案中隐性社会结构对司法裁判的影响及其调和
——以张扣扣案为素材的实证分析

2020-04-06 13:08侯明明

甘肃政法大学学报 2020年2期

张鹭，侯明明

在最高人民法院的死刑核准下，张扣扣于2019年7月17日被执行死刑，至此，张扣扣案从法律程序上得以终止，但是学界关于此案所涉及到的诸项问题之讨论却从未停止过，张扣扣之母案(以下简称张母案)的公正性、张扣扣案的有效辩护、复仇的诱发性因素、复仇文化的演变、量刑的影响因素、罪行极其严重的定性、死刑的废除之争、司法救助司法鉴定的启动、基层社会治理的现代化等问题统统囊括其中。如果仅仅从“书本上的法(law in books)”来看，此案也许乏善可陈。但是法律案件从来都不是单纯的法律逻辑推理，而是与一个社会的具体结构密切联结在一起的。不同的时代，对于类似案件的处理也是存在差异的。这不仅因为随着社会的变迁，法律随之改变，更在于法律结构和社会结构之间的历时性紧张关系。尽管立法者在立法时尽力嵌入社会，竭尽缩小所立之法与社会之间存在的隔阂，但是由于智识、资源等各种有限的客观现实的影响，二者之间的罅隙总会显现。当立法过程一旦完成，继而，弥补二者之间鸿沟的使命就转移到了适用法律的司法者身上，正如以色列前最高法院院长巴拉克法官所讲的那样，法官应承担弥合社会与法律之间缝隙的职责，在变革与维持现状的需求之间作出适当的平衡。(1)[以]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第15-29页。欧文·费斯(Owen Fiss)也提到，法官通过法律将公共理性具体化，其作用在于测度立法权威所确立的价值和现实生活之间的差距，从而找到弥补两者罅隙的方法。(2)[美] 欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，序言第1页。所以，司法者对于案件的办理也从来不可能只是(至少不完全是)简单地遵从“法条主义”的安排，而不考量司法裁判结果的社会效应，即使裁判文书并未明显地指明这一点。

美国行为主义法学派代表人物唐纳德·布莱克(Donald Black)也曾指出，每个案件的审理除了关涉到显性的法律规范结构外，还涉及到不同的社会结构，社会结构是案件本身所固有的特征，特别是社会关系和地位的复杂结构，这些社会结构都可能会影响到整个案件最终的处理结果。(3)[美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华译，法律出版社2002年版，第2-12页。但是，其将案件社会结构的范围定义地过于狭窄，仅仅包含了互为对手的双方、双方的各自支持者或反对者、介入裁判的第三方等主体，主要是以人作为主体而呈现出来的。布莱克借助科学工具进行定量分析，严格区分事实研究和价值研究，这种纯粹的理性主义方法论和极端的实证主义排除了文化、历史和人性等规范分析的要素。(4)侯瑞雪：《整合进路中的发展策略：伯克利学派的理论纲领——兼评〈转变中的法律与社会：迈向回应型法〉》，载《河北法学》2006年第10期。其实，在中国转型期的社会结构语境下，其内容要远远比这丰富，不仅呈现出以人作为主体而显示出的社会资本与经济资本的悬殊结构，而且表征出以文化、习惯、政策、道德、民意等非以人为主体面貌而呈现的多元社会结构，甚至多元社会结构之间彼此相连，牵一发而动全身。相对于正式、明示的法律制度而言，很多社会结构是非正式的、隐性存在的，其相对于法律制度在案件中发挥作用的方式也更加隐蔽，在法律中的地位也不明显，甚至是缺位的。所以，我们可以把前者称呼为“显性法律结构”，而把后者唤作“隐性社会结构”。隐性社会结构和显性法律结构的根本不同在于二者存在的状态、稳定性状以及是否经过法定程序得以制定或认可。前者是多元存在的，后者则是一元存在的；前者是不稳定的、易变化的，后者则是稳定的、不轻易改变的；前者是非正式的、非制度化的，不具有强制力的；后者是正式的、制度化的，具有强制力的。

具体到张扣扣案，其作为典型的复仇型个案，具有丰富的隐性社会结构，进而可以成为分析隐性社会结构与显性法律结构、司法裁判互动的鲜活样本。由此，笔者将布莱克原旨意义上案件的社会结构作扩张式理解，将多元社会结构纳入，经过文献资料的综述以及案件争议的焦点梳理，从中抽离出复仇文化下的共情效应作为综合的隐性社会结构。将其与作为显性法律结构的私力公权化了的制度性惩罚进行对比，在凸显出二者存在冲突的问题意识下，尝试找寻出隐性社会结构对于司法裁判的可能影响限度及其原因，最终试图通过诉源治理、多元共治、观念形塑等弥合方式来调和隐性社会结构与显性法律结构、司法裁判之间的冲突，希冀实现司法与社会的融洽相处，彰显法治之权威，促进基层社会治理的法治化、现代化，从而推进法治社会的建设以及现代社会的转型。

一、张扣扣案的隐性社会结构：复仇文化下的共情效应

形象地说，私暴力复仇其实就是法律实践上的返祖现象。因为私力复仇观念不像现代许多法律制度一样移植于国外，而是内生于中华传统儒家文化的血脉之中，从“杀父之仇，不共戴天”开始，这种复仇的观念就同构于民族之“活的记忆”，深深地烙印在社会公众的文化基因当中，绵延至今，甚至在一定程度上具有了独立于制度层面的观念形态。在外界因素的刺激下，也会外化于实际行动。具体到张扣扣案，首先，就张扣扣的社会心态而言，张母案的各种情节(被打情形、死时惨状与解剖场景)可能让其堆积了很大的怨恨和隐蔽化的羞耻感、侮辱感，就其生活、工作经历和性格而言，这种怨恨与羞耻感、侮辱感很可能只是一种内向化积累，经历愈久，愈加强化。其次，由于社会层级的严重分化以及结构性流动的弱化，当个体失去社会支持而陷入与社会相脱节的境地时，相对剥夺感和仇恨情绪就会持续增加，宣泄与报复就很可能成为其极端的抗争方式。(5)施鑫：《社会抗争理论视域下中国仇恨犯罪的治理研究》，吉林大学2018年博士学位论文，第9页。为母复仇的种子早已在张扣扣的内心生根发芽，而个体发展的不顺畅、社会嵌入的边缘化等个体因素和社会因素也加剧了张扣扣的复仇动机和行动进程。再加以地缘性(邻居)和熟人社会(碰面)的刺激，进而由一种想象性复仇转化为实际的复仇行动。

