论经济法学正当性建构的经济宪法基础——基于范式转换的视角

胡丽文

一、问题视角：基于经济宪法的范式转换

宪法关照下的部门法与宪法的互动、衔接以及二者之间的体系融贯是法律规范体系整合完善的标志。近年来，学者们已经开始注意部门法宪法化的问题，(1)例如，《华东政法大学学报》和《中国法律评论》分别在2016年第1期和2019年第1期组织了“具体法中的宪法与部门法”和“部门法的宪法化：理由、路径和边界”的专题研讨。并对其进行了有价值的研究，内容涉及刑法、民商法以及诉讼法等法部门。(2)这方面的成果有张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期；劳东燕：《刑事政策刑法化的宪法意涵》，载《中国法律评论》2019年第1期；张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特”鸿沟为视角》，载《法学研究》2016年第4期；王锴：《宪法与民法的关系论纲》，载《中国法律评论》2019年第1期；朱虎：《国家所有和国家所有权——以乌木所有权归属为中心》，载《华东政法大学学报》2016年第1期；张翔：《“近亲属证人”免于强制出庭之合宪性限缩》，载《华东政法大学学报》2016年第1期。然而，就经济法部门而言，类似的讨论却远未成气候。在经济法子部门中，仅仅财税法因为与公法的亲和性而在与宪法的关系上被较多地探讨。(3)刘剑文、苗连营、熊文钊等：《财税法学与宪法学的对话：国家宪法任务、公民基本权利与财税法治建设》，载《中国法律评论》2019年第1期；刘志鑫：《税法的困境及其宪法出路》，载《中国法律评论》2019年第1期；苗连营、张衡：《论我国财政宪法学的当代发展》，载《学习论坛》2015年第2期。在过往已存在的零散、片段式的讨论中，对于经济宪法或者经济法部门宪法化往往还存在着认识上的偏差。第一，将经济宪法限缩为经济法部门的某一子部门法，尤其以反垄断法为代表，并以此代替了(整体)经济法部门宪法化的路径，造成经济宪法在层次上的矮化和范围上的限缩。其所意指的“经济宪法”并非部门法的宪法化，而是借“宪法”来比喻某子部门法在经济法或者法律体系中的统领地位和主导作用。(4)陈宏：《〈反垄断法〉——中国特色的经济宪法》,载《理论探讨》2008年第6期；阮赞林：《论反垄断法在经济法体系中的宪法性地位》，载李瑜青、张斌主编：《法律社会学评论》(第4辑)，上海大学出版社2018年版，第131—141页。然而，反垄断法暨竞争政策并非唯一的经济政策，其与产业政策、贸易政策的关系仍处于某种持续的紧张和平衡之中，并且各有其合理目的。竞争法虽反映了一种“时代精神”，但将其推为无上之经济宪法仍存疑义。(5)苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第209—210页。因此，将经济宪法与经济法部门某一子部门法等同起来的讨论方式虽有助于阐释该子部门法的地位和作用，但会造成经济宪法在形式和内容上的不当混淆，不利于经济法部门宪法化的深入探讨。(6)金善明：《反垄断法的“经济宪法”定位之反思》，载《江西社会科学》2015年第11期。第二，将宪法经济学为代表的法经济学方法和内容误会为经济宪法，造成的后果则是经济宪法成为“经济学+宪法学”的形式叠加。(7)黄锫：《规范主义经济宪法学的理论架构——以布坎南的思想为主轴》，载《法商研究》2007年第2期；赵世义：《经济宪法学——宪法学与经济学理论交融的历史启迪》，载《法律科学》1999年第3期；赵世义：《经济宪法学基本问题》，载《法学研究》2001年第4期。但是，经济宪法并非仅仅具有外在的学科意义，作为宪法和经济法的共同分支，(8)吴越：《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力的博弈》，法律出版社2007年版，第55页。其更是经济部门基本秩序的宪法规范，并且根据国家的经济现实、条件与发展等基本状况，形成该国经济领域内架构式、范畴式之宪法秩序。(9)吴秀明：《竞争法研究》，元照出版公司2010年版，第135、139页。当然，经济宪法在传统上有着形式(狭义)和实质(广义)的不同区分,(10)形式意义上的“经济宪法”是指宪法中调整经济生活秩序的规定，实质意义上的“经济宪法”则被理解为调整经济生活的所有法律规范，而不论其处于哪一法律位阶。乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第7页。但无论如何二者皆与宪法经济学的内容相去甚远。第三，已存在的经济宪法的讨论未能将经济法学(11)经济法学以经济法为研究对象。“经济法现象和关于经济法的学说二者共同构成经济法的起点，经济法学科的形成和发展则是经济法部门赖以存在和发展的主观要件。没有经济法学，经济法就无从谈起；有什么样的经济法学，就有什么样的‘经济法’。”(参见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社2008年版，第28页。)二者是主客观辩证统一的关系。经济法学也往往径直以“经济法”来表达，二者在表述上未必需要或者能够完全区分。本文根据行文需要或者习惯而分别使用。的正当性建构与宪法联系起来，宪法作为经济法部门正当性建构的基础资源被忽视，造成法律体系内经济法建构的规范正当性不足。概括而言，如果说前两种经济宪法的讨论路径只是在“名”与“实”的问题上存在认识的偏差，那么第三种路径代表的经济宪法研究之不足则直接动摇了经济法作为部门法存在的根基。

