试论行政法上正当程序的范围和限度

摘  要：正当程序是一项重要的法律原则和道德要求，代表一种最低限度的公正，正当程序对于限制行政权的恣意，促进行政公开、公正具有重要作用;立法机关应将正当程序的基本原则、内容转化为法定程序;正当程序对于司法审查是一把双刃剑，在缺乏法定依据可供适用或适用将导致极不合理的结果时，法院可以根据正当程序的精神作出裁决，过分依赖正当程序则可能侵蚀立法权和行政权的领域，迟滞行政效率。正当程序和信赖利益保护均发端于自然法，前者侧重程序的独立价值，后者强调实体正义，在不同法系中，可能遵循不同的路径，在吸收引进时应注意其体系性。

关键字：正当程序;法定程序;信赖利益

“益民公司诉周口市政府案”二审认定“在周地建城【2000】10号文已经授予益民公司燃气专营权的情况下，按照正当程序，市计委亦应当依法先行修正、废止或者撤销该文件，并对益民公司基于信赖该批准行为的合法投入给予合理弥补之后，方可作出《招标方案》……径行发布《招标方案》属于违反法定程序”。[1]上述法院判决中分别引用了“正当程序”和“法定程序”，关于两者的含义，《行政诉讼法》（1989）第54条“违反法定程序”构成行政行为撤销的法定事由，法定强调具有制定法的依据，很大程度上还是依赖行政处罚法等法律、法规对行政程序的具体规定。[2]而正当程序并非实定法上明文列举的法律原则，而是起源于英国法中的自然正义（Nature Justice），发达于美国发所继承的“正当法律程序”（Duo Process of Law）[3]，其植根于自然法，代表一种朴素的正义理念价值。通过上述辨析，“法定程序”并不当然等于“正当程序”，法定程序强调制定法依据，其内容除规定行政实体行为作出的方式、步骤、期限外，也最大程序将正当程序的内涵吸收进来，使其不光具有工具价值，还因此具有独立的程序正义价值。具体到本案中，法院一方面引用正当程序否定行政行为的合理性，但具体到撤销事由时又必须引入《行政诉讼法》54条规定的“违反法定程序”，这既反映了正当程序的朴素正义价值观已经浇灌进我国本土的司法理念中，法院试图在现行法框架内谋求法律的发展，发挥司法的能动主义。又反映了正当程序作为一种正义准则，引入司法判决中尚需考虑现实接受度问题，也涉及立法权与司法权的分工问题。于是“新酒装旧瓶”，在违反法定程序的名堂下塞入了正当程序的内涵。[4]法院如此论证，至少映射出在行政诉讼司法实践中缺乏统一的行政程序法适用，宪法司法化的路径尚不明确，判例法尚未成为正式渊源，在全面建设法治国家的背景下，通过司法审查强化对行政权的监督催生出对程序独立价值的需求，现阶段下，如果能在正当程序理念下取得共识，可以为司法审查提供一条合理的路径选择，而不至于破坏立法权、司法权和行政权的平衡。现实的操作模式是通过法院判决明确其内涵、范围和限度，法院在说理时，有必要对正当程序进行详细阐述，在此之前应先廓清其理论边界。

