重大行政决策合法性审查与行政首长负责制的冲突与弥合

王锦杰

一、问题的提出

2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，在决定的第三部分“深入推进依法行政，加快建设法治政府”中明确提出健全依法决策机制，“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策的法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”这是迄今为止官方对重大行政决策及其合法性审查最为权威的论述。值得注意的是，在所列举的5项法定程序中，唯独对“合法性审查”予以进一步阐述，明确了所有的重大行政决策事项在提交进行集体讨论决定前，必须经过合法性审查，且审查结论必须是合法的，才有可能进入集体讨论决定的环节。党的十八届四中全会决定在行政机关内部重大决策中引入合法性审查机制，其制度设计预期目标是尽最大可能保证重大行政决策事项在进入议决环节之前是符合宪法法律的，即经得起“合法性审查”的法律检验。

在法律逻辑的视角，“合法性审查”的结果只有两种：要么合法，要么不合法，并不存在模棱两可的第三种可能。一般而言，在行政决策程序中，若决策草案不存在合法性问题，便直接进入集体讨论决定环节。(1)重大行政决策事项必须首先由起草单位将决策事项的内容通过一定的外化后才能进行后续的公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查等活动。按照现有的地方政府规章立法，一般称为“决策草案”。如《上海市重大行政决策程序暂行规定》(上海市人民政府令第47号)第11条、《武汉市人民政府重大行政决策程序规定》(武汉市人民政府令第266号)第三章、《沈阳市重大行政决策程序规定》(沈阳市人民政府令第59号)第22条、《苏州市重大行政决策程序规定》(苏州市人民政府令第130号)第17条等。若决策草案存在合法性问题，有两种处理方式：一是将该决策草案退回原起草单位修改完善并消除所存在的合法性问题后，再进行合法性审查；二是若审查主体认为存在无法克服和消除的合法性问题，也就意味着该决策草案在合法性审查阶段直接被否决，从而程序上阻断了决策草案进入集体讨论决定的阶段。在某种意义上，合法性审查的阻断效应，客观上产生了剥夺决策机关议决权的实际效果。如果将剥夺效应置于我国现行《宪法》第86条第2款和第105条第2款规定的“行政首长负责制”这一基本的行政领导制度下，可以发现这样一个问题：合法性审查的阻断功能与行政首长负责制在重大行政决策过程中存在着明显的制度张力。(2)《宪法》第86条第2款规定：“国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制。”第105条第2款规定：“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”这从宪法层面确立了行政首长负责制的行政体制。

笔者认为，在这种张力现象的背后，隐含着一个法律逻辑悖论——本来是为了确保重大行政决策的合法而引入的合法性审查机制，却在不经意间背离了我国《宪法》所确立的 “行政首长负责制”的精神和基本逻辑，一定程度上阻断和消解了行政首长的决策权。因此，对于重大行政决策的合法性审查的研究和梳理，有必要置于《宪法》所规定的“行政首长负责制”的这一基本的行政领导制度逻辑下展开探讨。

二、重大行政决策权的法定归属的逻辑起点

(一)基于法规范文本的分析

我国《宪法》第86条和第105条对行政首长负责制只是进行了框架性的制度设计，而对于行政首长负责制所内含的行政首长的职权、议事规则、行政决策权的归属等关乎行政首长负责制的实质性、操作性的规则并未涉及。因此，我们必须将目光转向宪法以外的其他法规范文本来审视我国行政首长负责制的具体制度设计。1982年颁布实施的《中华人民共和国国务院组织法》，全文只有十一条，其中第2条、第4条、第9条规定了以下内容：一是国务院由总理、副总理、国务委员、各部部长、秘书长等组成，总理领导国务院的工作，副总理、国务委员协助总理工作；二是关于国务院的议事机制，国务院会议分为国务院全体会议和国务院常务会议。总理召集和主持国务院全体会议和国务院常务会议。国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。作为单一制国家，中央层面重要的制度设计也往往在地方制度设计时得以复制和延续。例如：《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第62条、第63条规定：地方各级人民政府分别实行省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长、乡长、镇长负责制。省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长召集和主持本级人民政府全体会议和常务会议。政府工作中的重大问题，须经政府常务会议或者全体会议讨论决定。