过往，经济法学界普遍将经济法学的正当性建立在“市场失灵—政府干预”此种对现象描摹的事实陈述之上，并将其作为经济法学正当性建构的逻辑起点。(12)漆多俊：《经济法基础理论》(第五版)，法律出版社2017年版，第12—29页；王红霞：《市场缺陷的类型化研究——解读国家调节理论的经济基础》，载陈云良主编：《国家调节说的理论与实践》，法律出版社2008年版，第54—71页；李昌麒、应飞虎：《论经济法的独立性——基于对市场失灵最佳克服的视角》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期；李昌麒：《论市场经济、政府干预和经济法之间的内在联系》，载杨紫煊主编：《经济法研究》(第1卷)，北京大学出版社2000年版，第55—86页；应飞虎：《市场失灵与经济法》，载《法学》2001年第6期；应飞虎：《需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式》，载《中国法学》2001年第2期。甚至有学者认为，以市场失灵为逻辑起点而构建的国家干预理论实则成为经济法预设的共同语言或统一语境的主流学说。(13)张继恒、胡玲丽：《经济法起源理论的解读和反思》，载《江西科技师范大学学报》2013年第2期。然而，此种建构路径带来的问题正在逐渐显现。回溯学术史可知，早期经济法学所急于寻求的是划清与其他部门法的界线，进而确立该学科部门存在的正当性。以此为背景，“市场失灵—政府干预”作为一种建构模式在确立经济法学调整对象等方面的确发挥了重要作用。然而，在经济法“地位之争”逐渐消弭以及经济法被正式确立为社会主义法律体系之部门法之后，此种借助于外生型理论的嫁接方式却直接导致了经济法学理论资源的自给性不足。(14)单飞跃：《经济宪法在中国经济法学研究中的导入》，载陈云良主编：《经济法论丛》(第31期)，社会科学文献出版社2018年版，第149页。简单借鉴经济学的知识和逻辑，也难以形成部门法独特的概念工具和理论原理，(15)秦国荣：《维权与控权：经济法的本质及功能定位——对“需要干预说”的理论评析》，载《中国法学》2006年第1期。造成经济法学在其正当性建构上具有浓厚的法律工具主义色彩。经济法学也常常被诟病为最“没理论”的部门法学之一。进一步，在知识体系上还存在着重分论、轻总论的问题，基础理论与部门制度之间缺乏有机关联，结果则是经济法学知识体系的建构既无力指导分论部分的理论和制度建设，又缺乏对法律实践的回应和指导能力。(16)刘红臻：《经济法哲学：经济法的“法理”表达》，载《中国法律评论》2018年第3期。经济法学在其理论和学科建构上日益呈现出规范性缺失、体系性不足的弊端。“市场失灵—政府干预”作为描摹现象的事实陈述也难以构成法律体系内经济法正当性建构的规范理由。此种涉及经济自由和基本权利的事实陈述在进入法律系统时需要借助宪法作为沟通媒介进行规范表达，并在此基础上实现宪法作为基础规范对经济法部门的正当性赋予。以此，经济法部门亟需向宪法寻求正当性建构的范式转换。

正是在此意义上，本文从部门法宪法化的视角切入，关注的是经济宪法及其引申而来的经济法学正当性建构的范式转换问题。

二、“市场失灵—政府干预”正当性建构的不足

前已述及，“市场失灵—政府干预”作为法外资源在早期经济法部门正当性建构方面的确发挥了重要作用。但是，随着社会主义法律体系格局的形成，在经济法学越来越需要进一步发展部门法品格、教义和范式之时，此种路径却逐渐显现出建构不足的弊端。法外建构的路径使得经济法部门规避了宪法作为基础规范的正当性赋予，出现部门法反身消解法律体系的悖反，破坏了法律秩序的体系性和统一性。由于“市场失灵—政府干预”的建构模式在事实上代替了经济宪法的路径取向，因此造成经济法基础理论在内容构成上的重大缺失。此外，缺乏宪法关注的视角，也使得经济法部门在建构时规避了宪法基本原则和基本权利的规范、约束，导致在“市场失灵—政府干预”的路径下忽视了对经济法主体基本权利的关注，而固化的“干预”思维也容易形成对市场经济自由的不当侵害。

(一)法外建构路径对法律秩序的破坏

根据官方声明，中国特色社会主义法律体系已经形成，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。其中，法律规范是基本的构建元素，在遵循价值一贯性、逻辑统一性、考量整体性和结构层次性的基础上形成规范有序的法律体系，(17)梁迎修：《方法论视野中的法律体系与体系思维》，载《政法论坛》2008年第1期。而法律部门则是法律体系的直接构件或组件，是法律规范有序整合为法律体系的桥梁。(18)张志铭：《转型中国的法律体系建构》，载《中国法学》2009年第2期。很显然，经济法作为部门法之一，同其他部门一样都是法律体系的直接构件，都致力于维护社会主义法律体系的完备以及法律秩序的统一。

然而，以外在于法律秩序的事实陈述作为经济法学正当性建构的逻辑起点却规避了宪法作为基础规范的效力赋予，构成法律体系法秩序统一性的体系违反。某种意义上而言，法律体系是价值与逻辑双重意义上的统一体。(19)同前注〔17〕。因此，此种建构路径不仅可能消解法律体系的秩序价值，也会破坏法律体系的逻辑自洽。在此，要明确事实陈述与效力规范之间的区别。凯尔森认为，日常意义上的“真”或“假”的现实陈述并非规范，(20)凯尔森：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第173、178页。规范之所以是有效力的法律规范，是由于，并且也只是由于，其是根据特定的规则而被创造出来的。在此意义上，所有规范的效力在实证法上最终都指向作为基础规范的宪法。因此，由法律规范、法律部门构成的法律体系，并在此基础上形成的法律秩序并不是相互对等、如同在同一平面上并立的规范体系，而是不同层次的规范等级体系。此种规范的统一体亦由如下事实构成：一个规范(较低的规范)的创造为另一个规范(较高的规范)所决定，后者的创造又为某个更高规范所决定，并以最高的规范即基础规范为终点，此种规范，作为整个法律秩序效力的最高理由，就构成了法律秩序的统一体。(21)同前注〔20〕，第194—195页。

