论国际投资争端解决平行程序的规避——以程序安排为中心的思考

刘梦非

由于学界对国际投资争端解决平行程序的概念尚无定论，笔者认为，国际投资争端解决的平行程序是指在国际投资争端解决之中，相同或实质相同的投资者基于相同事实或者法律问题引发的争端，针对同一东道国先后或同时提起的两个或两个以上争端解决程序，或者不同投资者基于相同事实或者法律问题依据相同诉因针对同一东道国在同一投资争端解决机构提起的两个或两个以上争端解决程序。作为保护投资的主要法律文件，当投资争端发生时，国际投资协定(International Investment Agreement)中的争端解决条款是投资者能够提起救济程序的法律依据。由于国际投资协定对投资者与东道国之间投资争端的救济方式普遍提供多种选择，甚或存在多个争端解决条款，投资者可以根据自身需求自由选择其一或多个条款启动救济程序。如果投资者先后或同时启动多个不同的救济程序且每个救济程序之间互相独立，就将引发平行程序。国际投资协定中多种救济方式的并存，本意是希望能够充分保护投资者的利益，但对救济方式的多样性不加限制，任由投资者提起平行程序，就会导致争端解决资源的浪费，增加当事方解决争端的成本，且可能产生不一致的裁决结果。基于此，从国际投资协定自身的内容出发，以协定的文本设计规制投资争端解决中可能产生的平行程序现象不失为一种简单、直接、有效且易于实施的方法。本文拟结合有关实践，探讨避免或缓解平行程序的主要文本方式。

一、平行程序的位序安排：用尽当地救济

通过适当的位序，可将平行程序涉及的两个及其以上的程序安排在前后衔接的秩序中，从而解决程序平行的问题。用尽当地救济原则就是这样的位序安排。基于实践考察不难发现，有相当一部分国际投资争端解决平行程序的产生与相关协定中用尽当地救济条款的缺失有着联系，因此坚持在国际投资协定中嵌入用尽当地救济条款是必要的。与多边国际投资协定相比，双边投资协定(Bilateral Investment Treaty, 以下简称BIT)的自由化及自治化程度更高且内容协商的难度较低，因此可以将用尽当地救济条款规定在BIT中。

(一)用尽当地救济原则的理性考量

尽管用尽当地救济原则的适用常被缔约方排除在协定之外，但却又不能完全否定，甚至明确主张放弃适用用尽当地救济原则。展言之，该原则适用具有如下理性依据：

首先，用尽当地救济原则被认定为一项国际习惯法。国际习惯法一经确立，即对现存所有国家或至少在该项规则形成阶段未明确表示异议的国家具有拘束力。(1)李秀娟：《论国际习惯法在我国的适用及其立法应对》，载《中国矿业大学学报(社会科学版)》2006年第4期。只要该国际习惯法未经修改，那么其仍然对所有国家有效。尽管目前对用尽当地救济原则的重视程度有所下降，但其具有的法律约束力是毋庸置疑的。因此在解决国际投资争端时，适用该原则是有法理基础的，不能因为在投资协定中未明确提出就被当事方甚至裁决者视为默示放弃而忽略。

其次，用尽当地救济原则是国家主权原则项下的属地管辖权原则的应有内容。国家主权是“指一个国家独立自主地处理对内对外事物的最高权力，是国家的根本属性”，(2)端木正主编：《国际法》(第二版)，北京大学出版1997年版，第71页。因此尊重一国的领土主权，遵守一国的法律规定也是应当的。基于此，当一国国民进入另一国领土范围内时，也须服从领土所属国的管辖和支配，并应当受到当地法律法规的约束。依据国家属地管辖权所特有的专属性和排他性，当一国国民及其财产在东道国受到侵害时，应首先允许东道国进行补救，采取尽可能的救济办法，即其国内法规定的救济具有优先被采用的地位。只有在东道国的救济手段穷尽时，才可能允许由受害方国籍国通过外交途径或由受害方通过国际法院或仲裁的方式解决纠纷，由东道国进行赔偿，维护受害人的权益。如果东道国为了吸引外国投资无条件地迎合投资者倾向国际救济的喜好而放弃用尽当地救济原则，尤其针对一些涉及到国家重大利益或国家安全行业的仍放弃属地管辖，不仅会对国家利益产生影响，而且会削弱国家主权甚至威胁国家安全。因此，除非国际投资协定中明确排除用尽当地救济原则的适用，否则该原则作为国家主权原则项下的属地管辖权原则，其内容具有不言而喻的可适用性。

最后，用尽当地救济原则的适用具有现实合理性。过去绝大多数来自发达国家的投资者之所以对适用东道国当地救济心存芥蒂，是基于他们对作为发展中国家的东道国国内救济方式的不信任，但时至今日，发达国家与发展中国家的经济依存度显著提高，且发展中国家不断加快国内法制建设，国内救济体系已日渐完善，总体而言能够有效地保护外国投资者的合法权益。不仅如此，从效率角度而言，外国投资者在东道国当地寻求法律救济，较之在国际上寻求法律救济更为方便和低廉。并且，用尽当地救济原则也有利于维护国家间的和平与稳定，避免引起国家间的冲突。“在当地救济手段尚未用尽之前，国家违反其国际义务的性质和程度都是不确定的”，(3)杜萱：《试析用尽当地救济规则在国际投资法中的适用》，载《青海师范大学学报》2007年第3期。此时将国际投资争端上升到国际层面，对投资争端的友好解决是无益的。通过当地救济，投资者能够在东道国国内得到公正、有效、及时的救济，也不需要投资者母国的介入，也就不会将普通的国际投资争端上升为国家之间的纠纷。此外，用尽当地救济可以有效地防止外交干预的介入，防止国与国之间借外交保护干预他国的国内经济事务，有利于维护正常的国际经济秩序。

