2)影响权利人权益的全面实现

在互联网快速发展的环境下，伴随着新媒体的发展，新媒体与新媒体、新媒体与旧媒体之间普遍出现了相互摘编或转载著作权作品的现象。但是在摘编或转载的过程中，获得著作权人授权许可使用的作品却极少[11]。导致这一局面出现的原因固然很多，不能排除许多媒体人的主观故意以及恶意侵权。但客观地来讲，在缺失法定许可使用制度和相关配套法规的境况下，面对海量的著作权作品，如何快速地取得著作权人的授权许可使用就成了一个重大的难题。如果一一获得授权，网络传播的速度就会大大减缓，而快速传播是互联网络最大的优势，这显然是违背网络传播者的意愿的，也是违背发展规律的。与此同时，由于许多著作权作品的权利使用并不清晰，法定许可使用制度的缺失会让许多网络传播者既难以识别有效权利，也难以选择适用的法律法规，这也是导致我国许多网站屡屡侵犯著作权的一个客观原因。而这一切最终的结果，均将导致著作权人的利益遭受损失，影响其利益的全面实现。

4 数字信息资源长期保存法定许可使用制度的设计与构建

4.1 数字信息资源长期保存法定许可使用制度的设计

(1)明确数字信息资源保存者的法律地位

按照我国现行《著作权法》以及相关法规的有关规定，两种人具有信息网络传播权：一种是著作权人，另一种是邻接权人。在信息网络传播中，数字信息资源保存者应当具有邻接权人的主体地位，其原因有二：首先，数字信息资源保存者具备信息传播主体的条件。其次，特色数据库属于数字信息资源保存者的“馆藏”，一方面，数字信息资源保存者对著作权作品的数字化行为是邻接权人的复制或摘编、汇编行为；另一方面，与传统的图书馆等机构不同，数字信息资源保存者既可能是实体的数字信息资源保存者，也可能是“纯粹的数字信息资源保存者”(1)指以网络数据库和电子信息资源为全部“馆藏”的数字化保存者。，其“馆藏”就是他们的数字化作品库。因此，法律在规定信息网络传播中数字信息资源保存者的邻接权人的主体资格时，不能只包括实体的数字信息资源保存者，而将“纯粹的数字信息资源保存者”排除在外，那就会导致他们在适用法定许可使用制度时产生矛盾[12]。

(2)赋予数字信息资源保存者法定许可使用权

明确了所有的数字信息资源保存者在信息网络传播中的邻接权人的主体资格，认识到在数字信息资源保存过程中他们可以适用法定许可使用制度，并不等于他们就拥有了法定许可使用权。数字信息资源保存者适用法定许可使用制度的一个重要前提条件，就是相关法律法规必须明确规定其拥有法定许可使用权。实际上，确立数字信息资源保存者的这一权利并不需要创立新的法律规则，只需要扩展现行法律规则的包容性即可，因为数字信息资源保存者对传统作品的上载与复制行为与传统媒体间的相互转载属于同一性质。明确赋予数字信息资源保存者法定许可使用权的途径有很多，既可通过修改相关法律法规实现，也可通过立法解释实现，还可通过司法解释实现，这些方法均可将数字信息资源保存者的法定许可使用权纳入法律的调整范围[13]。

(3)保持法定许可使用与合理使用之间的适度平衡

作为限制著作权的两种制度方式，在数字化网络时代，法定许可使用与合理使用相比，有其明显的优越性：它保障了著作权人获取报酬的权利，而合理使用则难以做到这一点。在网络环境下，网站一般都是通过“合理使用”著作权作品来吸引用户浏览，以赚取流量而实现广告变现。这种行为很难被认定为侵权，因为它并不直接营利。即使被认定为侵权行为，但由于著作权人遭受的经济损失无法量化，最后得到的救济往往也只是停止侵害、赔礼道歉以及少量的经济赔偿，而作品的经济效益则无法真正实现，这就极大地挫伤了作者继续创作的积极性。因此，法定许可使用制度应赋予数字信息资源保存者以法定许可使用权，既不压缩他们合理使用的空间，更不将合理使用归于法定许可使用；他们适用法定许可使用制度应该是建立在适用合理使用制度的基础之上，只有在某些著作权作品不能适用合理使用制度时，数字信息资源保存者才可能选择适用法定许可使用制度。我国现行的《信息网络传播权保护条例》对图书馆以数字形式保存和传播著作权作品的合理使用权利给予了特别严格的限制，如果按此规定开展工作，则数字信息资源保存者很难表现出其优势[14]。因此，建议我国立法者在修订《著作权法》及其相关法律法规时，应适度扩大以图书馆为代表的数字信息资源保存者的合理使用权利，在合理使用权利与法定许可使用权利之间保持相对平衡。这样一方面可以促进我国数字信息资源长期保存事业的良性发展，另一方面还可以扩大著作权作品的潜在市场，使更多的读者受益。