很显然，在一国法律体系内，宪法在维持法律秩序统一性方面的作用是基础性的。原因在于，用来统合法律规范以及部门法的基础价值大都被规定在宪法相应的规范中，并形成一种客观价值秩序。由宪法所建立起来的客观价值秩序也被视为“对一切法律领域的宪法基本判断”。(22)同前注〔17〕。这也就决定了，法律部门以及法律规范在其体系和价值上不能有违宪法基本精神，一方面要尽可能消弭下位法同宪法基本价值的矛盾，维持法律体系内的统一(Einheit)与秩序(Ordnung)；另一方面，也要在基本价值和理念上“回溯宪法规范”，探求部门法规范的合宪性解释，(23)赵宏：《部门宪法的构建方法与功能意义：德国经验与中国问题》，载《交大法学》2017年第1期。实现其正当性建构的宪法支持。遗憾的是，前述以事实陈述作为部门法建构的逻辑路径无法实现其正当性的宪法赋予，并因此而可能造成对法律秩序统一性的破坏。

(二)造成经济法基础理论的内容缺失

经济宪法作为宪法对于经济秩序在组织和构建过程中的基本决定必然归属于宪法范畴。然而，将其理解为经济法的一部分，即作为经济法的宪法基础也同样是正确的。(24)张世明：《经济法学理论演变原论》，中国人民大学出版社2019年版，第116页也正是经济宪法的此种耦合属性决定了经济法可以借此路径完成部门法在合宪秩序上的规范实现。经济宪法此种作用的存在也决定了其对于经济法并非仅是可有可无的“选择性构件”。以“经济法母国”德国为例，德国经济法学存在着诸多不同流派，各学派在经济法学体系和内容上的主张也不尽相同，但是诸如里特纳(Fritz Rittner)(25)Vgl.Fritz Rittner, Wirtschaftsrecht, 2.Aufl., Karlsruhe: C.F.Müller, 1987, S.25ff.、费肯杰(Wolfgang Fikentscher)(26)Vgl.Wolfgang Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd.2, München: C.H.Beck, 1983, S.21ff.、胡伯(Ernst Rudolf Huber)(27)Vgl.Ernst.R.Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd.1, 2.Aufl., Tübingen: Mohr Siebeck, 1953, S.21ff.和尼佩代(Hans Karl Nipperdey)(28)Vgl.Hans Karl Nipperdey, Die Grundprinzipien des Wirtschaftsverfassungsrechts, Deutsche Rechts—Zeitschrift, 5.Jahrg., Heft.9, 1950, S.193—198.等著名法学家却皆将经济宪法或者经济法的宪法基础作为经济法学体系的重要组成部分。例如，费肯杰就将经济宪法置于经济法体系中特别重要的位置，并将经济法视为特定经济宪法的法律实现。他认为，经济法从其诞生之初就是被确定的经济宪法所影响的法律规定的总和，有必要在经济法中贯穿特定的经济宪法的理念。(29)同前注〔24〕，第130页。反观之，国内经济法学对于经济宪法的探讨则呈现出整体缺失的状态。有学者对此种迥然有别的局面进行了学理上的界分，将经济宪法包括在经济法体系之内的学者界定为秩序经济法论者，尤其以德国经济法学为代表；以中、日、韩为代表的将市场规制法和宏观调控法(或产业政策法)列入经济法体系之内的学者则定义为市场经济法论者。(30)邢会强：《走向规则的经济法原理》，法律出版社2015年版，第42页。但是，此种“二分法”模式仅仅是将经济宪法在其形式上看成了区别于不同经济法学说的指征，而忽视了经济宪法所内涵的部门法合宪秩序对于经济法品格、教义和范式进行体系化发展的可能。应该讲，经济宪法黏合部门法与宪法的重要功能以及在法律体系内的整合作用正是其独特价值所在。

然而，目下所及，国内主流经济法学基本教科书及其所构建的经济法学体系几乎没有对经济宪法有过涉及，经济法与宪法的关系在经济法基础理论中长期被忽视。即如学者所言，国内大多数的经济法学著述中依然找不到“职业自由”“营业自由”等宪法性权利的关键词，此也与经济法学者长期以来沉迷于旧有的经济法思维，且缺乏宪法视野不无关系。(31)吴越：《经济法思维的宪法指向——兼论经济法学的历史命运》，载《法学论坛》2013年第3期。某种意义上而言，此也正是过往经济法学习惯于“市场失灵—政府干预”逻辑路径所带来的弊端之一。

(三)构成对市场经济自由的不当侵害

宪法是经济权利保障的基本法，经济宪法或者经济法部门的宪法化从其本质上而言乃是寻求经济权利在法学层面的规范建构。然而，立基于经济学思维的“市场失灵—政府干预”的逻辑路径却可能造成经济法作为部门法的规范性缺失，法学学科之间体系关联不足的弊端，从而导致经济法脱离宪法的规范和约束。(32)吴越：《经济法学现实地位与思索方法之考察》，载《政法论坛》2006年第5期。应该讲，“市场失灵—政府干预”作为经济学用以描述因市场供需关系失衡而致市场紊乱和调节机制失去应有功能的特定话语并不能被简单地移植到法学领域。(33)同前注〔15〕。否则，可能会因不同学科关注面的不同而导致在部门法基础理论构建中出现基本方向性的偏差。此也是经济法学长期以来只关注原因论(为什么干预，为什么调控，为什么管理，为什么规制)、手段论(干预、管理、调控、规制)、对象论(干预谁，管理谁，调控谁，规制谁)，却甚少涉及权利论的原因所在。即使在讨论权利问题时，大多也只是民事权利的模仿性表达，或简单地在“权利”之前加上“经济”二字，甚少从宪法基本权利角度对其进行解释、构造。(34)同前注〔14〕，第150页。经济法学长期以来缺乏以经济法作为部门法的视角对诸如财产权以及经济自由所内涵的契约、竞争和营业自由等基本权利面向的关注。基本权利作为规范一切法体系的客观价值秩序，其条款作为消极权限规范为国家权力运作划定了宪法界限。缺失宪法及其基本权利的规范，经济法及其体系在建构上就可能存在正当性瑕疵。