(二)用尽当地救济原则的实践适用

鉴于当前越来越少的BIT涉及到用尽当地救济条款，因此在具体实践中涉及“必须用尽当地救济之后才能提起国际投资争端解决程序”的案例数量也很少。相较于将用尽当地救济原则作为一个程序性的先决条件，在实践中当地救济也可被视为国际不当行为的实质性要素，并在仲裁过程中将其作为实质性问题加以考虑。(4)Christopher F. Dugan et al. Investor-State Arbitration. Oxford: Oxford University Press, 2008, p340.尽管将用尽当地救济原则适用于实体性问题可能背离了该原则本来用于程序问题的初衷，但其仍然会发挥出类似的避免平行程序的效用。The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America案(5)The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America (ICSID Case No.ARB(AF)/98/3).就是一典型例证。

Loewen Group, Inc.是一家加拿大公司，Loewen Group International, Inc.是其位于美国密西西比州的子公司。1991年美国公司O’ Keefe在美国密西西比州法院起诉Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen(以下简称Loewen公司)，启动了在美国的国内救济程序，并最终获得法院支持。而Loewen公司认为该判决的歧视性行为、赔偿数额过大、否认其上诉的权利以及强制结算都违背了《北美自由贸易协定》(以下简称NAFTA)的规定，是对外国投资者投资的无赔偿的挪用。1998年Loewen公司依据NAFTA相关规定针对美国向ICSID提请仲裁，启动了国际救济程序。美国对仲裁庭管辖权提出异议，认为该诉求不可仲裁，因为针对纯私人争端的国内法院判决不属于NAFTA第11章所规定的“缔约一方采取或维持的措施”(measures adopted or maintained by a Party)的范围。美国认为“缔约方采取或维持的措施”表述必须按照国际习惯法理解，当一个损害赔偿请求是依据特定案件中的司法行为而提出时，只有在该国司法制度作出终局判决后才能认定国家责任。国家对一个案件司法行为的终结，必须是在所有上诉程序都用尽之后，这意味着在尚未上诉至最后可诉诸的法院时，国家不会对其法院的过错承担责任。同时美国认为，作为实体问题的“司法行为终审性”和作为程序问题的“用尽当地救济原则”是不同的。Loewen公司对此提出反对意见，依据NAFTA第1121条(1)(b)款的规定，仲裁申请人有放弃当地救济的权利，而不负有用尽当地救济的义务。Loewen公司认为：首先，该条款免除了用尽东道国行政或司法程序的必要性；其次，当地救济原则与终审效力规则并无差异，因此在用尽当地救济原则遭到放弃或者不可适用时，国际仲裁庭有权审查国内下一级法院的判决，否则就与允许仲裁申请人放弃当地救济的规定自相矛盾。

仲裁庭认为，国家应当提供公平有效的司法程序，在国际层面通过司法程序挑战国内特定案件的法院判决不等同于司法拒绝(denial of justice)，但是构成司法拒绝的标准与此密切相关。只有在所有上诉途径都用尽之后，才能决定国内的司法程序是否在特定案件中构成司法拒绝行为。尽管密西西比州州法院的确没有公平公正对待Loewen公司，但是Loewen公司没有用尽当地救济，尤其是可供选择的最高法院，密西西比州国内法院判决并非美国具有终审效力的判决，因此美国并未违反国际习惯法和NAFTA的规定。据此，仲裁庭裁定，美国没有构成属于本仲裁庭管辖范围内的国家司法拒绝行为。仲裁庭的裁定在实质意义上重构了用尽当地救济原则，将用尽当地救济原则适用于实体问题而非程序问题上，Loewen公司在未穷尽美国国内司法救济程序的情形下，不能向ICSID提请仲裁。

正如朔伊尔(Schreuer)教授所观察的那样，尽管依据《ICSID公约》要求必须用尽当地救济几乎不再算是个问题，但它会继续通过其他的法律形式提醒我们，其中之一便是在BIT中规定要在一定期间内通过国内法院解决争端。(6)Katia Yannaca-Small. “Parallel Proceedings”, Peter Muchlinski et al. The Oxford Handbook of International Investment Law. Oxford: Oxford University Press, 2008, p1026.可见，用尽当地救济原则在功能上具有将平行程序转变成为衔接程序的效应，从而避免了程序平行冲突，国内和国际两类程序被整合在一个统一、协调的争端解决安排之中。需要注意的是，在国际投资协定未约定用尽当地救济条款时，虽然可能通过条约或法律解释肯定该原则的不言而喻的适用性，但为了避免分歧和不确定，更为明确地避免平行程序，值得推荐的做法是由缔约方在相关国际投资协定中明示该原则，从而将其作为一个条款具体化在协定中。