应当认为，无论是国务院还是县级以上地方各级政府，重大行政决策事项都必须由本级政府的全体会议或者常务会议集体讨论决定。而全体会议和常务会议只是会议的组织形式，任何一项重大行政决策都是由会议组成人员研究讨论后决定的。由于每一个会议组成人员的立场、知识储备、人生经历甚至性格的不同，导致其对许多事物和问题持有不同的看法。究其根源，人的意见或观点的分歧并非不理性造成的，而是理性本身的产物。(3)石元康：《历史与社会——对人存在的哲学反思》，上海人民出版社2017年版，第6页。因此，当全体会议或者常务会议研究重大行政决策事项时，有人赞同，有人不赞同，这是议事过程中的正常现象。一般而言，集体议事的基本规则是少数服从多数，只是根据所表决事项的不同，有相对多数和绝对多数的区别。

但问题恰恰在于我国的宪法及其相关法规规定了行政首长负责制，无论是国务院总理领导国务院工作还是地方行政首长主持地方各级人民政府的工作，当行政首长的意见在全体会议和常务会议中处于相对多数时，按照多数意见作出决策，即符合少数服从多数的议事规则也符合行政首长负责制的要求。但当行政首长的意见在全体会议和常务会议中处于相对少数时，是按照行政首长的意见决策还是按照会议多数意见决策，《宪法》《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》并未明确规定。在此种情况下重大行政决策权是归属行政首长还是归属组成会议的多数人，必须在理论上予以厘清。

(二)行政首长执掌最终行政决策权

当前，对于行政决策权的归属问题虽存有争议，但学界主流意见一般认为行政首长享有最终的行政决策权。例如：黄贤宏、吴建依认为行政首长具有最高的决策权，即行政首长对本机关的行政事务有最后的决定权；(4)黄贤宏、吴建依：《关于行政首长负责制的理论探索》，载《河北法学》1999年第5期。杨海坤认为：“所谓首长制, 即行政机关的最高决策权力掌握在一人手中, 一切行政措施的最后决定权赋予行政首长。”(5)杨海坤：《论行政机关首长负责制》，载《社会科学探索》1991年第5期。吴新平认为：“在首长负责制下，对行政问题的决策, 原则上是由首长作出, 虽然一般也有内阁会议、政府会议之类的行政会议, 但它们并不具有合议组织的地位, 重大的行政问题虽然也要由行政会议讨论, 但首长有最后决定之权。”(6)吴新平：《论我国的行政首长负责制》，载《法学研究》1984年第3期。此外，1999年，南昌市西湖区人民政府区长凌学仁在《地方政府管理》上撰文指出：“在行政决策中, 对于有关政策性、原则性的问题及重大问题, 须通过行政会议集体讨论、集体研究, 在充分的民主讨论的基础上, 由行政主要领导持最终决策权。”(7)凌学仁：《行政首长负责制是民主集中制的具体运用和生动体现》，载《地方政府管理》1999年第7期。

还有一种观点认为，我国的行政首长负责制，不同于一般意义上的首长制，而是兼备委员会制优点的首长制。对政府工作中的重大问题进行讨论，应民主决策；对政府工作中的日常事务由行政首长全权处理，独立负责。换言之，行政首长行使最后决策权是有前提的，即只是对政府常务会议和政府全体会议讨论中出现分歧、无法统一而又急需决策的问题，才由行政首长决定并负个人责任。(8)田兆阳：《行政首长负责制与集体领导》，载《新视野》2001年第6期。