很显然，“市场失灵—政府干预”的事实陈述立基于政府行动的基础之上，并且依赖于政府经济权力作用于市场的高效行使。由此也导致经济法在某种程度上被作为干预法的形态而存在。然而，由此逻辑路径而引发的干预模式对于市场经济秩序所构成的侵害却不容忽视。过往，行政权对于经济事务的干涉范围甚广，程度上也是深层次的，但是在其必要性上却有待商榷。近年来，国务院为了更好地发挥市场的作用，进一步激发市场活力和创造性，就致力于取消和下放诸多行政审批事项。(35)参见《国务院部门取消和下放的行政审批事项查询》，中国政府网，http://spcx.www.gov.cn/bmcx/index.html，2020年1月20日最后访问。坦率来讲，过往经济法学在政府经济权力的行使上更多的是遵循后果主义的考量，在干预程度和界限上并未做过多地规范性限缩。然而，在社会主义市场经济市场化程度进一步深化，市场在资源配置中发挥决定性作用的背景下，以处理政府和市场关系为核心关切的经济法学则有必要在其正当性建构上接受宪法及其基本权利的规范和约束。毕竟，宪法中涉及国家目标、国家权限等方面的规定通常都不可优先于基本权利而适用，而只能在基本权利体系的框架内发挥效力。(36)陈征：《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》，载《中国法学》2011年第1期。也唯其如此，作为下位部门法的经济法方能与宪法实现外在体系的融贯和内在逻辑的互洽。

三、“社会主义市场经济入宪”的范式转换

1993年3月29日，第八届全国人民代表大会第一次会议通过宪法修正案，将《宪法》第15条规定的“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”修改为：“国家实行社会主义市场经济。”(37)《宪法》第15条规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”11月14日，中共中央十四届三中全会通过《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，决定了关于建立社会主义市场经济体制的若干重大问题，提出要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。自此，社会主义市场经济体制作为基本经济体制从形式到内容都被得以完全确立。

(一)基本经济条款的规范证成

除了基本经济体制之外，《宪法》第6条还规定了基本经济制度，内容涉及所有制和分配制度，(38)《宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”并以第7条至第18条对经济制度的其他内容也进行了相应规定。在此意义上，《宪法》第6条至第18条有关经济制度的条款总体上构成宪法的基本经济条款。基本经济条款是宪法对于经济社会生活进行规定的基本规范。正是以基本经济制度和基本经济体制为核心内容的基本经济条款构成了宪法所欲实现经济秩序的规范表达，并且塑造了社会主义制度下经济社会生活的整体面貌。然而，基本经济条款并不仅仅具有规范实效，在一定意义上，其也构成经济宪法或者经济法部门宪法化的基础资源。

应该讲，作为法外资源的事实陈述不能代替法律体系内部门法正当性建构的规范证成。在法律体系内部，以基本经济制度和基本经济体制为核心的基本经济条款在经济法学的正当性和规范性证成上能够提供充足的理论支持。经济法就其实质而言乃是经济高度社会化所导致的国家调控和参与经济之法，贯穿于其中的理念是经济社会化条件下的实质正义、公私交融和社会本位，(39)史际春主编：《经济法》(第三版)，中国人民大学出版社2015年版，第69—70页。此种理念的根据在实证法体系上可以追溯至宪法基本经济条款的规定。

《宪法》规定的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。此种所有制和分配制度与社会主义国家的性质相匹配，核心内涵在于公有制和非公有制能够共同服务于社会主义事业建设的大局。以处理公私融合的经济法律关系为旨归的经济法恰恰是公有制和非公有制经济共同发展的经济基础在上层建筑中的对应反映。公有制的主体地位也决定了经济法的核心内容必然是社会整体利益的实现。

《宪法》规定的基本经济体制是社会主义市场经济体制。同时，国家加强经济立法，完善宏观调控。“市场经济+经济立法+宏观调控”的宪法规范结构，确立了我国经济体制与机制的基本框架，奠定了市场经济体制的宪法制度基石。(40)单飞跃：《中国经济法部门的形成：轨迹、事件与特征》，载《现代法学》2013年第4期。同时，社会主义市场经济的宪法规范还内嵌于基本经济条款之中，对其内涵的确定也要进行体系化的解释，将其与社会主义、市场经济以及其他经济制度的规定结合起来，进而提炼出市场经济的宪法逻辑与解释路径。(41)韩大元：《中国宪法上“社会主义市场经济”的规范结构》，载《中国法学》2019年第2期。在其性质的确定上，社会主义市场经济并非绝对自由放任的经济体制，而是秉承社会主义原则的市场经济。即如学者所言，绝对的计划经济不需要经济法，绝对的市场经济容不得经济法，改革开放之初正是二者的结合促成了强大的经济法思潮。(42)江平：《新中国民法的发展与佟柔先生》，载《佟柔文集》编辑委员会编：《佟柔文集》，中国政法大学出版社1996年版，第397页。社会主义与市场经济的结合也决定了政府必须在市场不能够或者不足够的地方更好地发挥政府的自觉性作用。此正契合了以处理政府和市场关系为核心关切的经济法的独特品格。进一步说，社会主义市场经济所内涵的财产权保护，契约、竞争和营业自由等经济自由也与经济法作为保障和实现经济自由的法律手段的作用相契合。因此，社会主义市场经济体制和运作机制直接构建了经济法部门的主体内容，并为其进一步发展提供了条件。

在“社会主义市场经济入宪”和社会主义市场经济体制确立之前，经济法理念仍处于萌芽状态。政府对于经济事务的介入仍是计划经济的思维，“一放就乱，一统就死”。“社会主义市场经济入宪”之后，政府经济职能与市场主体的投资、交易之间不再是过往单纯的行政梯级关系，更多是公私融合的物质利益的线性和交织关系。一方面，政府自身投资和交易时与其他市场主体地位平等；另一方面，政府经济管理中尽可能引进平等和民主因素，在尊重被管理主体、听取被管理主体的意见和诉求以至于在协商博弈的基础上，实现政府调控监管的目标，从而使得政府与市场互动交融成为政府调节经济关系和经济法的基本理念。(43)史际春：《改革开放40年：从懵懂到自觉的中国经济法》，载《东方法学》2018年第6期。由此可见，“社会主义市场经济”作为宪法规范正是经济法理念在法律体系内的规范来源基础。借此也可以促成经济法学在正当性建构上的范式转换，而不再需要径直借助于“市场失灵—政府干预”的事实陈述。换言之，法外的事实陈述通过宪法基本经济条款而被转化为宪法上具有效力的规范表达，从而代替事实证成转向规范证成。而且，由于基本经济条款的规范相较于事实陈述更具包容性和抽象性，也使得“国家干预说”“国家协调论”“国家经济调节关系说”等诸多经济法学说都能够在一定意义上被囊括进规范涵义的解释范围之内。此也能够消弭经济法学不同学说在干预或者协调方式以及程度上的争议，避免了不同学说在细节上的纠缠，从而奠定经济法作为部门法的基本学科品格。