正当程序最早是一项司法审判原则，并籍由司法审判扩及行政权的行使亦应当遵循相同的原则，即要求行政权的运行应当符合最低限度的程序公正标准。[5]在普通法传统中，其核心内容包括两项：一是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力时可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见;二是避免偏私原则，任何人不能成为自己案件的法官。[6]这两项原则性的立场转化为行政实践中的（1）告知相对一方有关的事实和权利;（2）为相对一方提供有效的听证机会;（3）主持程序活动的决定者必须是独立的。[7]其中所彰示的告知，听证，陈述申辩，回避等程序要求很大程度上被吸收进立法规定中，如《行政处罚法》（1996）、《行政许可法》（2003）、《行政强制法》（2008）等行政程序性法律规范以及相关的法规、规章中，一方面正当程序原则为行政程序立法的正当性、妥当性提供了充分依据，支撑起程序正义的独立价值，转变司法、行政长期实践中只重实体不重程序的传统理念。另一方面，司法人员在欠缺相关程序法律法规依据时，仅仅凭借对正当程序原则精神的理解，判断一项行政行为是否满足了一种最低限度的公正要求，是否使受不利影响的当事人知晓相关的事实、理由及依据并为其提供了某种形式的陈述自己意见的机会而决定行政行为是否应当被撤销。本案（益民公司诉周口市政府案）被上诉人周口市政府在发布《招标方案》时，尚未对2000年授予益民公司的周口城市管道燃气专营权依法现行修正、废止或者撤销。尽管被上诉人辩称“专营”為“专业经营”的含义，但上诉法院对此予以批驳，指出专营是指独家经营的含义。在此，涉及正当程序一个重大问题，即正当程序的保护范围，追溯至13世纪英国制定的《自由大宪章》第39条“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以其他任何方式侵害”及14世纪《自由令》“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命”。[8]美国宪法第五修正案以及后来扩大到适用于所有州的第十四修正案皆规定“不经正当法律程序，不得剥夺生命、自由和财产”。因此，正当程序的保护范围从一开始仅限于权利（right）而不包括特权（privilege），权利是权利人所固有的，特权则是直接由政府授予或通过政府而获得，虽然在美国的宪政史上，通过正当程序积累了不少先例，但特权是否也应当受正当程序的保护，几经反复，在1979年到1994年这段时间里，扩大正当程序的适用范围与反对正当程序适用范围过度膨胀的态度两方面共存，并大致处于一种“艰难的平衡”中，特别是在行政程序中除应当体现公正，公共利益和行政效率亦为重要的考虑因素。[9]本案中，益民公司被授予的燃气专营权不是一种权利而是一种特权，在此情形下，未经撤销和适当补偿，按照上诉法院观点，其违反了正当程序，但法院未详细论证为何专营权应受正当程序的保障，作为一种最低限度的程序正义，益民公司也并非没有获得通知（通知停止建设项目、通知参加投标项目）。法院引用了正当程序但既未阐明正当程序的意旨，也未论述何以专营权未依法撤销并给予补偿就发布《招标方案》违反了正当程序。法院似乎想要表明，先撤销再招标才是符合程序的，既然法律没有明文规定，那么引用正当程序的目的不过是证明行政机关未撤销就招标违反了法定程序。但如此论证思路，不但不能引起任何共鸣和反响，反而冲淡了正当程序应有的价值功用，正当程序的基本价值在于对人作为人应当具有的尊严的承认和尊重以及“最低限度的公正”，[10]某些程序要素哪怕对结果影响微乎其微，但其中最基本的知情权、参与权和被公正对待的权利，构成了民主的基石，是对权力的恣意最好的限制，以至于在一个不懂法律的外行看来，该程序的欠缺也是不能容忍、不被接受的。将正当程序作为法定程序的兜底与反正，可以填补法律的漏洞、发展法律的功能、实现妥当的裁决处理结果，如“田永诉北京科技大学案”、“刘燕文诉北京大学案”以及后来的一系列案件。正当程序在司法判决、行政程序中具有不可忽视的应有作用，有赖于对于正当程序的深入理解和在具体案例中进行深入、详细的阐释，而不仅仅是一套概念或者方便的工具。