二、平行程序的选择安排：岔路口与弃权条款

用尽当地救济原则及其条款化是通过将国内和国际救济程序纳入先后秩序之中的，解决了程序平行及其可能导致的裁决冲突等消极后果。但这并不是平行程序的唯一解决方案。考虑到用尽当地救济原则在效果上实际是建立了一种类似上诉的机制，在实践中容易导致鼓励上诉的倾向，不利于程序效率。另外一种既能解决平行程序，又能保全程序效率的解题方案则是选择，即要求相关方在平行程序中择一程序，放弃其他程序。从国际投资协定文本中已经出现的选择方式看，主要有岔路口条款和弃权条款两类。前者是允许相关方在国内和国际程序中作无条件的单项选择，相关方既可选择国内程序，也可选择国际程序；后者则是相关方在提起国际程序的时候明确放弃国内程序。比较而言，岔路口条款在国内和国际程序上作平等选择，而弃权条款则通常仅限于选择国际程序，因此前者可概括为双边选择，后者可概括为单边选择。以下具述之：

(一)双边选择：岔路口条款

1. 岔路口条款的含义

国际投资实践中，投资协定文本常常会规定一类限制管辖权的条款，从而规制平行程序的发生，而岔路口条款(Fork in the Road)便是其中的典型表现。它“要求外国投资者一开始就选择一种争端解决方法，并且禁止投资者随后就该争端在其它法庭再次诉讼”。(7)Campbell Mclachlan QC et al. International Investment Arbitration. Oxford: Oxford University Press, 2007, p95.依据此类条款，投资者在启动某一法律程序时必须要在东道国国内救济和国际仲裁机制之间做出不可撤销的选择。(8)Christopher F. Dugan et al., p368.也就是说，如果投资者选择了东道国国内法院或仲裁庭审理投资争端，即使投资者对法院判决或仲裁裁决不满意，也不能再次就同一争端向国际仲裁寻求救济，反之亦然。这一类在启动法律救济程序前就必须做出选择，且不能撤回选择的强制性条款可以有效减少国际投资争端解决平行程序的发生。可见，如果缔约方在国际投资协定中明确约定岔路口条款或类似规定，当事方一旦作出选择就不能再次启动其它程序寻求救济。

在国际投资仲裁出现之前，国内法院和行政诉讼在解决因外国投资而产生的争端中起着重要作用，这也是传统的国际投资协定中普遍规定用尽当地救济原则的原因。这样的规定在实践中最大限度地维护了东道国作为争端一方的利益，被广大发展中国家推崇。然而发达国家及其海外投资者以用尽当地救济原则浪费诉讼资源，并使得争端解决缺乏效率为由，反对将该原则订入国际投资协定。(9)徐崇利：《国际投资条约中的“岔路口条款”选择“当地救济”与“国际仲裁”权利之限度》，载《国际经济法学刊》2007年第3期。鉴于东道国、投资者母国及其投资者难以达成一致的现实，晚近的实践中缔约方只能各自作出一些妥协让步，即在BIT的签订中同意接受岔路口条款，由投资者在东道国国内法院和国际仲裁中选择一种方式作为最终解决争端的方法。如《法国-阿根廷BIT》第8条(2)款要求投资者作出不可撤销的选择，具体表述为“投资者应该按其要求将争端或诉诸涉及争端的缔约国国内法院或者提交至国际仲裁，一旦投资者将争端诉诸涉案缔约国或者国际仲裁管辖，该程序的选择不可更改”。再如《智利BIT范本》在第8条(2)款中提到投资者可以将争端提交至投资接受国国内法院，或者在投资者母国和东道国均为《ICSID公约》缔约国的情况下提交至ICSID进行国际仲裁；而后又在第(3)款中规定，一旦投资者将争端提交给投资接受国国内法院或者国际仲裁，该选择即为不可更改的。

由上可见，岔路口条款是在用尽当地救济原则的基础之上，针对后者存在的程序效率问题发展出来的平衡方案。它平衡的是两类利益：一类是东道国的当地保护利益，另一类则是投资者追求更为中立的国际程序的利益。作为妥协、同时也是作为进化的结果即是，两类利益被同等考虑，并以相关方的选择为标准。

2. 岔路口条款的适用标准

适用岔路口条款的先决问题在于，提交给东道国国内法院以及提交给国际仲裁的投资争端是否相同。只有在所针对的投资争端相同的情况下，才有岔路口条款的适用，因为不同的争端就不存在解纷程序的平行与冲突问题。至此，岔路口条款适用的关键标准即是，如何判断国内和国际两类程序所针对的投资争端是否相同。在判断投资争端是否相同时，依投资仲裁之实践，国际仲裁庭一般采用“三重相同标准”，即当事方、诉因、案件诉求均须相同。晚近的国际仲裁裁决明显地采取“从严掌握”的政策，动辄认定东道国国内司法机关受理的投资争端并非外国投资者要求国际仲裁机构管辖的投资争端，从而回避“岔路口条款”的适用。(10)同前注〔9〕。以下两例可资例证。