(二)迈向宪法的体系化整合

回溯经济法学史可知，经济法和经济法学在20世纪70年代末80年代初相伴而生。随后，经济法学在八九十年代出现正当化论证的学术高潮。然而，在此过程中，“社会主义市场经济入宪”作为可用的证成资源却没有得到足够的重视，经济法正当性论证依然沿用的是之前寻求事实证成的逻辑路径，忽视了“社会主义市场经济入宪”能够实现法律体系内经济法学规范证成的功能。当然，某种程度上，似乎可以认为，此种局面是“社会主义市场经济入宪”在时间上晚于经济法正当性证成的学术潮流所导致的意外结果。不过，此并不能构成解释上的充分理由。原因在于，在宪法之下的规范体系整合，是现代法治国家所必须完成的任务。在许多有着悠久法治传统的国家，即使是早已存在的部门法，也出现了向着后出现的宪法进行整合的趋势，并相应地产生“部门法的宪法化”等术语。此种任务既是制度与规范层面的，也是学理层面的。(44)张翔：《具体法治中的宪法与部门法》，载《华东政法大学学报》2016年第1期。经济法和经济法学作为法律体系和法学体系的构成部分自然也概莫能外。

以德国民法及民法学为例，作为部门法的民法和学科意义上的民法学在其诞生和成长的时间上显然都早于以德国基本法为代表的宪法和宪法学。然而，此并不意味着德国民法在其规范解释和价值填充等方面就与基本法无缘。正相反，德国民法学与基本法所内涵的民主、自由的基本价值秩序牵连甚深，并直接接受基本法的规范和约束。例如，在解释和发展私法的过程中，德国基本法就具有突出的意义。在对某项规范的内容进行确定时，或者在对诸如“一般人格权”“经营权”等权利具体化时都应当对受宪法保护的权益进行评价和权衡，而此种权衡也应以上述权益在基本法体系中的“价值高度”为准。根据基本法原则对法律作出的合宪解释在诸多可能的解释中也享有优先地位，“合宪性”优先于其他所有的解释标准。对法律缺漏的填补，也必须与宪法及其原则相一致。(45)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2004年版，第109页。当然，基本法的目的并非以宪法原则来代替具体私法制度，而是承认私法自由—个人主义的、多元价值基础,同时将其纳入法律秩序的一体化之中。因此，德国法学界主流观点认可基本权利对私法的间接作用，即基本权利通过私法的一般规定发挥作用。(46)本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》，于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第18页。基本法对部门法的影响和约束也由此而可见一斑。

同样地，作为部门法的经济法也需要迈向宪法进行体系化的整合，部门法规范都需要“根据宪法，制定本法”。但是，就经济法而言，无论是规范和制度层面，还是学理层面的“宪法化”都是不足够的。应该讲，宪法作为保障自由的基本法，其与经济法以保障经济自由的基本理念是互通融贯的。经济法是保障和实现经济自由的法律手段，经济自由也是其出发点和归宿。经济法的存在是为了自由而规制，而不是限制乃至扼杀经济自由。相应地，经济法调整具有促进、协调、组织、参与、引导和市场操作等丰富而深刻的内涵，远非外在的行政干预所能概括。(47)同前注〔39〕，第13页。因此，经济法具备向宪法进行体系整合的价值秩序基础。作为法律体系构件的部门法，其也有义务维护法律体系价值秩序的统一性。此种秩序的统一性能够使得诸多规范之价值决定能够得以正当化、一体化，并因此避免彼此间的矛盾，也有助于解释法律内的以及超越法律的法的续造。此外，发现个别法规范之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并得以概观的方式以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。(48)Vgl.Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.Aufl., Berlin: Springer, 1991, S.437.就此而言，经济法宪法化或者迈向宪法的体系化正是经济法作为部门法走向规范化、体系化思维和作业的基础。

四、基本经济条款的解释取向与体系构造

经济法学正当性建构的范式转换并不仅仅止于经济法学方法论构建的理念转变，还需要基础条款在规范层面上的解释支持和体系构造。具体而言，对于基本经济条款应作何种解释取向或应围绕其构造何种规范体系才能在法律体系内有助于完成此种范式转换则需要进一步讨论。

(一)讨论背景：德国“经济宪法之争”

二战后，资本主义国家和社会主义国家的分立不仅是政治上的对立，在基本经济体制上也存在计划与市场截然不同的选择。20世纪50年代，德国法学界对基本法是否规定了以及规定了何种基本经济体制存在着不同看法，并掀起了声势浩大的“经济宪法之争”。魏玛宪法以“经济生活”(Wirtschaftsleben)专章的方式规定了经济基本权利和义务，内容涉及土地所有权的社会义务、基本劳资关系、国家参与经济活动、紧急情况的强制合并、中小企业保护等。但基本法除了在基本权利中规定经济方面的权利，以及在联邦与州章节规定经济领域的分权外，未再对国民经济设定任何国家目标或政策纲领。应该说，正是此种留白给学者在讨论基本经济体制时供给了阐述空间，并分化为以下几种具有代表性的学说。