4.2 构建数字信息资源长期保存法定许可使用制度

基于上述关于数字信息资源长期保存法定许可使用制度设计中应注意的问题，该制度的具体构建应从以下几个方面进行。

(1)确定行使数字信息资源长期保存法定许可使用制度的主体

刘炎认为，应在立法中将数字信息资源保存者纳入法定许可制度适用主体范围之内[15]。数字信息资源保存者是行使数字信息资源长期保存法定许可使用制度的主体，但是其类型很多，既有公益性的保存者，也有非公益性的保存者，还有两种性质兼而有之的保存者。并不是各种类型的保存者都能利用该制度来传播和保存著作权作品，只有公益性的保存者或者两种性质兼而有之的保存者的公益部分方可享有法定许可使用权利，这才符合该制度设立的初衷。而衡量其“公益性”、判断其性质的标准应是：“没有收益的利益”(no gainful interest)。具体来讲，我国应借鉴法国(2)法国《知识产权法典》法律部分第L122-5条中的第7款规定：国家图书中心和通过政令指定的机构无限期保存作品已有的数字文档，并以符合2004年6月21日2004-575号法律(《数字经济时代的信息法》)第4条规定的开放标准，向本条7款中第一段提及的法人和机构(图书馆、档案馆、文献中心等机构)提供。、韩国(3)《韩国著作权法》第31条第⑤款规定：图书馆等依照第①款1项的规定以数字化形式复制图书等，或者依照第③款的规定复制或交互传递图书等以供用户在其他图书馆内的阅览时，应当以文化体育观光部长官所决定、发布的标准向著作权人支付补偿金。等国家的版权法以及相关法律法规的规定，将公益性的图书馆、档案馆等数字信息资源保存者确定为行使法定许可使用制度的主体。同时，还应借鉴瑞士《版权法》的相关规定，将“为了内部收集信息和文献目的而复制”数字信息资源的“企业、政府机关、研究所、委员会及类似机构”均确定为行使数字信息资源长期保存法定许可使用制度的主体[16]。

(2)明确数字信息资源长期保存法定许可使用制度的客体

我国《著作权法》及其相关法律法规中的法定许可使用制度规定的作品形式包括了文字、地图、音乐、美术、戏剧、舞蹈、曲艺、摄影、设计图及其影视和录像等。在网络环境下的数字信息时代，无论哪种类型的著作权作品，其性质均未发生变化，只是复制手段及传播和保存形式发生了变化。这些作品既可以上载到网络进行网上传播或保存，也可以经数字化转换进行传播和保存。这些复制手段及其传播和保存形式并未导致新作品的产生，因此，数字信息资源长期保存法定许可使用制度规定的客体范围应与上述作品形式完全一致。同时，这些作品的版权关系也未发生变化：在数字化时代，无论是复制权的扩张，还是信息网络传播权和发表权的扩张，均未影响作品的著作权，其著作权仍然属于原著作权人。但是由于数字信息资源的特点使得复制操作更为便捷，侵权行为更为隐秘，因此，我国应该借鉴德国立法在这一方面的经验，对数字化复制进行详细、明确的限定。德国《关于著作权与有关保护权的法律》主要在其第45、46、49、52、53和54条中涉及法定许可使用制度，而涉及数字信息资源保存机构及信息网络传播权的法定许可规定主要体现在第52条第2款、第53条第1款和第54条第3款中。例如，其第52条第2款规定的就是公共图书馆等公益机构的电子阅览室中的作品再现：“本法允许，在不违反合同规定的前提下，直接或间接不以商业、营利为目的的公共图书馆等公益机构将馆藏作品置于仅在其机构内部设立的电子阅览室供读者研究或私人学习使用。原则上，电子阅览室不得同时提供超过作品馆样本数量的电子版本，并需支付报酬。”[9](163-165)