案例一，Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil v. The Public of Estonia案(11)Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil v. The Public of Estonia (ICSID Case No. ARB/99/2).。在该案中，A.S. Baltoil是一家由Eastern Limited, Inc.全资拥有的爱沙尼亚公司，而Eastern Limited, Inc.又是由美国公民Alex Genin所拥有的美国公司，同时，Eastern Credit Limited, Inc.是由美国公民Alex Genin拥有的另一家美国公司。爱沙尼亚创新银行(Estonian Innovation Bank，以下简称EIB)是在爱沙尼亚依法注册的金融机构，A.S. Baltoil和 Eastern Credit Limited, Inc.是其股东。Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc.以及 A.S. Baltoil(以下统称为申请人)因EIB被爱沙尼亚吊销了许可证而受到影响，便依据《美国-爱沙尼亚BIT》向ICSID提交仲裁申请。爱沙尼亚认为申请人没有权利提请ICSID仲裁，其中一个理由就是申请人所提诉求已于之前在爱沙尼亚和美国国内进行过诉讼，《美国-爱沙尼亚BIT》和《ICSID公约》中都包含涉及选择法院条款(choice of forum)的规定，一旦申请人在爱沙尼亚国内法院针对爱沙尼亚提请过诉讼，申请人便无权利去选择其他法庭就同一争端再次提请诉讼。

对此，仲裁庭认为：首先，爱沙尼亚国内诉讼与EIB收购当地银行支行以及吊销许可证有关，与申请人提交ICSID仲裁的投资争端的理由不同。由EIB提起的国内诉讼中，EIB是代表股东、存款人、借款人和雇员要求推翻决议、恢复许可证的，他们所遭受的损失与EIB许可证被吊销有关，所以除了国内诉讼没有其他地方能够进行管辖。而ICSID仲裁中的投资争端只与申请人遭受的损失相关，是因为违背《美国-爱沙尼亚BIT》而提起的诉求。尽管ICSID仲裁中的投资争端涉及的某些事实也构成了爱沙尼亚国内诉讼的事实，但是争端并不完全相同。其次，仲裁庭不认为EIB提请国内诉讼会阻止其控股公司提交争端至ICSID，因为EIB是以自己的名义开始国内诉讼的，是为了银行所有股东的利益，而申请人提请ICSID仲裁是为了寻求因违反《美国-爱沙尼亚BIT》中权利规定的赔偿。因此，两个救济程序的提起者一个是爱沙尼亚的银行，一个是美国的公民，并不相同。最终仲裁庭认定不能阻止申请人使用ICSID机制。

案例二是CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentine案(12)CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentine (ICSID Case No. ARB/01/8).。此案是典型的投资者依据契约而非协定为法律基础向东道国国内法院提起的诉讼。尽管协定中规定了争端解决机制供投资者选择，但这些条款通常无法明确解决争端方法是针对所有的赔偿请求，即包括条约之诉以及契约之诉，还是只针对以协定为基础的诉求。(13)Bernardo M. Cremadel. Parallel Proceedings in International Arbitration. Arbitration International, vol.4, Issue4, 2008, p.530.此案中，美国公司CMS Gas Transmission Company(以下简称CMS)持有阿根廷公司TGN的股份。当阿根廷开展一系列私有化行为后，TGN依据其与阿根廷签订的许可证合同向阿根廷国内法院提请诉讼，而后CMS依据《美国-阿根廷BIT》向ICSID提请仲裁。尽管该BIT第8条中有关于岔路口条款的规定，但CMS认为在以往的一些ICSID仲裁案件中，曾有仲裁庭认为契约之诉与协定之诉不同，尽管已依据合同向当地法院寻求救济，仍不能阻止以协定为基础再提起的仲裁。该案仲裁庭接受此观点，并且认为，CMS没有在国内法院提起过诉讼，尽管TGN在阿根廷国内起诉过，但不会导致针对CMS的岔路口条款得到适用。在不同法律依据下，当事人和诉因都不相同。

3. 岔路口条款适用的发展趋势

从以上案例可以看出，仲裁庭对三重相同标准的审核是相当严格的，这就造成了在类似的案件中，鉴于诉因或当事方的不同认定，投资协定中规定的岔路口条款变成了毫无意义的文字，实际上起不到阻止平行程序的效果。但是在晚近的实践中，显现出了裁决者逐渐放松对三重相同标准考查的趋势。

在Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. The Republic of Albania案(14)Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. The Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/07/21).中，申请人与阿尔巴尼亚铁路总局签订了两份合同，后因阿尔巴尼亚发生内乱，申请人的设备遭损毁。申请人以合同为依据在国内法院起诉公共工程部遭驳回，地拉那上诉法院(The Court of Appeal of Tirana)又认为依据阿尔巴尼亚的法律涉及到的合同条款无效，因为该条款设立了无过错责任，后申请人在上诉至最高法院后主动放弃转而依据《阿尔巴尼亚-希腊BIT》向ICSID提起仲裁。阿尔巴尼亚认为申请人已经在国内提请诉讼，因此基于《ICSID公约》第26条规定以及《阿尔巴尼亚-希腊BIT》第10条(2)款中的岔路口条款，该案件是不能被ICSID受理的。仲裁庭认为不能简单以基于合同或基于协定来判断诉因是否相同，相同的事实也可能产生不同的法律请求，相同的法律诉求也不必然表示源于相同的诉因，因此必要的判断是所主张的权利是否来源于相同的法律事实。在本案中，ICSID无法仲裁基于合同提请的诉求是因为ICSID的管辖权必须以协定为基础，而《阿尔巴尼亚-希腊BIT》中也没有保护伞条款将契约之诉提升为协定之诉。仲裁庭认为申请人在ICSID中的请求与国内法院中的诉讼请求的基本依据(fundamental basis)是相同的，申请人的不满都来源于合同争议中涉及到的权利。仲裁庭不能采用相同的基本依据(fundamental basis)作为协定之诉的基础，因此申请人无法在选择了国内救济后再提交ICSID。