时任德国联邦劳动法院主席汉斯·卡尔·尼佩代认为，基本法没有以明确的条文直接规定德国的基本经济体制，但却制度性地保障以社会市场经济为内容的经济宪法。原因在于，基本法以人格发展自由、职业自由、财产权等基本权利为基础而构建的自由民主法治国正是社会市场经济对应的上层结构，其也只能与社会市场经济的经济秩序相配套。基于竞争自由和营业自由的社会市场经济不仅与基本法相容，更是其内在的隐含要求。(49)同前注〔5〕，第119页。某种意义上，社会市场经济正是基本法规定的合宪秩序，自由民主秩序，民主社会法治国和联邦国原则所共同整合的结果。此种经济宪法的基础乃是建立在对劳动分工和社会自由竞争原则正当性的认识，以及增进人民生活福利所扩张的自由秩序原则的动态观察基础之上。(50)汉斯·卡尔·尼佩代：《社会市场经济与基本法》，金枫梁译，载王先林主编：《竞争法律与政策评论》2016年第2卷，第113页。因此，国家对经济事务的介入只能以符合市场特性的手段，依靠市场经济的法则进行，辅之以社会国等基本原则的理念予以调和，从而区别于计划经济体制和完全自由的市场经济体制。同样地，恩斯特·鲁道夫·胡伯从人格发展自由、职业自由、结社自由以及财产权等规定推导出营业自由乃是“宪法常态要件”的结论。(51)同前注〔5〕，第119页。不过,区别于前述“社会市场经济说”，胡伯所认同的乃是一种“混合的经济基本体制”，即基本法所确立的基本经济体制表现为基本权利保障和权利具有社会约束的结合。此种保障人民经济自由与对自由加以社会拘束相平衡的体系，一方面禁止极端个人主义的放任自由经济，另一方面也禁止极端团体主体的国家全面支配管理的经济，并且认为基本法乃是自由与计划的因素在原则上的混合并存。(52)同前注〔24〕，第118页。很显然，上述两种观点都认为基本法在其实质上已经规定或者暗含了某种确定的经济体制和秩序，只是没有以确定的条文予以表述。不过，以赫伯特·克吕格尔(Herbert Krüger)、沃尔夫冈·阿本德罗特(Wolfgang Abendroth)为代表的“经济政策中立说”对此并不认同。“中立说”认为基本法对于基本经济体制的不规定是有意为之，以防止其成为贯彻某种经济理论的政策工具，从而保持基本法的规范中立性。

经济宪法作为一国基本经济体制的宪法决定并不仅仅止于理论的争议，德国联邦宪法法院也通过司法判决的方式表达了其对此争议的基本态度。联邦宪法法院在“投资协助判决案”(Investitionshilfe Urteil)中作出了“基本法的经济政策中立性原则”的表述。(53)BVerfGE 4, 7/17.宪法法院认为，基本法并不确保行政与立法机关在经济政策上的中立性，也未制度性地保障仅能使用“符合市场性质”手段的“社会市场经济”。“基本法的经济政策中立性”仅仅意味着立宪者并未明确地选择特定的经济体系，因此，只要立法者遵守基本法，尤其是基本权利的规定，就可以采取其认为合适或者正确的经济政策。当下的经济和社会秩序当然是基本法所容许的经济秩序，但绝不是唯一可能的秩序。(54)李东颖：《德国经济宪法争议的启发性意义》，载《东吴法律学报》第27卷第4期(2016年)。原因在于，立法者当前的经济与社会政策的决定，也可能在日后为其他决定所替代或者中断。在此之后，宪法法院在“药房案”(Apotheken Urteil)(55)BVerfGE 7, 377.和“共同决定案”(Mitbestimmung Urteil)(56)BVerfGE 50, 290.中再次强调基本法对于经济秩序的中立态度。此也意味着，联邦宪法法院在审查某项经济立法、相关行政裁决以及法院判决是否违宪时，只以基本权利为基准，而排斥任何经济理论的羁束。以“违反市场经济制度”为由的宪法诉愿在很大程度上也不会得到支持，而必须在基本权利中寻求正当依据。(57)黄卉：《宪法经济制度条款的法律适用——从德国经济宪法之争谈起》，载《中外法学》2009年第4期。宪法法院持此种态度的目的在于维持基本法作为宪法规范在经济秩序决定上的中立性，而此种权威基调的奠定也使得基本法在基本经济体制规定上的中立性、开放性逐渐成为共识。

上述经济宪法争议表明，在基本法没有对基本经济体制进行规定的前提下，德国宪法法院选择的是以基本权利来划定国家经济性措施在宪法上的形成空间，排斥经济系统及其理论对法律系统的过分侵扰，以维持基本法作为根本法的中立性、安定性。

(二)基本经济条款的解释取向

不同于德国《基本法》，我国《宪法》对于国家经济制度的内容作出了明确规定，以所有制、分配制度和社会主义市场经济为核心的基本经济条款塑造出具有社会主义性质的经济宪法。如何在宪法已有规定的前提下明确基本经济条款的解释取向，是选择以外在于法律体系的经济理论对基本经济条款进行内容充实，还是借鉴德国以基本权利构筑其解释基准是需要明确的。原因在于，对于二者的不同选择直接决定了基本经济条款在其解释上的不同路径，进而影响经济法学能否在宪法条款中得到规范证成。应该说，对于基本经济条款的合理解释正是支持经济法学实现正当性建构范式转换的基础。

1.以基本权利为核心构筑解释基准

基本经济条款以宪法基本规范的形式规定了国家经济制度，内容涉及所有制、分配制度、基本经济体制、国有专属权、财产权保护，等等。从社会功能系统分化的视角观察，(58)尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2013年版，第182—194页。作为规定经济制度的宪法规范，基本经济条款具有耦合法律系统和经济系统的双重属性，此种属性也给其解释提供了多种可能的取向。

