预约合同的违约责任

摘  要：将来应当订立的合同，称为本约合同，而约定订立本约的合同，称为预约合同。因预约合同产生大量纠纷，本文以案例形式分析探讨预约合同任何认定违约，违约责任如何承担。

关键词：民法典;预约合同;违约责任;认定

1、前言

所谓预约，或称为预备性契约，是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第四百九十五条当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。预约合同在实务中广泛发生，但是对于预约合同如何认定？预约合同的违约责任的承担方式等重要问题并没有明确的法律规定。

2、预约合同在实务中存在的问题

预约合同违约责任在实务上主要有以下几个问题：（1）预约合同违约责任的概念及应用范围，怎样的情形下可以使用预约合同，這个内容法律并未明确说明;（2）预约合同的法律效力认定，预约合同究竟是应具有磋商效力还是缔约效力，其对双方当事人的约束与缔约自由原则之间的平衡应当如何处理;（3）预约合同的违约责任形式及其适用的范围应当如何规范，《民法典》中并未说明，实际履行是否可以适用于预约合同的违约责任以及赔偿损失的范围，在预约合同中是以期待利益为界还是以信赖利益为依据并无明确规定。

3、司法现状

下面，仅以四川省成都市中级人民法院2019年度审理的商品房预约合同纠纷为例，分析在成都市发生的商品房预约合同纠纷的司法实践。

【例1】（2019）川0116民初566号何修辉、李霞等与成都市景发投资有限公司商品房预约合同纠纷一审民事判决书，法院认为买受人在签订正式合同时，出卖人提出了超出认购协议书约定内容之外的签约要求，导致双方对其增加的要求未能达成一致意见，最终没有签订本约。

最终法院判定买受人无权要求出卖人返还定金，诚意金因商品房买卖合同最终未签订，因此应退还给买房者。

【例2】（2019）川0116民初152号王菊与聂成年、周亚兰商品房预约合同纠纷一审民事判决书买受人与出卖人签订《房屋转让预约合同》，后因卖房人根本违约，案涉合同客观上履行不能，判定卖房人返还已收定金及购房款，并按照预约合同约定承担合同总金额20%的违约金。尽管在预约合同中约定约定房屋市场价的差额损失由违约方赔偿，但法院认为该损失系预期可得利益，并不是实际损失，在衡量其数额时，法院综合考虑本合同仅部分履行的情况、当事人的过错程度等因素，对于买受人主张除违约金以外的赔偿，因证据不足对超出违约金约定数额的损失不予支持。

【例3】（2019）川0112民初15号唐庆乐、四川锦丰房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一审民事判决书

出让人与买受人签订《商品房订购协议》后，因出让人原因未签订本合同，法院判定出让人退还定金，并结合定购合同履行情况、合同约定的违约责任、被告的过错程度和该地区房价确实存在增幅的实际，酌情确定出让人向买受人支付4万元的违约赔偿金。

【例4】（2018）川0108民初6710号贺明、张艳、成都宜华置业有限公司商品房预约合同纠纷一审民事判决书

出让人与买受人签订《商品房认购协议》后，因签订本合同时未能就合同内容达成一致，买受人拒绝签署，并起诉出让人要求退还定金。因法院当认定买受人在充分知悉《商品房买卖合同》及补充协议内容的前提下自愿与出让人签订的《认购书》，故其以未缔约系因不能归责于双方当事人的事由主张退还定金的主张缺乏事实和法律的依据，法院未予支持。

4、分析：

结合其他论文调查结果以及通过裁判文书网查询数据可知，1.法院在要求违约方承担预约合同违约责任时大都不会以继续履行的方式。原因包括违反当事人意思自治，继续履行不能实现合同目的，已经失去了签订本合同的前提条件等。本文认为预约合同中，如果包含本约的必要条款，应当在不损害当事人合法权益的情况下适用实际履行。反之，在预约合同中，倘若预约合同本身存在漏洞，如缺少缔结本约必要的要件，且无法运用合同漏洞填补规则的情况下，即便双方已约定缔结本约但当事人的真实意思表示难以在合同中获得，在这种情况下，出于对合同自由原则的尊重，强制履行不应当得以适用。2.违约方承担违约金的损失大都是法院酌定判定，判断标准包括守约方举证证明受到损失的金额、双方的过错程度、合同履行情况等，但是大都偏保守，比起违约责任更偏向于缔约过失责任。

关于预约的法律效力，理论上存在着“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”四种，最高人民法院倾向于“应当缔约说”，即“预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任”。民法的诚实信用原则被称为民法的帝王条款，但是司法实践中，违反预约合同的违约者并没有损失多少，违约的低成本带来的高收益使得他们在违约时并不会三思而后行。近几年，各地房价快速上涨，催生了很多出卖人在签订预约合同后因房价上涨而反悔，一房二卖的情况，对于前一购房者的救济，大部分法院依旧本着填平的规则，要求守约方提出自己受到损失的证据，即便在预约合同已经明确违约责任的前提下，仍旧是酌定确定违约金。本文认为这一做法与诚实信用原则相违背。

5、结语

5.1《民法典》对于预约合同的法律地位有了进一步的明晰，其明确指出“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”。但是，在《民法典》中，对于合同违约责任的规范太过笼统，并未明确规定预约合同违约责任承担的可适用范围与适用规则。且其仅将预约合同的违约责任的承担方式限制为违约责任和赔偿责任，但是对于一般合同中的几项常规违约责任的承担方式未加以具体说明。

5.2预约合同违约责任的完善对策在预约合同实践的广泛应用与其在立法中的空白之间的矛盾日益冲突的今天，当务之急是从法律上明确预约合同的概念，并对预约制度加以建立完善。从目前实务的需求来说，预约合同的立法规定，可以考虑规范以下几个方面的内容：

（1）明确预约合同的内涵。目前预约合同以不同类型的“意向书”“预购协议”等面目出现在实践中，但对于其具体的范围，应当给予其以类型化的规定。相关规定应当在分则当中，还是将其作为一种特殊合同形式加以特别规定，并没有定论，也难以在现存法律规定中找到对应的选择，因此，需要通过立法加以厘清。

（2）明确预约合同的法律效力。目前，对预约合同的效力，无论是理论界还是实务界都没有明确的统一认识。因此法官只能引用法理加以断案，导致法官在审理此类案件时主观选择范围过大，造成当事人的利益失衡。因此明确预约合同的效力，将预约合同的生效要件和禁止性事项写入法律，规范从主观与客观方面去对当事人订立合同的效力加以认定的条件，就可以加强法律的可预测性的同时减少司法资源的浪费。

（3）厘清预约合同的违约责任。实际履行、损害赔偿、解除合同与定金罚则在预约合同的应用中都处于较为混乱的状态。明确违约责任承担所适用的具体情形，例如，损害赔偿范围的认定上，可以约定具体适用的情形来区分是以信赖利益为界还是以期待利益为界，给出几项具体适用的标准。并用指导案例的形式将其规范化。并且在法律规定中区分当事人对预约合同效力的约定可作为其效力认定的依据。

参考文献：

[1]王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，法商研究2014年01期。

[2]陆青：《〈买卖合同司法解释〉第2条评析》，载《法学家》2013年03期。

[3]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版。

作者简介：张婷婷（1990.10—），女，新疆石河子人，成都市双流区四川大学非全日制法律硕士硕士研究生