其实，复仇背后隐藏的是复仇者与社会公众的主观世界，以及他们所生活的当下社会的文化氛围。同时，复仇有着强烈的人性基础、社会因素和文化延续特征。因为人性因素的存在才使得复仇行动如此持久，至今几乎从未中断过；因为社会因素的存在，复仇的案例情节才会如此丰富多变；(6)苏力：《复仇与法律——以〈赵氏孤儿〉为例》，载《法学研究》2005年第1期。因为文化因素的存在，复仇的正当性具有了自然延续的一面，也在一定程度上减弱了证成其行为合理性的论证义务。由于这种诉求是儒家道德伦理所推崇的义举，(7)蒋楠楠：《法律与伦理之间：传统中国复仇行为的正当性及限度》，载《法学评论》2018年第4期。具有很强的伦理正当性和共享性，所以很容易获致社会公众的认同。也因此可以说，复仇文化可谓是一种沿袭的道德权利诉求。道德权利是由一定的道德体系所赋予人们的、并通过道德手段(主要是道德评价和社会舆论的力量)加以保障的实行某些道德行为的权利。(8)程立显：《试论道德权利》，载《哲学研究》1984年第8期。道德权利同人类的基本生活状态和生存观念息息相关，深深嵌入人类的社会文化情境当中。道德观念的历史发展研究表明，道德命令的主要渊源并不能从个人的自律理性中得到发现，伦理体系得以建立是源于有组织的群体希望创造社会生活之起码条件的强烈愿望。(9)[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第373页。而一旦这种道德权利体系建立起来，那么其很快就会成为社群的基本经验以及共同体道德感的组成部分，继而成为个人可以借此而产生的合理期待。(10)[美]罗科斯·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第39页。张扣扣案所引发的蕴藏于共同记忆中的“为母复仇”文化，为其行为的正当性提供了传统道德权利上的资源支撑，进而道德上复仇的可理解性、可宽容性衍生出了社会大众对其刑罚上的轻刑化诉求。

同时，因为张扣扣案的触发，复仇文化的道德权利诉求继而引发了底层社会在共情效应下的特定叙事方式。底层社会在中国舆论场中是一个敏感而特殊的群体，底层叙事则构成了网络舆论的中国特色，其往往通过话语的不同叙述方式来加以表达，修辞策略是善用弱者天然正义作为武器，认为弱者天生值得同情，这种话语的表达实质上是一种隐性的反抗，所以，同时也是中国风险社会的来源。(11)陈龙：《民粹化思维与网络空间底层叙事的天然正义性话语修辞》，载《社会科学》2018年第10期。底层社会作为一个因为利益捆绑或者价值趋同而形成的抽象组织，其对于复仇文化的积极性表达可以提供一种“公共参考框架(public frames of reference)”(12)G.Tuchman.Making news:A study in the construction of reality.New York:Free Press,1978.，这种公共参考框架的建立可以将此类群体所形成的“意义”带入，以争取达成更多人的认同性加入，最终形成关于“复仇正义”的基本雏形。除却文化传统的延续，复仇文化的“底层正义感”就是如此嵌入并且使得复仇话语得以传播的。总体而言，这种“底层正义感”的共情效应主要彰显在对张扣扣的侠义英雄话语叙事和张母案的身份型解释进路之中。

事实上，如果由张扣扣案来透视整个社会结构的话，就会发现，传统复仇文化影响下的朴素正义观依然在当下潜移默化地影响着人们的行为。此案中的司法诉求和复仇文化氛围下的共情效应具有一定范围的社会普遍性，并非局限于单一案件、少数群体中，而作为一种具有一定普遍化的隐性社会结构很可能会直接性地或者间接通过影响政治权力的运作而对司法裁判产生某种潜在影响。(19)关于媒体通过政治权力中介对司法裁判产生影响的内在机理分析，参见伍德志：《冲突、迎合与默契：对传媒与司法关系的再审视》，载《交大法学》2016年第4期。另外，也有学者通过访谈法官的方式进一步证实了网络舆情对于司法裁判的可能影响。参见张悦：《网络舆论压力下的司法系统舆情应对研究》，载《广西民族大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期。

二、私力公权化了的制度性惩罚与私暴力复仇的冲突

复仇不仅作为一种文化传统，也作为一种传统习惯，随着社会的变迁，尤其是现代法治国家的建构，而逐步走向制度化的规训。同时，其制度化呈现的过程，也必然发生着民间习惯、传统记忆与国家法的相互形塑，在认知的改变下，私暴力复仇向公力救济中心主义的转变过程也就成为了一个在国家推动和民间自觉之合力下完成的重大工程。进而在现代社会逐步分化出私暴力复仇和制度性惩罚的二元类型，一种是作为道德权利诉求的复仇，一种是以正式制度形式呈现的复仇。前者的正当性依然停留于传统伦理性层面，而后者则是得到了正式制度的支撑和国家强制力的保障。只有在制度性惩罚的统合下，其惩罚行为才不仅具备了伦理上的正当性，而且具备了法律上的正当性。这时的惩罚不再是一种私力救济，而是变为了一种私力公权化(20)私力公权化由日本学者穗积陈重提出，私力公权化包含了两个维度：一是惩罚权的国家垄断；二是私人行使惩罚权需要法定的授权。参见[日]穗积陈重：《复仇与法律》，曾玉婷、魏磊杰译，中国法制出版社2013年版，第2-24页。下的公力救济。在私转公的过程中，公民权利救济的内在结构发生了巨大的变化。公力救济否定的是私力救济状态中，以权利人的个人意志为导向的权利实现方式，并且以“委托—代理”的形式从抽象的意义上证明了它的合理存在。(21)贺海仁：《从私力救济到公力救济——权利救济的现代性话语》，载《法商研究》2004年第1期。