周口市建设局于2000年授予益民公司周口市城市管道燃气经营权系授益行政行为（特权而非权利），原则上不得废止，但因情势变更（本案中具体反映为政策法规的变化）及公共利益的需要，确需废止某项行政行为时，应当对相对人给予信赖利益补偿。信赖保护原则根源于诚实信用的一般道德观念，在行政法上，诚实信用主要是指行政主体应本着诚实信用精神，以诚实信用的方法作出行政行为，并对行政相对人的正当合理信赖利益以适当的方式给予保护。[11]在特定的场合，也指行政相对人基于理性、自愿作出承诺，事后不得再反悔。[12]信赖利益保护的另一正当根据在于法的安定性要求。不同的法的领域，法的安定性要求不完全相同，位阶越高的法安定性越强，刑事领域要求法律实施的稳定性高于行政、民事领域。社会生活的丰富和嬗变决定了行政管理必须灵活。尽管如此，民众对于行政管理的一贯性的信赖是合理的，否则生活将处于动荡不居，因此，信赖保护原则在行政管理中占有重要的一席之地，也是行政法研究的重要课题。信赖保护原则20世纪50年代，最早在德国被作为一项独立的法律原则被明确提出，并明确规定于德国《行政程序法》及其他相关的法律中。受德国影响，日本和我国台湾地区都明确将信赖保护原则作为行政法的基本原则之一。[13]法国由于其独特的行政法院系统，在行政诉讼中，判例是正式的法源，其最早于1922年法国中央行政法院就建立了违法的授益性行政行为不得撤销的原则。[14]而在普通法上，特别是美国法上，对于信赖利益保护则是通过扩张正当程序所保护的权利的范围。

“行政法和行政政策的制定及适用以公共利益为宗旨，随情况的变更而改变。由于这种变动性的缘故，对行政决定很少能够实行一事不再理原则的原则”。[15]对于行政相对人合法、合理的信赖利益，行政机关要么继续维持行为的效力，要么给予其信赖利益补偿（赔偿）。本案中，由于政策的变动（涉及公用事业要开放市场、通过招标确定特许经营权人），2003年4月，周口市政府发布《招标方案》，属于因情势变更需重新作出行政行为，而原行政行为尚未撤销或废止，根据行政行为存续力理论，信赖利益保护仍拘束新的行政行为。无论《招标方案》合法还是违法，均须补偿（赔偿）益民公司的合法信赖利益损害。本案的判决将《招标方案》、《中标通知》、54号文分为三个行政行为分别判断其合法性有无必要，值得商榷。对于益民公司而言，其信赖利益存续于上述三个行政行为之中，可视为一个行政行为。54号文事实上废止了益民公司在先取得的特许经营权。与54号文相比，《招标方案》、《中标通知》属于过程性行政行为，以54号文作为行政行为成熟的标志，《招标方案》、《中标通知》尚未成熟。法院应总体判断54号文是否合法，如属合法，需对益民公司的先决成本和信赖利益进行补偿;如违法但撤销可能严重损害公共利益的，确认违法并责令赔偿益民公司相关损失和信赖利益。在分别判断《招标方案》的合法性时，为证成其行为违法，在欠缺相关法律、法規等依据引用时，法院以未先废止并补偿在先利益相对人而径行作出新的行政行为违反正当程序也是不得已之举。

参考文献：

[1]引自最高人民法院公报案例2005年第8期：益民公司诉河南周口市政府等行政行为违法案

[2][4]引自何海波，司法判决中的正当程序原则，载《法学研究》2009年第1期

[3][5]引自周佑勇，行政法的正当程序原则，载《中国社会科学》2004年第4期

[6]威廉·韦德《行政法》，徐炳等译

[7]引自王锡锌：正当法律程序与“最低限度的公正”，载《法学评论》2002年第2期

[8]引自丹宁《法律的正当程序》，李克强译，法律出版社

[9][10]引自王锡锌，正当法律程序与“最低限度的公正”载法学评论，2002年第2期

[11][13]引自黄学贤，行政法中的信赖保护原则，载《法学》2002年第5期

[12]如《公安机关办理行政案件程序规定》第2章“快速办理”违法嫌疑人认错认罚，并书面承诺的，可以简化办理并对违法行为从轻、减轻处罚。越来越多的行政程序中开始探索通过相对人自认快速办理的程序，如交通事故快速处理、交通违章网络自助办理，对行政效率提高实有裨益。但相对人事后撤回自认，在司法裁判中尚未明确裁判规则。

[14]引自李春燕，行政信赖保护原则研究，载《行政法学研究》2001年第3期

[15]王名扬《美国行政法》（上）第390页，北京大学出版社，2016年版

作者介绍：郭志兴（1986.7.26-），男，四川乐山人，四川成都四川大学 法律硕士