上述理论分析各有道理。笔者主张应当从权力运行机制的角度予以深入分析。孟德斯鸠在其经典著作《论法的精神》中，对权力分立和行政权的执掌方式有着精辟的阐述。其认为，自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限绝不罢休。为了防止滥用权力，必须以权力制衡权力。(9)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上卷，商务印书馆2012年版，第185页。孟氏一针见血地指出了权力必须分立制衡的根本原因，而随着理论和实践的不断完善，立法权、司法权和行政权的分立制衡已经被世界上大部分国家所采用，一个重要的原因在于立法权、司法权和行政权是性质不同的三种权力。针对不同性质的权力，孟氏进一步指出：“因为政府这个部门几乎随时需要立即行动，所以由一个人管理优于由若干人管理。反之，隶属于立法权的事务由若干人处理往往比仅由一人处理为好。”(10)同前注〔9〕，第191页。因此，行政首长执掌最终的行政决策权符合分权制衡的理论，而当今世界各主要国家如中国、美国、英国、日本等普遍实行行政首长负责制也说明了这一制度的现实可行性。

我国《宪法》第86条和第105条分别规定了中央和地方各级人民政府实行行政首长负责制，但纵观宪法第三节“国务院”和第五节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”，并无重大行政决策事项应当由全体会议和常务会议集体讨论决定的内容，只是在第88条规定了国务院常务会议组成人员以及总理召集和主持国务院常务会议和全体会议。在第五节中的地方人民政府部分甚至连常务会议和全体会议的字眼都未出现。而有关重大行政决策的相关规定则出现在宪法相关法，比如《国务院组织法》第4条规定：“国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。”再如《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第63条规定：“政府工作中的重大问题，须经政府常务会议或者全体会议讨论决定。”就宪法条文本身而言，行政首长负责制是宪法直接确立的基本行政领导制度，而常务会议和全体会议是行政首长负责制的配套辅助制度，是为全面而充分地实施行政首长负责制服务的，两者之间应当是主次关系。

此外，在法律位阶上，宪法高于宪法相关法，行政首长负责制相对于常务会议和全体会议而言处于法律优位，究其原因,常务会议和全体会议是为了实施行政首长负责制所采取的辅助性制度设计。上述推论在中共中央、国务院于2015年12月印发的《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》中也得到了印证，在纲要“(三)推进行政决策科学化、民主化、法治化”中的 “18.坚持集体讨论决定”明确规定：“重大行政决策应当经政府常务会议或者全体会议、部门领导班子会议讨论，由行政首长在集体讨论基础上作出决定。行政首长拟作出的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的，应当在会上说明理由。”综上，重大行政决策的所有制度设计应当在行政首长负责制这一基本行政领导制度的逻辑下展开，无论是公众参与、集体讨论决定还是合法性审查等程序设计都必须在服务于、保障于行政首长负责制这一前提下来构建，否则就可能违背我国宪法的精神。

三、重大行政决策合法性审查与行政首长负责制的冲突

(一)作为内部辅助性程序设计的合法性审查

从文本角度而言，重大行政决策是在行政决策之前增加了定语“重大”。因此，从概念逻辑上，要厘清重大行政决策的概念必须先厘清行政决策的概念。然而，在传统的行政法理论中对于行政决策并无统一而权威的定义，甚至有的根本就没有行政决策这一行政行为类型。诚如已有的研究所指出的：“行政决策并不是传统行政法的概念，无论是在毛雷尔的《行政法学总论》中，还是在盐野宏的《行政法总论》中，我们都找不到行政决策的行为类型或与其类似的行政行为。”(11)熊樟林：《重大行政决策概念证伪及其补正》，载《中国法学》2015年第3期。究其根源，一个重要的原因是：“行政决策作为一种决策，本质是一种过程。既不属于纯粹的具体行政行为，也不属于纯粹的抽象行政行为。”(12)湛中乐、高俊杰：《作为“过程”的行政决策及其正当性逻辑》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2013年第5期。换言之，任何行政行为都有决策环节，行政决策一经做出，转入决策实施阶段后，即可能转化为具体行政行为，也可能转化为抽象行政行为，甚至转化为多个行政行为(可以是多个具体行政行为，也可以是多个抽象行政行为，甚至是具体行政行为和抽象行政行为的混合)。因此，行政决策很难在传统二分法的具体行政行为和抽象行政行为的行政法学界找到坚实的立足之地。