但是，其实复仇的本质并没有发生变化，都是为了受到伤害之人的权益得到维护，加害之人得到应有的报应，只是方式发生了替换。不管是秋菊所讲的“讨个说法”，还是现代社会当事人所诉求的“司法正义”，其实都可以视作复仇的另一种面孔。这时，复仇观念其实出现了泛化的现象，复仇已经不限于个体私暴力行使而获得“心中的正义”，而是逐步扩大为了通过各种正式制度和非正式制度来实现预期的正义，其中诉讼制度则成为了重中之重的“复仇渠道”。换言之，复仇不再是其发生学意义上的原始血腥暴力样态，而是演变为了一种依托于制度主张诉求的价值吸收与功能替代，甚至可以说复仇已经被法律制度或司法制度所结构化，从而实现了复仇形式的社会变迁——从私暴力复仇转变为制度性惩罚。这种复仇方式的国家化又在一定程度上推动了社会问题的司法化，从而实现了司法场域和生活场域的程序化对接，而非个体与个体之间的暴力对抗和血腥相见。由于社会问题的司法化，复仇的私力形式也就变为了公力的刑罚执行。正如苏力教授所言：“事实上，即使今天，司法制度的基础动力主要还是人们的复仇本能，如果受害人或其亲人没有复仇意识，司法审判就很难启动，司法程序——即使有——也会完全不同。”(22)同前注〔6〕。

虽然私暴力复仇和制度性惩罚都具有一定的威慑力，但这并非意味着二者之间不存在价值欲求上的位阶。其实，制度化的惩罚已经在现代法治话语中处于优位状态，表现之一即是二者的非兼容性。这种优位来自于制度性惩罚代表着一种新秩序的形成，这种新秩序不仅造就了社会的更有序状态，而且体现了国家主义对于个体公民以更低成本维护权益的人文关怀和安全义务。私人复仇行为的无序性很容易对社会秩序造成冲击，甚至威胁国家的正常治理。所以，国家将个人暴力的行使权统一收回，实现了暴力的垄断局面，转而通过合法暴力的行使来维护社会秩序，继而纠纷解决就具有了很强的国家主义立场。在现代法律结构中，私暴力的行使必须得到国家意志的明确授权才是合法的，最为明显的就是正当防卫和紧急避险。其实，现代法治的发展不仅使得私人复仇的权利收归国有，实现刑罚权的国家垄断，而且通过罪刑法定、罪责刑相适应等刑法原则和内容，完成了制度性惩罚的标准设定，换言之，复仇的标准不再是道德的多元标准，而是变为了规则性的单一标准。这种权力主体的转移和复仇标准的重构虽然契合了法治中国建设的内在需要，但是其同时也使得道德诉求和法治要求之间的罅隙进一步凸显。

而在中国传统社会，由于法制以及司法力量的不健全，再加以孝义文化的动力机制，国家允许有限度的私力复仇，可以在一定程度上弥补“司法公审”力量的缺陷，凝聚整个家族的和谐团结。这时，复仇不仅是一种生存的权利，而且更是相对于家族以“孝”为核心表现而存在的伦理性义务，甚至义务的属性色彩明显超过了权利意识，因为家族利益要高于个人利益，如果没有履行复仇义务，可能还会面临着各种方式的惩罚。(23)最为经典的就是笔伐、社会舆论非议，严重的会被社会隔离、放逐。比如，《公羊传》中就提到：“君弑，臣不讨贼，非臣也；不复仇，非子也。”参见《十三经注疏》，中华书局影印本1980年版，第2210页。但是随着国家司法主义的崛起，对复仇文化的规制则进一步表达出了礼法、忠孝、君权与父权之间激烈冲突的一面。(24)张玉光：《儒家孝义思想对传统中国国家司法主义的影响——以复仇制度为论域的思考》，载《西南政法大学学报》2004年第5期。特别是新中国成立以来，随着西方法律的移植，在正式制度层面，维护家族利益的法律制度消失殆尽，家族利益高于个人利益的正当性结构也就不复存在，进而法律对于复仇几乎是持有了一种完全否定的态度。(25)李勤通：《中国法律中罪观念的变迁及其对当代刑法实践的影响》，载《法制与社会发展》2019年第3期。梁治平先生将此称呼为“国法”取代“家法”的过程。(26)梁治平：《法意与人情》，中国法制出版社2004年版，第70页。如果把私暴力复仇的抗争方式看作是传统复仇文化的一种延续，那么其明显表达出复仇文化与现代法律的内在规定是背道而驰的。但是从伦理观念上讲，“为母复仇”这种类似意识形态的东西却未完全消除，甚至在社会上具有很大的潜在认同空间。只是绝大部分社会公众慑于法律的强制性惩罚而没有运用私暴力来达至复仇的目的。这就揭示出私暴力复仇与制度性惩罚背后存在的一个悖论：代表国家意志的显性法律结构和个体对于私暴力复仇的态度是存在差异的，前者几乎是持完全否定的一元态度，而个体由于礼俗秩序与法治秩序依据的不同，对于复仇的态度则是二元化的，既有伦理上的认同，又有国法上的禁止意识。所以，我们在解决纠纷时就会面临着传统伦理性复仇观念的历史延续性和纠纷解决标准之法治框架的当下性之间的困境。

这种困境集中体现在两种叙事话语的建构上。在张扣扣案中，传统媒体的官方态度与新媒体的民间舆论、专家学者的精英观念与社会公众的朴素正义形成了鲜明的对比，前者强调法治精神、禁止私暴力复仇，而后者则倡议“为母复仇”的伦理正当性。两个公共领域舆论场的形成，虽然不是整齐划一的观念表达，但是双方在各自市场都有巨大的人群支撑。同时，也就此塑造了两种不同的叙述方式，一种是法律所规制的“犯罪嫌疑人”形象，一种是民间话语所建构的“侠义英雄”形象，前者是主流法治话语下的形象塑造，而后者则是传统复仇伦理文化的因素促成。但是，法治话语的建构往往是一种更真实、更务实、更良性的理性展示，而“侠义英雄”的民间叙事往往是一种更戏剧性、更神话性、更伦理性的感性参与。两种话语之间存在一定的对抗性张力。

因为诉求主体往往以道德权利为核心思考标准，其追求之正义具有很强的一般性、高标准性和完美性，而以现行法律结构为依托的公力救济所实现之正义则具有浓厚的个案情境性、普通标准性和程序或证据的瑕疵性。换言之，当事人之正义追求与公力救济实现之正义很可能会处于错位的状态。司法供需错位往往是由于司法需求过剩或者司法有限主义而造成的，而司法需求过剩与司法有限主义的冲突又集中表现为供需错位。由于受到显性法律结构的约束，司法有限主义的一个表现就是司法法定主义，司法作为公权机关，其所有的职权必须要经过法律的授权。在司法一端处于稳定不变的前提下，那么引起供需错位的只能是司法需求过剩。如果运用结构主义的话语来加以理解就是，结构对于人类的行动具有促成和制约的双重作用，一方面其是人类能动性的促成因素，另外一方面其又是人类行动的限制性结构。(27)[英]安东尼·吉登斯：《社会学方法的新规则》，田佑中译，社会科学文献出版社2003年版，第278页。换言之，当前司法公力救济的结构性存在也是具有双重性质，其一方面由于公力结构的强制力而具有了很强的保障性色彩，促进了维权行动的进程，但是，又由于其结构的固定性、制约性，而造成了其在进行权利救济时的非灵活性缺陷，这种制度供给与需求的偏差最终使得司法正义与社会正义难以达到完满契合的状态，但是社会公众往往意识不到或有意忽视其中的缘由。