回顾历史可知，“社会主义市场经济”作为政治决断在入宪时更为关注的是市场经济作为经济体制在促进生产力发展上的巨大作用。“以经济建设为中心”和“三个有利于”(59)“三个有利于”，即是否有利于发展社会主义社会的生产力，是否有利于增强社会主义国家的综合国力，是否有利于提高人民的生活水平。也成为判断社会主义事业建设是非得失的基本标准。“入宪”在此所起的作用更多的是确保执政党的政治决断或者改革成果能够获得宪法的加持并以稳定的形式确定下来，以实现其合法性与正当性。(60)潘昀：《论宪法上的“社会主义市场经济”——围绕宪法文本的规范分析》，载《政治与法律》2014年第5期。因此，社会主义市场经济作为宪法规范在法律系统中所内涵的财产权保护、契约自由、竞争自由和营业自由等内容在当时并未被过多关注。对社会主义市场经济的解读更多也是以法律系统外的政治系统和经济系统来协同完成的，经济法学既有的知识存量也多是来自经济学的市场与政府双重失灵的成果，(61)同前注〔16〕。此也是经济法学在其正当性建构过程中长期依赖经济系统“市场失灵—政府干预”事实陈述的原因所在。

然而，随着社会主义市场经济体制的逐步发展以及宪法基本经济条款的体系完善，“社会主义市场经济”作为“具有政策性构造的法规范”(62)同前注〔60〕。在其解释取向上应更多地在法律系统内完成。在此过程中，宪法作为沟通法律系统和社会其他系统的桥梁，能够将政治系统或者经济系统的价值以规范化的转换方式进入法律系统。(63)李忠夏：《宪法教义学反思：一个社会系统理论的视角》，载《法学研究》2015年第6期。其中，作为宪法组成部分的基本权利恰好具有维系社会系统功能分化的作用，不仅仅是政治系统与法律系统之间的分化，还包括以财产权为基础的经济系统、以宗教自由为基础的宗教系统等社会系统的分化。(64)李忠夏：《基本权利的社会功能》，载《法学家》2014年第5期。因此，法律系统与其他社会子系统就可以通过基本权利而相互联系，并通过其将社会子系统的信息转换到法律系统中。在此过程中，要做出内在于法律系统的“价值权衡”，就必须考虑来自社会其他系统的“激扰”，而此时就需要社会学、经济学等其他学科的知识，从而实现法律系统在“知识上的开放性”，但此种法学之外的知识仍需要通过法律系统内在的运作机制来进行遴选，需要不断定向于法律系统自身的符码(合法/非法)，甚至宪法所独有的(合宪/违宪)来进行规范和评价。(65)李忠夏：《宪法变迁与宪法教义学：迈向功能分化社会的宪法观》，法律出版社2018年版，第284—285页。由此可见，承载宪法价值秩序的基本权利条款不仅具有规范保护功能，在其外在体系上还具有沟通社会系统的独特价值。

以德国为参照，虽然其部门宪法发展的历史各有不同，发展阶段也互有差异，但在法技术处理上，基本都选取基本权利为思考主轴，通过基本权利的法教义学原理对部门宪法的基本素材进行筛检、提炼、概括和规整。(66)同前注〔23〕。以经济宪法为例，宪法经济制度的条款产生于不同时期，对其进行解释时要避免矛盾的出现。在可能的情况下，通过基本权利这样具有永恒性的宪法价值对经济制度条款进行解释，能够确保产生于不同时期的宪法条款相互协调一致。(67)同前注〔36〕。从基本权利与基本经济条款的内容来看，基本经济条款所内涵的契约自由、竞争自由、营业自由以及财产权保护等在价值保护上也与基本权利互相契合。而且，经济基本权利不仅具有保护功能，也是客观的价值评判、制度性保障和法律的解释标准，并发挥了秩序原则的功能，(68)罗尔夫·施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第123页。此也正是以基本权利来构筑基本经济条款解释基准的基础所在。此种解释上的操作方式不仅能够维持法律系统在社会诸系统中的相对独立，排除经济系统的过分侵扰，以维护法律体系的安定和秩序价值。以此为基础，以经济宪法为核心的经济法部门宪法化也有了明确的实现路径。更具体地，过往经济法学所依赖的“市场失灵—政府干预”的事实陈述亦可以通过以基本经济条款和基本权利为核心的宪法规范实现进入法律系统的范式转换。经济法学的正当性建构即可以在法律体系内得以自足完成。

2.缓和经济法与基本权利可能的冲突

基本权利作为宪法价值决定的表现，是国家整体制度的价值基础，其作用力辐射至所有的国家权力领域和法律秩序的整体。(69)Vgl.Michael Sachs, Grundgesetz Kommentar, 2.Aufl., München: C.H.Beck, 1999, S.88.在确立以基本权利为核心构筑基本经济条款的解释基准后，进一步需要考虑的是基本权利与基本经济条款对应部门法——经济法之间可能的冲突与协调问题。原因在于，以基本权利为核心构筑的自由、平等和民主等宪法价值秩序具有永恒性，而经济法作为部门法在具体化基本经济条款的过程中却有着强烈的时代性、回应性(70)同前注〔43〕。、政策性(71)同前注〔39〕，第32页。等特征，因此，在价值位阶和解释限度上需要注意二者之间的平衡和协调。

改革开放以来，国家经济部门及其内容发生重大变迁，经济体制在运作原则、方式上也发生变化，宪法基本经济条款的规定有时未必能够完全如实观照上述事实。因此，在其规范解释上可能就需要根据事实变迁作适当且必要的调整。例如，就政府与市场的关系而言，二者因应时代变迁在其关系定位上并非一成不变。1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，“要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”。2003年《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》则提出，“更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用”。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步认为，“要使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。此种政府与市场关系定位的改变，反映的是社会主义市场经济体制在我国稳固发展的历程。经济法作为以处理政府和市场关系为核心关切的部门法必然要以其特有的灵活方式应对此种变迁。