为此，我们有必要将视野转向行政实践领域。2008年，时任国务院法制办主任的曹康泰在《国务院关于加强市县政府依法行政的决定辅导读本》中曾经对行政决策作了这样的阐释：“行政决策是指行政机关及其工作人员在处理国家行政事务时，为了达到预定的目标，对所要解决的问题或处理的事务拟定和选择行动方案，并作出决定的过程。”(13)曹康泰：《国务院关于加强市县政府依法行政的决定辅导读本》，中国法制出版社2008年版，第26页。这一基本认识在后续的行政实践中得到了延续和发展。比如，2010年10月10日，国务院印发的《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)，第四部分“坚持依法科学民主决策”中的“11.规范行政决策程序”，明确将行政决策视为一种程序。此外，根据已有的立法实践，也能印证重大行政决策的程序属性。笔者以“重大行政决策”为标题在全国人大常委会的中国法律法规信息库进行检索，搜索结果有31部地方政府规章，其中有24部政府规章在标题中出现了“重大行政决策程序”的字眼，只有7部未出现“程序”字眼，原因是其中6部政府规章只是就重大行政决策的某个环节(某一方面)进行规定，还有1部是以“规则”代替了“程序”的称谓。(14)七部政府规章分别是：《四川省重大行政决策责任追究暂行办法》《汕头市人民政府重大行政决策量化标准规定》《广东省重大行政决策听证规定》《贵阳市人民政府重大行政决策合法性审查规定》《大连市重大行政决策听证办法》《贵阳市重大行政决策听证规定(试行)》《宁夏回族自治区重大行政决策规则》。迄今为止，针对重大行政决策立法，位阶最高的是于2019年9月1日起正式施行的行政法规——《重大行政决策程序暂行条例》，亦明确了重大行政决策的程序属性。

笔者认为，合法性审查作为重大行政决策过程中的内部辅助性的程序设计之一，是为了促进依法决策这一目标而设置。合法性审查涉及对法律的理解和运用，需要掌握法律专业技能的人员方能胜任。伴随着最新一轮的中央和国家机构改革，将政府法制机构的职能统一整合至新组建的司法行政机关，因此合法性审查的职能亦相应由新组建的司法行政机关承担。换言之，在重大行政决策合法性审查的归属上，我国是由司法行政机关予以具体负责，这在前文提及所检索的31部政府规章即可得到印证。(15)参见《西安市政府重大行政决策程序规定》第四章；《武汉市人民政府重大行政决策程序规定》第21条、第22条；《无锡市重大行政决策程序规定》第20条、第21条；《广州市重大行政决策程序规定》第20-24条。

在我国宪法框架下，尽管行政决策应当遵循民主决策制度和程序，但行政首长针对重大行政决策事项享有力排众议的最终决定权。下级服从上级是行政领域的基本原则，司法行政机关应当服从、服务于行政首长的决策。但这里的矛盾之处在于，法律不是橡皮泥，可以由司法行政机关及其工作人员随意拿捏和解释。当合法性审查意见与行政首长的决策意志冲突时，似乎陷入了一种无法破解的法律困境与矛盾：一方面，以“决策应当合法”为名义，突破行政领域上下级之间服从与被服从的关系，变相阻断和消解行政首长的决策权；(16)司法行政机关工作人员作为法律专业人员，在判断决策事项是否合法方面一般比行政首长更具备专业权威性。因此，似乎更有理由依据《公务员法》第54条的规定主张不服从、不执行上级违法的决定和命令。另一方面，以捍卫“行政首长负责制”为理由，置合法性审查的意见于不顾执意做出决策。这种矛盾显然需要合理解释并廓清。