如果以现代法治框架为参考标准，那么这种司法供需错位对于法律结构来讲，就是诉讼本身的固有缺陷或“原罪”，也是我们选择司法解决纠纷时必然承受的一定代价。但是对于当事人来说，则可能意味着司法制度的失效。这种失效并不是原旨意义上制度本身的局限造成的，而是当事人以及社会公众在司法输出之产品没有达到其预期效果时，对司法没有充分认知和理解情境下的一种自我推定，这种认为制度失效的假定则可能会将私力救济作为代替品。事实上，也正是这种公力救济之利益调整功能的限制，在一定程度上成为了张扣扣私暴力复仇的刺激性因素。但是，最为尴尬或棘手的是，在复仇者或潜在支持私暴力复仇者看来，这种失效的推定标准不是以显性法律结构为准，而是以隐性社会结构为据。

其次，生产条件得天独厚。现代化、机械化、专业化是美国农业最主要的特点。不同于中国的小农经济，美国的农户通常都拥有一大片耕地，再加上美国平原面积广阔，机械化可以在这里得到最大利用，播种方便，收割也方便，只需要耗费较少的劳动力。这也是一个美国人可顶中国236个劳动力的原因所在。

三、隐性社会结构对司法裁判的影响及其限度

虽然，只有在特定的司法知识条件下，法律话语才能有效展开并发挥作用。(28)苏力：《司法制度的合成理论》，载《清华法学》2007年第1期。但是即使当事人具备了司法知识的前提条件，其也有可能故意策略性地抛弃或者遮蔽对其不利的法律话语，而是转身寻求对其诉求有利的其他话语。正是因为法官和民众所共享的司法知识存在很大的错位，从而在一定程度上促使包括情理、道德、文化等在内的非正式社会规则成为了争夺的司法资源，由此来证明自身诉求的合法性和合理性，进而期待获取一种符合自身利益(减轻或者免除责任)的司法产品。(29)方乐：《转型中国司法知识的理论与诠释》，人民出版社2013年版，第326页。换言之，现代社会的诉讼不是一个简单的服从秩序的公共活动，而是一种经营秩序的竞争行为，这在热点争议案件当中尤其明显。张扣扣案所引发的蕴藏于共同记忆中的“为母复仇”文化，虽然为其行为提供了一定的传统道德权利诉求上的正当性，但是这种传统上的内生型道德权利与外生型的现代法治观念之间已经出现了严重的不契合状态。法官可能会努力试图在传统观念与现代制度之间、民众诉求与法律规则之间找到可以互相转化的契机或开放结构，但也可能会作出相反的否定性努力。

那么这种隐性社会结构到底对司法裁判会产生何种影响？总体而言，隐性社会结构可以在案件之规范与事实的等置匹配过程中，对案件事实的认定、法律的适用、量刑的裁量等维度发挥着潜移默化的作用。(30)孙树光：《行政犯裁判结构的功能性研究——以法律结构与社会结构互动机制为视角》，载《政治与法律》2019年第6期。当显性法律结构，尤其是刑法结构与案件事实匹配度较高的情形下，隐性社会结构的介入空间就会大大缩减，特别是在定罪部分，如果犯罪构造认定不具有开放性，那么隐性社会结构在犯罪构成中的影响力度就微乎其微，这在张扣扣案中体现得淋漓尽致。不管是公诉机关还是社会公众，甚至是代表张扣扣利益维护者的辩护律师，都几乎认定了张扣扣的故意杀人罪，但是这并不意味着，隐性社会结构不能从量刑维度进入，从而影响司法裁判的量刑结果，也并不代表着法官在实际的裁判中不会将复仇文化所引发的共情效应视作裁量空间的影响因素。隐性社会结构可以通过死刑案件的法律开放结构来加以影响，具体而言，就是影响对“犯罪情节特别恶劣”“罪行极其严重”及“如果不是必须立即执行”等刑法相关死刑条文规定的一般意义解读，以及具体案件事实中的内容建构。(31)张心向：《死刑案件裁判中非刑法规范因素考量》，载《中外法学》2012年第5期。只有将具体隐性社会结构纳入考量，才能真正最终决定“犯罪情节特别恶劣”“罪行极其严重”及“如果不是必须立即执行”等内容的语境化法律意义。在张扣扣案中，法律结构对于张扣扣之复仇的态度和社会公众对其态度存在一定的紧张关系，这种紧张关系尤其体现在死刑立即执行的是否适用上。其实，这也是张扣扣之律师进行辩护的基本进路和策略选择。(32)张扣扣案发生后，两位辩护律师从专业辩护和情理辩护的双重策略入手，分工协作，分别撰写了两份风格取向完全不同的辩护词，一份钟情于情理辩护，旁征博引，洋洋洒洒，贯通古今中外，凸显人性的弱点，呼唤大众的情感共鸣；另外一份则客观冷静，紧扣事实，辨法析理，显示出法律人专业性和职业性的一面。但是在网络上盛传的只是前一份辩护词，后者鲜有人看。除却媒体的各种推动外，社会公众之所以对此辩护词格外关注，很大程度上是因为被这种修辞化的、非语境化的情感倡议所感染，甚至浸淫在这种悲悯、惋惜的情感当中。但是这种宏大叙事很容易导致社会公众对于案件事实细节的忽视，最终使得心中衡量司法公正的天平左右失衡。参见邓学平：《力度与温度：需要怎样为生命辩护？——兼张扣扣案代理手记》，载《民主与法制》2019年第6期。辩护律师在扩大辩护场域的基础上，将辩护的司法场域延展到了庭外社会场域，试图通过复仇的文化符号得到社会公众的共情，将案件事件化来改变司法场域中的力量结构，然后再通过“公众判意”这一中间装置来作用于司法场域中的法官裁决。从现实的效果来看，正如文章第一部分所述，两步走战略中的第一步已经实现了，张扣扣得到了很多社会公众的同情和惋惜，复仇文化下的共情效应甚至呼吁免除死刑，但是第二步在面对显性法律结构以及司法系统的考量时，其影响力度依然是有限的。