(3)设置数字信息资源长期保存法定许可费用管理机构

美国是法定许可使用制度比较完善的国家。从1993年开始，美国联邦版权局就成立了版权仲裁版税小组(CARP)，一方面确定法定许可费用的标准，另一方面也收集法定许可费用。2004年，美国制定了新的《版税和分配改革法案》，该法案将法定许可费用标准的确定以及收集和分配的权力交给了版税委员会(CRB)[17]。之后，美国版税委员会又将影印复制权的集体管理委托给版权结算中心(Copyright Clearance Center，CCC)，由其负责约9600家出版商出版的著作权作品的使用授权[18]。美国的经验证明，要让法定许可使用制度落到实处，就必须设置专门的许可费用管理机构。在借鉴美国经验的基础之上，根据我国现阶段的实际情况，建议将我国的著作权集体管理组织作为法定许可费用管理机构，赋予其收取和分配法定许可费用及提出相关建议的职能。首先，著作权集体管理组织必须连续性监测版权市场的动态，并据此以及许可费用的收取情况向国家版权局建议许可费用的收取标准，提出许可费用分配方案。其次，根据国家版权局的规定，收取、分配许可费用，并定期向国家版权局进行汇报，国家版权局也应进行定期监督和检查。第三，为方便著作权人的查询，著作权集体管理组织应将数字信息资源许可费用的收取及分配情况，以及使用方式和点击量等信息通过官网等途径予以公布。如果在法定时间内著作权人并未出现，著作权集体管理组织必须将已收取的费用退还给使用者[19]。

(4)制定数字信息资源长期保存法定许可费用标准

制定许可费用标准是数字信息资源长期保存法定许可使用制度的一个关键点，该标准的制定应与我国经济发展水平，特别是物价水平挂钩，并且还需要综合考虑其他因素。许可费用标准无论是过高还是过低，均违背设立该制度的初衷，无法实现设立该制度的目的。如果制定了过高的许可费用标准，那么著作权人就会获得过高的利益，就会对该领域的市场形成过度的保护，会使受众对该领域作品失去兴趣，最终该领域未来发表的作品将会无人问津。如果制定了过低的许可费用标准，那么著作权人在市场中获得的利益就很低，从而挫伤他们创作的积极性，最终将很少有人再去创作该领域的作品。因此，我国的立法者应对著作权市场进行充分调研，并结合受众的浏览、打印等使用方式，结合数字信息资源保存者文献资源的点击量，制定一个具有一定弹性、相对稳定的著作权作品法定许可使用收费标准。在这一方面，我国可以参考德国的有关规定。按照2003年德国新修订的《关于著作权与有关保护权的法律》，除著作权人与使用者另有协议的，许可费用金额一律按照著作权法附件中规定的标准收取，如每个录像设备收费1.28欧元，每个视频采集设备收费9.21欧元，每台CD刻录机收费7.5欧元，每个光盘CD-R/RW数据收费0.072欧元[20]。

(5)保障数字信息资源长期保存法定许可费用来源

保障许可费用来源指的是要保障以图书馆为代表的公益性数字信息资源保存者的许可费用来源，同时也包括综合性的数字信息资源保存者中的公益部分。这些机构所承担的职能具有公益性质，要实现的是读者的公共阅读权，因此政府财政拨款是其各种经费的主要来源。另外，我国图书馆等组织机构也要发动社会力量，联合办馆。随着社会经济的发展，我国的绝大多数企业已认识到信息的重要性，图书馆应强调与企业建立长期的合作关系，积极面向相关企业提供信息服务，如开展市场调查、产品前景预测、技术分析、专利调查等，吸引企业与图书馆合作。企业通过图书馆的信息服务，提高了生产效率和效益，必然会给予图书馆相应的投入。最后，我国应借鉴美国的经验，在修订我国的税法以及相关法规时，应加大减免税的力度，鼓励企业、社会团体和个人向图书馆等公益性组织机构捐赠。美国税法规定，企业、社会团体和个人向图书馆等公益组织机构捐助，可减少纳税额[21]。我国公益性捐助纳税额的减免幅度应尽量向新兴的数字信息资源的保存、传播和利用倾斜，使我国数字信息资源长期保存事业获得更多的许可费用来源，以促进这一对我国各个方面均具有重大战略意义的事业的大发展[22]。

我国《著作权法》以及相关法律法规中关于数字信息资源长期保存法定许可使用制度的缺失，既影响了我国数字信息资源长期保存工作的顺利进行，又影响了我国著作权人权利的实现，因此我国在修订著作权法及其相关法律法规时应予以补充和完善。著作权法定许可使用制度一方面保障了公众获取信息的权利，另一方面也充分考虑了著作权人的权益，是平衡二者利益的重要武器。当然，适用法定许可使用制度也有一定的局限性，该制度只能排除数字信息资源保存者在取得授权过程中存在的一些障碍，解决他们面对的海量授权中的一部分问题，并不能解决他们面对的全部著作权问题。著作权法定许可使用制度只有与集体管理制度以及合理使用制度联合使用，方能全面有效地解决数字信息资源长期保存中的著作权问题。