(二)重大行政决策合法性审查功能定位的误区

在当前“合法性审查意见与行政首长的决策意志冲突”的矛盾现象中，学界现有的研究往往只注意到行政首长肆意决策情形。正如有的学者所指出的：“政府法制机构负责合法性审查违背了‘任何人不能当自己的法官’的程序正义，政府法制机构与决策机关有着先天的亲缘关系，决策机关掌握了政府法制机构的人财物，决定着法制机构人员的升迁，在我国的现实情境下很难做出违反决策机关意志的审查决定。”(17)农云贵：《重大行政决策合法性审查制度的困境与重构》，载《中共南宁市委党校学报》2016年第5期。还有的学者干脆认为“合法性审查是一种过于虚假的制度设计，存在着自我裁判、无权裁判、无法裁判的问题。”(18)同前注〔11〕。就逻辑而言，上述学者的分析似乎并无漏洞和缺陷。但问题在于，上述论者忽视了合法性审查作为重大行政决策“内部程序设计之一”的属性，并且割裂了合法性审查与行政首长负责制之间辅助性和主导性的角色关系。其导致的直接后果是，对合法性审查在重大行政决策过程中的功能定位的认识错误，从应然角度过度地强调司法行政机关作出的合法性审查意见的独立性和权威性。

对于这种忽视或者割裂两者关系的错误认识，在行政实践领域也同样存在。比如，2008年国务院印发的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》指出：“建立重大行政决策的合法性审查制度。市县政府及其部门做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得做出决策。”如此表述，也背离了合法性审查与行政首长负责制之间的辅助——主导关系，强化了两者之间的冲突色彩。或许是隐约察觉到上述表述所隐含的问题，2010年国务院印发的《国务院关于加强法治政府建设的意见》就对“合法性审查”的表述做了相应的修正：“重大决策事项应当在会前交由法制机构进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不能提交会议讨论、作出决策。”经由比较上述两份文件的表述，由“不得做出决策”转变为“不能提交会议讨论、作出决策”，修正后的表述明显弱化了合法性审查与行政首长负责制的冲突色彩，但并不彻底。

更为彻底的修正是，2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中第三部分“深入推进依法行政，加快建设法治政府”中第(二)点“健全依法决策机制”中规定：“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”这种表述的转变显著减弱和消弭了合法性审查与行政首长重大行政决策权之间的冲突。具体而言，相较于上述两份文件，在该文件中删除了“不得作出决策”字眼，最大程度上消除了直接正面冲突的可能性。值得注意的是，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》保留了对行政首长重大行政决策权的程序性限制，也就是本文所提出的对行政首长重大行政决策权的程序性阻断问题。尽管该文件对于“合法性审查意见与行政首长的决策意志冲突”问题作了较为明确的规定，但两者之间的冲突仍然是可能的。例如，行政首长授意司法行政机关出具合法的审查意见或者坚持将拟决策事项纳入议决议题中，作为司法行政机关及其工作人员若想阻挡这一进程无异于螳臂当车。

事实上，根据科层制和权责一致的基本逻辑，重大行政决策责任的归属应当遵循“谁决策、谁负责”的基本原则，党的十八届四中全会决定关于“重大行政决策责任”的表述也是符合这一基本逻辑的。(19)《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第三部分“深入推进依法行政，加快建设法治政府”中第(二)点“健全依法决策机制”第三段：“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，对决策严重失误或者依法应该及时作出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任。”行政首长是重大行政决策责任当然的承担主体，其他领导人员和相关人员只在对重大行政决策错误负有责任的前提下才承担相应的过错责任。因此，从重大行政决策责任承担的角度而言，行政首长与其他领导人员以及司法行政机关工作人员等相关人员显然属于同一利益共同体。司法行政机关及其工作人员与行政首长在重大行政决策过程中的利益是一致的，需要从法律风险的角度为行政首长的重大行政决策提供最优的决策方案选择。其着力点应当在决策方案法律风险点的提示以及法律专业视角下，对于多种可选择方案提供专业的倾向性意见，而绝不是简单粗暴地进行合法性的评判。至于决策与否以及如何决策，理所应当取决于行政首长。