就张扣扣案之定罪和量刑的最终裁决结果来看，隐性社会结构对于定罪的改变并未产生作用，但是对于量刑方面可能存在两种情况：一是隐性社会结构的介入并未产生影响；二是隐性社会结构的介入对量刑裁量产生了影响，但是即使对其从轻处罚，在司法者自由裁量之后，其对量刑所带来的影响力度依然并未改变适用死刑(立即执行)的决定。之所以会出现这种影响格局，一般而言，取决于隐性社会结构、显性法律结构以及司法系统的基本属性与稳定状态。具体而言，大体有如下四点原因：第一点原因整体诠释了关于隐性社会结构对定罪和量刑的第一种可能影响；第二点原因解释了隐性社会结构对定罪的影响情形；第三点原因再次揭示了隐性社会结构对量刑存在的第一种可能情形；第四点原因具体论证了隐性社会结构可能对量刑产生的第二种影响情形。

第一点原因，张母案所引发的隐性社会结构与张扣扣案之间不存在法定结构上的因果关系。有两种可能不存在法定因果关系的情形：一种是经过法定程序查明，张母案不存在被告人顶替、司法不公、司法腐败等问题，直接从司法程序上排除了前案和后案的法定关联。从汉中市中级人民法院和陕西省高级人民法院驳回申诉通知书以及最高人民法院作出的张扣扣死刑复核裁定书来看，属于这种情况的可能性比较大；(33)参见《陕西汉中市中级法院依法驳回张福如申诉》，正义网，http://news.jcrb.com/jxsw/201810/t20181019_1916801.html，2019年8月6日最后访问；《陕西省高级人民法院依法驳回张福如申诉》，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/01/id/3642701.shtml，2019年8月6日最后访问；张扣扣故意杀人、故意毁坏财物死刑复核刑事裁定书。第二种是法官从内心根据自身经验和法律知识推定二者之间不存在法定因果关系。换言之，在张扣扣案中，其母亲一案的处理结果与此案并无法律上的因果关系，即使假定前案的处理存在司法腐败、司法不公的问题，在法律上这也并不能成为张扣扣行凶复仇的正当性理由，只能归依于另外法律关系的范畴；即使“为母复仇”在道义上是可容忍的行为，具有强烈的可理解性和可宽容性，但是其毕竟只属于道德上的因果关系，不能将其捆绑到一起思考。司法者如果持有如此判断，其思考路径很可能就是：张母案与张扣扣案无法定因果关系，也就无须考量前案对后案之罪行、量刑的影响，单单只考虑后案的犯罪情形即可。在此基础上，也就可以得出前案所引发的隐性社会结构并未对司法裁判产生影响的结论。

第二点原因，张扣扣案在定罪构造上形成了超稳定法律结构，不具备隐性社会结构介入的空间。首先，就本案涉及到的证据而言，不仅有一审、二审开庭审理中经质证确认的作案工具尖刀、菜刀、自制汽油燃烧瓶等物证，打捞记录、银行取款凭证、机动车登记证书、陕西省汉中市南郑县人民法院刑事附带民事判决书等书证，亦有鉴定意见、现场勘验、检查、提取、指认、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据，(34)参见张扣扣故意杀人、故意毁坏财物死刑复核刑事裁定书。已经形成了完整的证据链条，故意杀人之事实非常明确。其次，此案涉及到的故意杀人罪是法律结构中的封闭性结构，并非像非法经营罪、寻衅滋事罪等具有一定的开放性结构。其既没有“天津大妈摆摊射击案”中对于“非法持有枪支罪”之前置行政规范标准的争议；(35)魏昌东：《行刑鸿沟：实然、根据与坚守——兼及我国行政犯理论争议问题及其解决路径》，载《社会科学文摘》2019年第1期。也没有“深圳鹦鹉案”中对于人工驯养繁殖的鹦鹉是否属于刑法所规定的“珍贵、濒危野生动物”以及是否从实质上真正侵害或者威胁了珍贵、濒危野生动物资源的质疑；(36)叶良芳、应家赟：《人工驯养繁殖的野生动物属于刑法的规制范围吗?——兼评〈关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉第1条》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2019年第2期；吴镝飞：《法秩序统一视域下的刑事违法性判断》，载《法学评论》2019年第3期。更没有“大学生掏鸟窝案”中对于《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之“情节严重”规定上的知识专断批判空间。(37)李拥军：《合法律还是合情理：“掏鸟窝案”背后的司法冲突与调和》，载《法学》2017年第11期。最后，故意杀人罪是社会公认的自然犯，而非立法者的单方建构，具有较强的历史延续上的伦理否定基础。同时，其亦是侵犯人身权利中危害最大的犯罪。刑事案件中的社会危害性衡量依然是案件性质的核心判断标准之一。其主要功能是为刑事裁判过程中的裁判规范及裁判事实的建构提供价值定位，也就是为裁判规范法源之间如何整合配置提供价值引导，继而完成社会主流价值及刑法核心价值在具体案件裁判中的实践重构。(38)张心向：《死刑案件裁判中非刑法规范因素考量》，载《中外法学》2012年第5期。由于以上原因而形成的这种超稳定的法律结构，稳定性极强，封闭性极好，几乎不具备再解释、可辩驳的空间。换言之，张扣扣故意杀人罪的法律意义之重构的空间基本不存在，隐性社会结构也就没有介入加以影响的契机。

此外，还可以运用场域理论来加以理解。艾尔弗雷德·马库斯(Alfred A. Marcus )与马克·安德森(Marc H. Anderson)依据场域结构化的强弱程度区分了强场域(strong fields)与弱场域(weak fields)。他们认为在强场域中，规范是如此强大乃至形成了韦伯(Max Weber)所讲的“理性铁笼”，参与者几乎没有选择的空间，必须遵守相应的规则。这样的场域已经完全“结构化”，参与者对于涉及到的权利、责任和关系有着稳定的理解，并且分享着共同的参考框架。在此情形下，强场域形成了自己的“主导结构”；而在弱场域或者新兴场域中，权利、责任和关系尚处于模糊状态，参与者有相当大的回旋余地去说服主要的利益相关者来推行一种他们自认为理所当然的关系与秩序。(39)Alfred A.Marcus and Marc H.Anderson.Commitment to an Emerging Organizational Field：An Enactment Theory.Business & Society,vol.20,3,2010,pp.185-186.具体到张扣扣案，关于私暴力复仇的故意杀人罪定性，基于以上论及的原因，则属于一种犯罪的强场域，已经被现代法律制度深深地结构化，无罪或彼罪辩护的回转余地几乎丧失殆尽。