不过，部门法的此种应对仍需要限制在宪法基本经济条款规定的范围和界限之内。当然，上述政府与市场关系定位的变迁仍可以被市场经济和社会主义原则以及国家加强宏观调控的规定所共同涵盖。但是，在具体以基本权利条款来构建基本经济条款的解释基准时仍需要适当回应和调整。比如，在基本权利和基本经济条款中涉及市场和政府宏观调控的条文及其二者之间的关系就需要相应改变，致使可能形成所谓的“宪法变迁”，甚至在某种情形下容许“合法律的宪法解释”。(72)同前注〔5〕，第141—142页。此种部门法与宪法条款之间相互关系的协调正是需要在法律体系内逐步完成的。宪法作为基础规范为法律系统提供价值基础并将环境中的“价值”或“决定”转化到法律体系之中，以防御其他社会(政治、经济，等等)系统的直接冲击，使之辐射至整个法律系统，维系法律系统的融贯性。(73)同前注〔65〕，第250—251页。某种意义上而言，此种法律系统的完整、融贯也是经济法学在其正当性建构上寻求从经济系统转向法律系统转换的内在基础。

(三)基本经济条款的体系构造

基本经济条款是宪法中引领经济法部门的纲领性和基础性规范。对基本经济条款进行合理的体系化构造不仅是宪法条款在教义学作业上的必要任务，也是构成经济法学寻求范式转换的体系基础。

宪法基本经济条款由诸多涉及经济制度的具体规范构成，内容包括以所有制和分配制度为核心的基本经济制度，社会主义市场经济体制，国有专属权，财产权，国有企业经营自主权等。其中，以所有制和分配制度为内容的基本经济制度和社会主义市场经济的基本经济体制构成基本经济条款的基础核心，直接决定了其他经济制度的规范和构成。公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度和按劳分配为主体，多种分配方式并存的分配制度是与社会主义的国家性质和原则相匹配的。所有制和分配制多样化的形式也为社会主义市场经济体制奠定了基础。社会主义市场经济区别于完全的市场经济，社会主义的国家性质也决定了社会主义市场经济需要更加注重社会正义和公共福祉，保障公民享有合乎尊严的生存条件，并以正义的原则配置经济资源。同时，国家应在市场不能或者不够之时进行适度地宏观调控。因此，基本经济制度和基本经济体制作为根本性的经济规范构成了基本经济条款体系构造的规范基础。

基本经济条款的系统化构造并不仅仅涉及该规范本身，还需要向基本权利乃至宪法寻求体系关联。例如，营业自由虽然在我国宪法中没有明文规定，但是结合社会主义市场经济的基本理念，营业自由应可以从经济制度条款和劳动权条款中推导出来。(74)参见《“营业自由：商法学与宪法学的对话”学术研讨会顺利举行》，载中国宪治网，http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11895，2020年1月20日最后访问。公民合法的私有财产权不受侵犯则是从基本权利的视角对财产权予以保障。同样，市场经济所内涵的经济自由及其所内涵的契约自由、竞争自由和营业自由等都受到基本经济条款的制度性保障。因此，此种以经济自由和权利保护为核心的规范内涵可看作是基本经济条款体系化构造的主体内容。

以此为基础，基本经济条款作为宪法的框架性规范还有待部门法以具体的法律规则去形成和保障。在基本经济条款的具体落实过程中，经济法部门发挥着重要的制度建构作用。如《宪法》第15条第2款规定：“国家加强经济立法，完善宏观调控。”改革开放以来国家的经济立法呈现出以“经济法规→经济法规体系→市场经济法律体系→中国特色社会主义法律体系中的经济法”为路径的渐次推进。(75)同前注〔40〕。经济法部门正是以此种渐进和具体化的方式去形成和落实宪法的规定，并且伴随经济立法的轨迹而逐渐成长、完善。在完善宏观调控方面，也逐步形成了以国家发展战略和规划为导向、以财政政策和货币政策为主要手段的宏观调控体系，同时坚持经济法作为保障经济权利和实现经济自由的法律手段，经济权利和经济自由是其出发点和归宿。经济法部门通过诸多具体化的制度建构方式去形成和落实宪法基本经济条款的框架性规定。

综上所述，基本经济条款的体系化构造可以从规范基础、主体内容和制度建构等维度依次展开。此种体系化作业应该与基本经济条款在宪法规范甚至法律体系中的体系解释互为支持。在此基础上，经济宪法或经济法部门宪法化方能寻找到合理化的进入路径，从而助推经济法学在法律体系内完成正当性建构的范式转换。

结 语

如同宪法并未私法中立，私法也非宪法中立的价值判断，(76)同前注〔46〕，第18页。作为法律体系构件的经济法同样不能外在于宪法和以其为基础规范的法律体系。部门法宪法化意味着从部门的角度切入，以整合过去可能被割裂处理的规范，并借部门的事实分析注入规范的“社会性”。但是，此种整合不是单向的演绎、归摄，而毋宁是应然与实然层面的“诠释循环”。(77)苏永钦：《部门宪法——宪法释义学的新路径？》，载翁岳生教授祝寿论文集编辑委员会：《当代公法新论(上)：翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，元照出版有限公司2002年版，第748、754页。因此，不同部门法法学者必须互相理解和尊重其他部门法学科的知识和学理，向着法规范体系的统一性和融贯性，向着法秩序的安定性与正当性，协作完成法教义学上的操作。(78)同前注〔44〕。在此基础上，宪法与部门法才能逐步实现结构体系上的融贯和价值秩序上的契合。

不仅如此，作为一种结构法，宪法比起民法或刑法等高度技术性的法律，更需要对应于实存的结构去理解，而从部门法切入进行的宪法释义，即可使整个宪法的规范体系更准确地对应于所规范的社会部门，使得宪法条文之间的关系更如有机体似的呈现。例如，经济宪法的整理分析即可以显示宪法要求以何种结构去克服资源有限的问题。(79)同前注〔77〕，第765页。经济宪法作为宪法对于经济秩序的整体决定，其构成了经济法部门在法律体系内的规范和效力来源，从而不需要径直以外在于法律体系的“市场失灵—政府干预”的事实陈述作为其正当性建构的基础。经济法部门的宪法化已经为经济法学正当性建构的范式转换提供了可能。在具体操作上，需要的是以基本权利为核心构筑基本经济条款的解释基准，并进行相应的体系化构造，进而为法律体系内经济法学正当性建构的范式转换提供解释基础和体系预备。