Pantechniki案所反映出来的是对岔路口条款适用方式的改变，它没有执拗于三重相同标准，没有严格审核当事方、诉因、案件诉求是否一致。ICSID仲裁庭开始采用一种更加合理的检验方法，即仲裁庭考察的是争议的实质或事实是否一致，而不仅仅是形式是否一致。因此，在设计投资协定的岔路口条款时，应当更加充分考虑如何在规定岔路口条款时尽量细化投资争端的性质。投资争端解决机构在解释投资协定或者国家契约时首先需要依据文本本身的内容进行一般性解释，细致的规定可以使当事方掌控条约解释的部分主动权。因为条约解释的基本原则本来就是尽可能将条款进行有效解释，因此在条款规定较为明确的前提下，裁决者更易于依据协定对条款进行有效解释。此外，就投资者身份的问题，实践中裁决人员也应该对控股公司进行分析，必要时可以采用刺破公司面纱的方式来梳理母公司、子公司以及股东之间的关系，不要简单的被不同当事方的表象所蒙蔽以致于无法适用岔路口条款。也正因为这些与时俱进的发展和变化，使得岔路口条款存在的意义不会被抹灭。

(二)单边选择：弃权条款

岔路口条款是限制性条款的一种形式，而另一个在国际投资协定中有效限制管辖权的条款叫做弃权条款(Waiver)，其要求在投资者提交协定仲裁时必须放弃诉诸当地诉讼的权利。弃权条款只阻止那些已经选择了国际仲裁却试图返回国内法院的情况，因此，仲裁前在东道国司法或行政系统进行诉讼的投资者不会被剥夺其随后依据协定就相同争端提起仲裁的权利。(15)Christopher F. Dugan et al., p369.简而言之，弃权条款主要是为了禁止那些先选择国际仲裁，后又意欲寻求东道国国内救济的行为，但对于那些先在国内提起诉求而后提交国际仲裁的并没有影响。在投资协定中规定弃权条款可以减少平行程序的发生，一旦投资者选择了国际仲裁作为争端解决方法，就意味着放弃了其它救济方式。相比较国内救济，投资者本身就偏向于选择国际仲裁解决投资争端，在此情况下，如若在投资协定中订立弃权条款，更容易满足适用该条款的情形，也就可以更好地解决那些试图同时展开国际和国内救济程序的情况。

NAFTA第1121条的规定就是弃权条款的典型示范，它规定了提交仲裁的先决条件。该条规定，争端投资方可以依据协定内容将争端提交仲裁，只要投资者和企业同意按照本协定所列的程序规定仲裁，并且如果开展的法律程序所涉争端是因为当事方的措施违反了协定相关规定，投资者或投资者直接或间接控制的法人(企业)需放弃依争端当事方法律在其行政法庭(administrative tribunal)或法院，或是在其他争端解决程序(other dispute settlement procedures)中提起或继续(initiate or continue)的权利，但是在行政法庭或法院内所开展的法律程序是没有涉及损害赔偿的禁止令、告示或特别救济程序的情况例外。(16)See “North American Free Trade Agreement” Article1121.1, Article1121.2.NAFTA第1121条规定的特别之处在于：首先，可适用弃权条款的投资者不仅限于投资者本体还可以扩展至其间接或直接控制或拥有的企业。对于现如今复杂的企业结构，这样的规定更利于看清企业真正的拥有者，减少类似Lauder案和CME案中平行程序的发生(17)Lauder案和CME案分别指Ronald S. Lauder v. Czech Republic, UNCITRAL (United States/Czech Republic BIT)和CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic, UNCITRAL (The Netherlands/Czech Republic BIT)。Ronald S. Lauder和CME Czech Republic B.V.均持有CNTS的股份，同时Lauder还持有CME公司的股份。在争议发生之后，Lauder和CME公司分别依据《美国-捷克BIT》和《荷兰-捷克BIT》，基于相同的争议事项，针对捷克提起了ICSID仲裁。最后，针对提出的实体问题，Lauder没有得到仲裁庭的支持，而CME公司却得到了仲裁庭的认可，作出了相反的裁决结果。。其次，条款中所注重的投资争端的来源不是基于诉因，而是基于政府或国家措施(measure)。这也意味着即便投资者先后提请的救济程序是基于不同的诉因，如国家契约和投资协定，只要是在国际仲裁之后所诉诸的国内救济程序是基于同一措施，弃权条款就可以得到适用。《美国2012年BIT范本》中第26条有着与NAFTA相似的条款，它规定依据该BIT中第24条(1)(a)款或第24条(1)(b)款提交仲裁时，同时需要提交仲裁申请人或/和企业的书面弃权(written waiver)，表明在有关措施违背该BIT第24条时，当事方放弃自己依法在其它行政法庭(administrative tribunal)或法院，或者其他争端解决程序(other dispute settlement procedures)中开始或继续(initiate or continue)的权利。