第三点原因，在司法实践中，法官之角色并不能单一地归依于裁判者，其同时扮演着治理者的角色，并归属于在分割治理格局中承担一定治理功能的司法治理。司法者在作出决策时往往会以“裁决引起的可能后果”作为重要的衡量因素，(40)学界也将其称呼为“后果主义推理/论证”“后果考量”“后果主义审判”或“逆推法”。参见孙海波：《裁判对法律的背离与回归：疑难案件的裁判方法新论》，中国法制出版社2019年版，第168-196页；杨知文：《司法裁判的后果主义论证》，载《法律科学》2009年第3期；雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，载《法学家》2019年第4期；张顺：《后果主义审判：源流、思维特征与理论定位》，载《北方法学》2019年第2期；王彬：《司法裁判中的“顺推法”与“逆推法”》，载《法制与社会发展》2014年第1期。因此，判决可能引发的社会效应及其风险，也会让司法者保持一种司法克制的态度。如果法院支持部分社会公众在普遍“民怜”情绪下的轻刑化诉求，那么法院则可能考量如此判决的社会信号示范效应以及私暴力复仇效仿行为所导致的司法压力与系统性社会维稳风险。而且，在法律制度的有限空间里寻找出社会公众关于社会道德权利诉求的制度性依据，其实也是一个高度冒险的工作，特别是在社会舆论出现分歧，并未形成绝对压倒性公众判意的情形下，严格按照既往的审判思维进行裁判恰恰对于司法者来说就是最不违背职业风险的行动。职是之故，在社会导向作用的制约下，司法者可能也不敢冒险发出有风险的信号示范——不判张扣扣死刑(立即执行)。其实，本案中私暴力复仇与“于欢案”“昆山龙哥案”中正当防卫的法定豁免不同，从裁决结果上来看，这也形成了鲜明的对比：国家逐步放宽对于即时性正当防卫的认定，凸显个人权利在正当防卫中的保护力度，但是也更加积极否定了非法定的私暴力复仇行为。同时，司法判决作为官方话语表达的一种重要“公共产品”，其对于民间话语的瓦解、导引具有重大的功能，国家也需要借助此类典型案件来重塑法治秩序和社会公众的守法观念，弘扬社会主义核心价值观，表达出国家的价值取向。以此来消解把张扣扣视为“侠义英雄”的民间话语叙事，从而为全社会树立起整体的法治追求和理想信念，消除因社会公众对私暴力复仇的同情式理解所产生的对法治建设的减缓作用。(41)此种裁判结果当然包括考虑到王氏家族和张氏家族以后的相处模式和行为规范遵守。通过一个非常明确的判决结果来对两个家族释放出明示的信号：张扣扣因为复仇杀人而被判处死刑立即执行，其因自身行为而得到了罪责刑相适应的刑罚，也算给被害人及其家属有了一个“法律上的交待”，同时表明了国家明令禁止私暴力复仇，两个家族中任一家族成员都不要再寻求私暴力复仇，两家恩怨就此了结，如果再有私暴力复仇的行为，其很可能就会得到张扣扣式的惩罚结果。

第四点原因，作为最高刑罚的死刑与罪行之间并非一一对应的配置关系，从而也就在一定程度上有可能遮蔽了隐性社会结构对于司法裁判的影响，导致前者对于后者影响的非外化显现。前后两案件虽然无法律上的法定因果关系，但是可能有司法者认为具有量刑上的酌定因果关系(宽恕理由)，这属于法官自由裁量的范围，即使是“弱意义上的自由裁量”(42)德沃金区分了两种不同意义上的自由裁量，弱意义上的自由裁量属于其中一种，其主要指向法律本身适用的模糊性、概括性条款等给司法者留下的裁决空间。Ronald Dworkin.Taking Rights Seriously.Harvard University Press,1978,pp.31-39.。试想下，如果没有张母案的存在，只有后边的张扣扣杀人案，那么其被判处死刑(立即执行)可能是毋庸置疑的，但是只要前案与后案有一定关联，即使不是法定的因果关系，其可能也会多多少少地影响到后案的量刑部分，因为这涉及到张扣扣的作案动机、罪恶程度等因素的判断。但是，与其说是前案对于后案的影响，不如说是前案所引发的、形塑的隐性社会结构对于张扣扣案之量刑的影响。因为张扣扣案的量刑处于一种上文提及的弱场域状态，法官具有很大的自由裁量空间，但并非是一种绝对的量化状态。但是，随之而来的则是更为棘手的难题：隐性社会结构对于后案量刑的影响程度如何判断？由于涉及到人之生命的价值，是否可以像经济学那样换算成相应的砝码进行计算？上至封顶的刑罚由于不能再继续加刑，所以刑罚和罪刑就无法一一对应，罪行可以无限增加，而刑罚却可以在升到最高后停止增长，那么死刑作为最高刑罚的适用空间又该如何掌控？这时的刑罚从轻、减轻是否意味着一定可以跳出死刑(立即执行)的惩罚范围？而这都成为了本案重要的争议点，对此业界都有各自不同的立场和价值判断，如何论证也是众说纷纭。

为了论证上述隐性社会结构可能对量刑产生影响的结论，本文尝试性地阐释一种与此相契合的解说。(43)本观点和图表受到中国海洋大学法学院桑本谦教授的启发，在此表示感谢。如下图所示，随着X轴罪行的增加，Y轴的刑罚程度也会相应增加，但是当罪行增加至C点(刑法所规定之死刑罪名下的罪行之一)时，刑罚就达至了最高点D，亦即死刑(立即执行)，至此之后，即使罪行再怎么增加(比如从C点到B点、A点)，刑罚也只能与E点保持在一条线上，或者是与X轴保持平行，换言之，从程度上而言，死刑立即执行作为最高的惩罚，其在罪行不同的情形下(比如C点、B点、A点)，却都可能适用。但是，司法裁判在表达死刑适用之罪行结构时却使用了抽象的表达：主观恶性极深，犯罪情节特别恶劣，手段特别残忍，社会危害性极大，后果和罪行极其严重。(44)参见张扣扣故意杀人、故意毁坏财物死刑复核刑事裁定书。这就造成了罪行的量化难题以及罪行和刑罚之间不能形成一一对应的可视化配置关系，而可能是多对一的非可视化关系。试想，如果杀两个人被判死刑(立即执行)，那么同样情况下杀三个人更应该被判处死刑(立即执行)，实际上这中间有“一个人被杀之罪行下的量刑”被掩盖起来了，亦即上述的抽象罪行认定在两个人被杀时可以如此表述，在三个人被杀时也可以如此表述，如果中间涉及到隐性社会结构的介入而影响到了罪行的认定，或者继而间接影响到了量刑，也就会被遮蔽了，单从判决书的抽象表述中是难以判断的。比如因为隐性社会结构的影响，罪行由以前的B点减到了B'点，但是量刑并未发生变化，都是死刑(立即执行)，至于罪行从B点减到了B'点的情形，由于罪行的抽象表达，其也不会得以体现在与量刑的对应上。只有在罪行从C点减到了C'点时，由于刑罚从死刑降至徒刑，才可能凸显出因隐性社会结构的介入而影响到了最终的量刑情形，因为从D点到F点这一段刑罚的差距是明显可视的。具体到张扣扣案，很可能由于隐性社会结构的影响，司法者对于其罪行的内心认定从杀3人降至杀2.8人甚至2.5人，但是，不管是2.8人还是2.5人所对应的刑罚都是死刑(立即执行)，这中间所减的0.2人或者0.5人背后的罪行或者量刑都被遮蔽了，并未以一种外化可视、可感的方式得以呈现，但是仍不能据此否认隐性社会结构对于司法裁判实际上所产生的影响。从而这也就解释了笔者在上文所讲到的，根据罪行、量刑认定的自由裁量空间，此案中的隐性社会结构很可能会成为法官在量刑裁量操作中的宽恕理由，但是适用宽恕理由之后仍然不能低于量刑幅度的最高刑罚。

罪行与刑罚配置关系

综上，透过张扣扣案可以发现，即使承认隐性社会结构对于司法裁判的影响，但是其影响力度依然是有限的，显性法律结构依然是司法裁判过程的核心运作性依据，具有独立的裁判规范地位，不管是在大小前提的建构过程中还是裁决结果的生成中，其法源地位是不可撼动的；而隐性社会结构只是辅助性依据，不具有独立的法源地位，其需要依附于显性法律结构，只是在自由裁量的范围内起到调节法律规范正义与个案正义的功能。对于此结论，同类案件具有一定的延展性，但这并非意味着隐性社会结构在其他非类似案件结构中也起到相同的作用。因为，复仇文化作为隐性社会结构因素，随着案件结构的具体变化，也具有很强的易变性、不稳定性。这种特性在一定意义上也表明了此类同质结构对于司法裁判之影响力度的不稳定性。就现实的司法经验来看，关于“隐性社会结构对于司法裁判会产生如何程度的影响”这一问题，必须放到具体的案件结构中来回答，否则都可能只是一种脱离了司法日常现实的纯粹逻辑推演。因为在法治的日常实践中，隐性社会结构对于司法裁判的影响是综合作用的，而不是学术研究中相关变量控制下的单一进路，即使是单一因素在此案中获取的影响因子，在其他非类似案件中也有可能会发生权重变化，更遑论多种非同质的社会结构因素共同作用下的同时变化情形。

四、隐性社会结构与显性法律结构、司法裁判的调和机制

德国社会学家埃利亚斯(Nobert Elias)认为，现代社会对暴力的独占能够实现人的自我强制，促进束缚个人的行动链条和人与人之间相互依赖的增长，以及促进法律与规范的持久控制和法律秩序建立的普遍性。(45)[德]诺贝特·埃利亚斯：《文明的进程》，王佩莉译，上海译文出版社2013年版，第448-455页。而且这种暴力机制可以通过惩罚的典型样式向社会传达出一种信号，依靠国家暴力的威慑力从而禁止私暴力复仇的行为。大多数人由于生物本能的趋利避害，会自动放弃私力复仇的想法，转而积极寻求公力或者社会救济的维权方式。但是，总有少数人会把这种暴力的威慑力和惩罚力抛在脑后或不顾一切的甘愿承担后果，因为其可能认为复仇的快意与恩怨了结的收益相对于金钱的赔偿、自由的限制、生命的剥夺成本来说，已经足够值得了，张扣扣就属于少数中的一份子。现代法律虽然给予私暴力复仇否定性的评价，但是张扣扣私暴力救济的悲剧也呈现出值得现代法律结构以及司法系统进行反思的一面。

就张扣扣案所承载的制度和文化而言，首先，私暴力复仇作为一种实现“预期正义”和表达某种价值追求的方式；其次，它具有挑战正式制度的功能，因此可以揭露出制度中存在的问题；最后，它有可能重申和强化了社会中某种潜在流行或遗存的道德文化。(46)王启梁：《意义、价值与暴力性私力救济的发生——基于对行动的主观维度考察》，载《云南大学学报(法学版)》2007年第3期。换言之，面对私暴力复仇的诉求以及隐性社会结构与显性法律结构冲突的存在，如何通过显性法律结构制度化地识别、吸收以及实现这些权利诉求和价值表达；如何尝试通过制度化的方式来发现法律结构的内在缺陷，实现制度内的自我纠正与完善；如何通过司法正义适度引导社会正义，通过司法判决塑造公众法治观念，达至司法正义与社会正义的互惠，则是亟待解决的难题。实质上，司法在回应社会道德权利诉求时，其实就是在担负着为社会进行“道德立法”的角色。(47)王国龙：《守法主义与能动司法——基于中国法律方法论研究视野的展开》，法律出版社2013年版，第208页。换言之，司法在回应社会中实际上承担着规则整合和道德重塑的使命，并且要不断地在法律系统和生活世界之间达成某种调和。如果这个过程能够通过转介机制实现与既有法律结构的良好融合，那么司法权力的实际运行本身也就具有了正当性。而司法是否有能力实现社会道德权利诉求与既有法律体系的良性融合则是问题之核心，对于这一问题的回答不仅取决于司法回应能力的大小以及回应力度，而且其预设了司法回应社会道德权利诉求的必要性，同时，这种必要性在遭遇司法作出否定性评价时，必须要建立在谨慎的基础之上，而且回应过程要受到整个法律结构的刚性约束和法治原则的柔性制约。具体而言，笔者提出如下三点调和机制，希冀借此案对现行的文化观念和制度结构进行反思，实现隐性社会结构和显性法律结构、司法裁判的调和。