Waste Management v. United Mexican StatesⅠ案(18)Waste Management, Inc. v.United Mexican StatesⅠ(ICSID Case No. ARB(AF)/98/2).是一典型案例。Waste Management是一家美国公司，ACAVERDE是其在墨西哥的一家子公司。1997年1月，ACAVERDE在墨西哥境内针对BANOBRAS提起诉讼，认为BANOBRAS违反了信贷额度合同(credit line agreement)。依据该合同，BANOBRAS作为阿卡普尔科的担保人，在阿卡普尔科无法按照其签订的特许协议(Concession Agreement)向ACAVERDE付款时，由BANOBRAS履行付款义务，最终墨西哥法院判决BANOBRAS胜诉。1998年8月ACAVERDE再次针对BANOBRAS在墨西哥法院提起诉讼，后被驳回。1998年10月，ACAVERDE针对阿卡普尔科在墨西哥境内提起仲裁，认为阿卡普尔科违背了特许协议，而后放弃该仲裁。1998年11月，Waste Management依据NAFTA向ICSID提起仲裁，并按照NAFTA第1121条规定提交书面弃权书，但该弃权书不适用于因被申请人违反其他法律赋予的责任，包括墨西哥国内法律，所引起的争端解决程序。因此，Waste Management认为NAFTA第1121条不适用于墨西哥国内救济程序，且Waste Management从未针对墨西哥政府提起过救济。也就是说，Waste Management试图同时保留国内和国际两个层面的争端解决程序。仲裁庭认为，问题的关键在于ACAVERDE提起的国内法层面的诉求涉及的措施是否与Waste Management提起的国际法层面的诉求涉及的措施有足够关联。如果导致国内救济程序的措施与违背NAFTA的措施没有联系，那么国内救济程序和国际救济程序是可以共存的。仲裁庭分析当两种法律救济程序的法律基础来源于相同措施，鉴于请求人可能获得双倍损害赔偿的风险，它们就不能再继续同时存在了，这也是NAFTA第1121条试图阻止的。最终仲裁庭认定Waste Management作出的弃权书不符合NAFTA第1121条的规定，仲裁庭不享有该仲裁申请的管辖权。

相比岔路口条款，弃权条款目前更受推崇。究其缘由：首先，因为NAFTA、《美国BIT范本》等一些重要的国际投资协定将其规定在内，使其传播的速度较快，辐射的区域较大；其次，因为两个条款的意思表达不同，弃权条款文本中暗示着如若先诉诸国内救济再提交国际仲裁则不会受阻，而岔路口条款则是一经选择即终局，弃权条款其实还是赋予了投资者回旋的余地；最后，因为弃权条款较岔路口条款采用了更宽松的解释，大部分案例在适用岔路口条款时关注的问题在于“三重相同标准”，而弃权条款所关注的问题则是“相同措施”。针对三重相同标准的判断，仲裁庭一般严格执行从而使其条件难以满足，而针对相同措施而言，只需要探讨在国际救济程序和国内救济程序中所隐含的政府措施是否相同即可。只要国际仲裁程序一经确定，即使该政府措施违背的是不同的诉因，投资者也必须放弃开展或继续国内法律程序。当然，就二者的共同点而言，无论是岔路口条款还是弃权条款，其目的都是为避免一些投资者故意在国际仲裁和国内救济先后提出申请，从而减少平行程序，因此将其纳入投资协定的做法是值得肯定的。

三、平行程序的合并安排：程序合并条款

程序合并是一种程序上的设计，它意味着将两个或以上的诉求合并成一个涉及所有争端当事方的单一程序。尽管程序合并在投资仲裁中仍属于一个新兴的概念，但是它在商事仲裁中已占据一席之地，适用于出现多重或平行程序的情形。(19)Katia Yannaca-Small, p1032.在国际投资中，程序合并主要是针对不同仲裁程序之间的合并。在投资仲裁中，当提交的多个仲裁程序具有共同的法律或实施的问题，并且有产生不一样裁决的可能性，这时需要适用仲裁合并条款。(20)Katia Yannaca-Small, p1033.是否允许程序合并，这是仲裁庭的自由裁量权，但一些从以往实践中累积而来的条件常被用于判断合并程序的可行与否，其中包括但不限于：(1)法律程序间有高度关联，以至于其中一个程序的结果会直接影响其它程序；(2)合并程序是基于当事方利益以及基于诉求公平有效的解决；(3)在法律或仲裁规则要求的情况下需得到所有当事方的同意；(4)程序合并要求所有诉求都诉诸于同一争端解决机制。(21)同前注〔13〕，第534页。根据程序合并的依据，可将其分为基于协定规定进行的合并和基于事实进行的合并。