第一，通过多主体协同，发挥诉源治理的功能，推动治理工作向纠纷源头防控延伸。诉源治理是一种事前防御的思维方式，其意在将潜在发生的显性法律结构与隐性社会结构的冲突进行事前的治理，其不是在“节流”，而是达至一种“防范于未然，化风险于无形”的“去源”状态。尤其是在基层社会治理中，诉源治理需要充分利用多元联动纠纷解决机制，由单一公力治理的模式走向公私合作的治理模式，实现公力和私力之间的多主体协同共治。如果只是站在一种包容性、非封闭性的国家主义立场上，把司法作为一种协同治理的主体看待，那么其必然具有制度供给不足的时刻。但是，如果能够引入具有一定资源的私主体参与治理，赋予其一定的自由裁量权，在司法主体的规范性导引下必然会促使社会风险的化解和治理的优化。(48)于浩：《推陈出新：“枫桥经验”之于中国基层司法治理的意义》，载《法学评论》2019年第4期。同时，在多方主体合作下完善刑事被害人救济制度，实现物质、心理、精神的多管齐下，进而重点从源头上消解复仇的心理结构，驱除怨恨，化解纠纷，防止矛盾的扩大以及张扣扣类私暴力复仇悲剧的重演。

第二，挖掘显性法律结构、司法裁判对于隐性社会结构的反向形塑作用，通过司法正义、司法裁判引领、启蒙社会法治观念，弘扬社会宽恕文化，整合社会共识，弥合价值分歧。(49)侯明明：《司法正义与社会正义的错位：类型、因素与启示——以热点案例为例证的分析》，载《学术论坛》2017年第6期；侯明明：《“通过司法判决塑造公众法治观念”命题的逻辑理路》，载《天府新论》2017年第4期。渐进地促使社会公众的刑罚观念从带有强烈血腥色彩的私暴力复仇，向具有温和刑罚心理色彩的报应刑和目的预防刑转变，改变以往“杀人一定偿命”的朴素正义观。让社会公众意识到现在的刑罚具有很大的前瞻性，其主要着眼于对将来的影响，以社会防御为目的。(50)[日]穗积陈重：《复仇与法律》，曾玉婷、魏磊杰译，中国法制出版社2013年版，第26页。同时，提醒社会公众目的和手段的比例关系，不能一味地追求“偿命”的目的，而忘记了现代法治社会对于私暴力手段的容忍限度。创造条件来鼓励、引导当事人通过制度化的方式来实现自身的维权护益诉求，从而助益于私力复仇的节制，避免历时性的极端私暴力救济。

第三，司法部门要及时回应社会，促进司法信息公开，消解社会公众对于案件所产生的简化叙述逻辑和感性的、勾连式的民粹想象。司法部门在查清案件不存在司法不公、司法腐败等问题时，应该及时向社会公布复查结果，而不只是单向当事人送达驳回申诉通知书，也不只是通过司法裁判加以模糊而非精确的定性表达，司法者要有勇气对当事人和社会的质疑给予正面的回应。因为社会转型带来的社会结构开放，要求司法增强司法产品的社会效益，回应社会在一定程度上可以夯实司法制度的社会基础。但是，在回应社会的过程中，司法者也要处理好司法回应社会之能力实施和回应力度之理性拿捏的关系，必须将司法回应之需求侧和供给侧同时加以考量。(51)侯明明：《中国社会的司法回应论纲——“诉求—回应”互动模式的视角》，载《北京理工大学学报 (社会科学版)》2019年第2期；侯明明：《中国司法回应社会的方式、策略及其风险与出路》，载《法商研究》2020年第1期。一方面，司法回应社会要“力所能及”“量力而行”，而不是“力所不及”的全部回应；另一方面，对于自身回应能力不足之处，也要逐步提升自身的回应能力，尽力而为，消除社会对于司法的质疑，提升司法之公信和权威。从而弥合司法与社会之间的罅隙，实现司法与社会之间的互相理解与接受。社会通过理解司法自身的有限性，从而避免对司法需求过剩而产生供需错位；而司法也要理解社会诉求的多样性和复杂性，进而避免机械形式主义的回应，最终达至司法与社会的融洽相处。

五、结语

在中国传统社会，由于深受儒家复仇伦理文化的浸染，私暴力复仇基本可以得到赦免。“以直抱怨，以德报德”(52)《论语·宪问》。是儒家容忍私暴力复仇行为的命题表达，很多历史上的复仇型案例也都是“儒法合一”治理体系下的典型产品，但是办理此类案件的文化基础在现代法治社会中逐步被消解了，其生发的制度性土壤和空间也被大大压缩。即使面临着残存的复仇文化诉求，私暴力复仇的文化因素考量在现代社会也已经被技术理性和司法精英内化隐藏或者隐性换算为一种在司法资源配置和财政支出上以经济合理性为主导的治理成本。(53)王启航：《复仇型个案司法裁判干预因素分析——以徐元庆案、贾敬龙案、张扣扣案为例》，西北大学2018年硕士学位论文，第36页。

复仇虽然具有浓厚的人性基础和生物学本能，并且由此创造了一种博弈论意义上合作式的互不侵犯。(54)同前注〔6〕。但是这种非制度性的私暴力一旦付诸实施，其将导致的必然是双方或者多方的俱败和悲剧，仅此案就涉及四条人命，这也是为什么王家二儿子在张扣扣被执行死刑以后依然高兴不起来的原因。随着私力公权化的推进，公力救济成为了私人复仇的正式渠道，制度化的惩罚恰恰是文明化了的产物。在当下法治框架内，这套制度化的惩罚方式之所以能受到普遍接纳和适用，其中很大的原因就在于其彰显和契合了人类复仇的人性要求和本能驱使。马基雅维利(Niccolò Machiavelli)虽然讲到，世界上有法律和武力两种斗法，一种是文明的，一种是野蛮的，但是因为前者常常存在不足，所以诉诸后者有时候成为必然。(55)[意]尼科洛·马基雅维里：《君主论》，潘汉典译，商务印书馆1986年版，第83-86页。但是，随着法律制度的完善、司法能力的提升，诉诸后者的必然性在迅速衰减，经过法定程序或者授权的制度性惩罚已经和法律结构融为一体。

就隐性社会结构对于司法裁判的影响而言，其虽然可能通过作为显性法律结构如何理解、适用的竞争性因素以及可能产生的社会效应而产生一定的影响，但是也有很大的限度，这其中的原因则是多元的。最为重要的则是司法者为了维护法律内部结构的稳定性以及整个社会系统的健康有序。