(一)基于协定规定的程序合并

在协定之中直接规定程序合并条款意味着依据该协定提起仲裁时，当事方也就同意根据协定内容在必要时合并程序。此类程序合并在依据上也存在很大的限制：第一，绝大多数多边投资协定尚未将程序合并条款纳入其中。第一个正式规定并生效的多边协定是NAFTA的第1126条，其中第2款规定，在依据NAFTA第1120条提请的仲裁诉求具有共同的法律或事实问题时，依据本条规定设立仲裁庭的条件得以满足，仲裁庭可以在听取当事方意见之后，为了公平有效地解决诉求，命令受理、审理并裁决全部或者部分诉求，或者受理、审理并裁决一个或多个诉求，裁决结果将有利于其他诉求的解决。同时NAFTA也允许争端当事一方依据第2款规定主动要求秘书长指定合并仲裁。从其内容可知NAFTA的程序合并条款规定只适用于不同当事方之间的合并仲裁，而不能适用于相同当事人之间提起的不同仲裁申请。合并与否的关键在于仲裁的法律或事实问题是否具有共同性。而后NAFTA的缔约国也逐渐将程序合并条款纳入其与别国的自由贸易协定之中，如《日本和墨西哥加强经济合作协定》第83条，不仅规定了依据本条设立的仲裁庭，为了公平有效地解决争端，在听取争端当事方意见后，可以命令开展相关程序合并，而且还规定了在争端当事方认为依据第76条提起的两个或两个以上仲裁诉求中存在着共同的法律或事实问题时，争端当事方可以按照本83条第2款的规定要求程序合并。再如《美国和智利自由贸易协定》中也有类似规定，争端当事方和依规定设立的仲裁庭在认为提交的两个或以上仲裁申请有法律和事实问题上的共同之处时可以按规定寻求程序合并。(22)See “Free Trade Agreement between the Government of the United States of America and the Government of the Republic of Chile” Article10.24.

第二，数量众多的BIT中只有少数将程序合并条款归入协定之中，如《加拿大BIT范本》第32条以及《美国2012年BIT范本》第33条对程序合并作出了规定。从上文中涉及到的自由贸易协定以及BIT规定的内容中可发现一个新变化，即通过条款的规定，允许争端当事方在某些特定状况下主动提出程序合并，而不仅限于仲裁庭在其认为合适的条件下启动。争端当事方作为当事人，对案件的事实、发展趋势、甚至案件内情、利益取舍等更熟知，给予他们提起程序合并的机会对成功适用合并条款、避免程序合并可能带来的弊端都有益处。

第三，大部分仲裁规则都未涉及程序合并条款。《ICSID公约》《ICSID附加便利规则》以及《UNCITRAL仲裁规则》都没有规定程序合并的内容。尽管没有明确规定合并条款，但是《ICC仲裁规则》中有与此相关的规则，它提供了在已经开始仲裁程序的法律关系中添加新的仲裁申请的可能性。《ICC仲裁规则》第7条就追加当事人的事项作出了详细规定，如果任何当事人希望追加仲裁当事人，应向秘书处提交针对该追加当事人的仲裁申请书，确认或任命任何仲裁员之后，不得再追加仲裁当事人，除非包括追加当事人在内的全体当事人另行同意。而《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第11条规定如果仲裁开始时涉及相同当事人依据本规则正在仲裁的一个法律关系，理事会可以应一方当事人的请求，将该新的仲裁请求与现有程序合并审理。

在Canfor Corporation v. United States of America，Tembec et al v. United States of America，Terminal Forest Products LTD. v. United States of America三个案件的仲裁合并程序中，Canfor Corporation、Tembec et al以及Terminal Forest Products LTD.三个申请方都是加拿大的木材生产公司，皆因美国采取的一系列反补贴反倾销措施，先后独立依据NAFTA和《UNCITRAL仲裁规则》向ICSID提起仲裁申请。2005年5月，美国政府依据NAFTA第1126条第5款的规定请求合并仲裁庭，认为三个仲裁案法律和事实问题具有共同性。(23)Italaw. U.S. Request for Consolidation. https://www.italaw.com/cases/200.ICSID同意美国关于合并仲裁的请求，认为满足了NAFTA第1126条第2款规定的四个条件，因此对合并仲裁庭的请求给予认可。这四个条件分别为：第一，三个诉求都是依据NAFTA第1120条的规定申请的仲裁；第二，仲裁庭发现三个仲裁申请中许多事实和法律问题存在共同性；第三，仲裁庭发现，对三个仲裁享有管辖权可以公平有效地解决争端；第四，听取了所涉程序中所有当事方的意见。(24)同前注〔23〕。

由上可见，尽管程序合并在现阶段还处于一个新兴的发展阶段，且受制于诸多不利条件，但它毕竟代表了一种解决平行程序的力量。有明确依据的程序合并无疑是最理想的突围之路，其不仅避免了平行程序，而且提高了解决争议的程序效率。

(二)基于事实的程序合并

尽管启动程序合并需要征得所有当事方的同意，或者在协定中有程序合并的明确规定。但是为了防止裁决结果的不一致，即使没有此类条款，只要相关的仲裁申请是向同一仲裁机构提起，也可以通过指定相同的仲裁庭或仲裁员同时或分别受理所有的仲裁案件达到合并的目的，这样的程序合并主要依据的是当事方的同意。因此，当不同投资者针对同一东道国行为提起了不同的仲裁程序时，当事方可以指定相同的仲裁员组成相同的仲裁庭审理不同的仲裁案件并分别作出仲裁裁决，这样的合并仲裁即可视为事实程序合并。在ICSID仲裁的一些案件中，事实程序合并的现象也有发生，ICSID秘书处在Salini Construtorri S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco(25)Salini Construtorri S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco(ICSID Case No. ARB/00/4).以及Consortium R.F.C.C. v. Kingdom of Morocco(26)Consortium R.F.C.C. v. Kingdom of Morocco(ICSID Case No. ARB/00/6).案中建议它们寻求合并仲裁，指定相同的仲裁员进行仲裁。因为它们依据的都是《意大利-摩洛哥BIT》，两个案件基于相同的事实和法律背景，都是成功竞得可代表摩洛哥的Societe Nationale des Autoroutes du Maroc公司(以下简称ADM)，继而签订合同获得在摩洛哥修建公路的权利，后又因ADM和摩洛哥的一系列作为导致的投资争端的发生。(27)Katia Yannaca-Small, p1037.

程序合并条款的适用具有如下优势：首先，它提高了诉求的效率，不管是时间、成本还是法律结果。基于共有的法律或事实问题，同一仲裁庭在解释协定、分析问题、审核证据、适用条款等问题上都可以只通过一次流程得到解决，而不是在不同仲裁中反复从事相同的步骤，这样不仅拖延了救济寻求的时间，也使得仲裁员工作量成倍增长。同时，针对一些费用问题，如专家证人的费用、律师和其他人员(会计师、工程师等)的费用、仲裁员酬劳等，它可以减少重复费用，比如就同一事实或证据不需要多次聘请专家或传唤证人，相同争端当事方无需就相同争端多次支付仲裁员酬劳及律师费用等。特别是指定单一仲裁员进行仲裁的仲裁程序，程序合并还可以按比例分配费用，从而减少每个当事方的花销。对于独立的投资者，或许单一的仲裁程序对其更有效率，但是对于小额或者间接诉求的投资者，合并仲裁可能会比单纯的双边争端解决程序耗费更长的时间产生更多的花费。(28)Katia Yannaca-Small, p1040.也可能正是基于此，协定中规定的程序合并条款几乎都伴有“基于公平有效地解决争端”的内容，这赋予了仲裁庭一定的权限全面分析衡量利弊，以尽可能作出对所有当事方最有利的判断。

其次，程序合并条款能有效避免相同或类似案件仲裁裁决的不一致或矛盾。ICSID仲裁裁决一经作出不能重审，如果对裁决不满，只能通过撤销仲裁裁决的方式来进行对抗；而对于非ICSID仲裁裁决，则常依据《纽约公约》中的规定通过拒绝承认与执行外国仲裁裁决来进行对抗。在当事方寻求救济的过程中，指定同一个仲裁庭或仲裁员，可以避免不同的仲裁员基于不同的背景、知识、立场等一些主观或客观的因素，对相同的法律或事实问题作出不同的判断，从而使得仲裁庭或仲裁员作出相同的裁决。此外，同一个仲裁庭或仲裁员通常都会延续自己对相同问题的分析和判断，也就减少了裁决不一致的可能。

最后，针对本文最主要的主题，程序合并能够有效规制平行程序的发生。能够在国际投资协定中订立程序合并条款是最好的选择，仲裁庭可以依据规定指定合并程序，但如果无法实现，也可以尽量通过在案件中的作为达到基于事实的程序合并结果。

四、结语

平行程序的问题是因为程序平行而产生，后者又主要源于国际投资协定文本中争端解决条款约定的不完善。因此，可以通过设计争端解决条款加以解决。

首先，明确约定用尽当地救济原则，将平行程序转变为先后衔接的程序。用尽当地救济条款要求投资者在向国际争端解决机制提请救济之前必须要用尽东道国国内救济，需要强调的是，用尽当地救济原则作为平行程序的解决方案只是相对意义上的，相对于未规定该原则的投资协定而言，它具有解决平行程序的可能。平行程序可以先后和同时开启多个救济程序，而用尽当地救济可以杜绝同时这种情形，通过东道国救济程序，有可能解决争议，从而避免了向国际仲裁程序寻求平行救济的情形。当前用尽当地救济条款的适用范围逐步扩大，已经不再局限于程序性问题了，实践上已出现用于实体问题中，扩大了用尽当地救济条款的范围。

其次，明确约定岔路口条款或弃权条款，在平行程序中择一而用之。岔路口条款要求投资者一开始就要在东道国国内救济和国际仲裁机制之间做出选择，一旦选择其一就无法再次启动其它救济程序，从而避免了平行程序的产生。在晚近实践中，裁决者逐渐表现出对“三重相同标准”的弱化，这意味着审核标准有所放松，可适用的范围有所扩大。弃权条款则要求投资者一旦选择了国际仲裁这种方式就必须放弃寻求东道国国内救济的权利，这在一定程度上也可以减少平行程序的发生。如果投资者先寻求的是国际救济，就无法再寻求国内救济了。

最后，明确约定程序合并条款，将平行程序转变为单一程序。程序合并条款意味着将两个或两个以上的诉求合并成一个单一的争端解决程序。尽管对于合并与否没有明确的标准，但通常法律程序之间有高度关联的案件是允许合并的，这样也可以避免投资者启动多个不同的救济程序。

如此或规定用尽当地救济原则，或采用约定岔路口条款或弃权条款，亦或明确约定程序合并条款，就能够有效避免平行程序的问题。