同理，在重大行政决策集体讨论决定环节的制度设计中也遵循这一逻辑。比如，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》在第18条“坚持集体讨论决定”中就规定：“重大行政决策应当经政府常务会议或者全体会议、部门领导班子会议讨论，由行政首长在集体讨论基础上作出决定。行政首长拟作出的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的，应当在会上说明理由。集体讨论情况和决定要如实记录、完整存档。”由此而言，重大行政决策合法性审查的功能定位，应当在行政首长负责制下进行科学合理的界定，而不应割裂两者之间法定的隶属关系，也不应当过多地从应然角度强调行政机关内部合法性审查的独立性和权威性。

四、重大行政决策合法性审查与行政首长负责制冲突的弥合

(一)重大行政决策合法性审查功能的合理预设

当今世界是知识爆炸的世界，专业分工越来越细，任何一个人都不可能掌握所有的知识，也就决定了每一人的理性都具有其无法克服的局限性，行政首长也不例外。如何克服这种局限性，需要在重大行政决策的过程中，引入相关的程序制度设计，使行政首长在充分听取各方意见的基础上，勤勉慎重并遵循良知做出高效、准确的选择和判断。

党的十八届四中全会决定把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策五个必经的法定程序，其背后的制度理性即在于此。因此，与专家论证、集体讨论决定等程序环节设计的目的一样，合法性审查也是为了确保行政首长更加全面、高效、准确地行使重大行政决策权而设置的，是重大行政决策过程中的一种辅助性的制度设计。因而，必须明确地是，合法性审查的功能定位必须围绕“辅助—主导”的关系来合理设定。上述“辅助—主导”关系的定位，是分析、研判重大行政决策可能存在的法律风险，为行政首长依法决策提供参考的必要逻辑前提。至于行政首长接受与否，采纳与否，都是宪法和法律赋予行政首长的权力。按照权责一致的原则，由此决策所产生的所有后果，也应当由行政首长自行承担。在这个角度而言，合法性审查作为重大行政决策过程中的一个内部辅助性的制度设计，不可能也不应该承担制衡、监督行政首长依法行使重大行政决策权的功能。

按照通行的宪法学理论，要实现对权力的有效控制，无非两种渠道：一是权力对权力的制衡，例如立法权对行政权的制衡，司法权对行政权的制衡；二是权利对权力的限制，当公民发现宪法法律赋予的权利被行政权不当侵害时，可以通过法定的途径来维护其合法权益。除此之外，我国还存在作为领导机关的党委和权力机关的人大及其常委会，对政府的领导和监督。因此，我们不能将作为内部辅助性机制之一的合法性审查等同于外部的制衡与监督，合法性审查只是决策机关从合法性角度减少重大行政决策失误的自我规范、自我约束的举措。我们不能撇开合法性审查的内部辅助属性，而从纯粹独立的视角期望其发挥与外部制衡监督机制一样的作用，否则必将陷入与自身属性不相匹配的角色冲突和功能定位的错位。

(二)实现从“合法性审查”向“合法性论证”的角色回归

2004年国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》第12条关于“完善行政决策程序”规定：“重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证。”当时的文件中使用的表述是“合法性论证”。笔者认为，就合法性审查的内部属性及其与行政首长负责制之间的“辅助-主导”关系而言，“合法性论证”更能准确地反映两者之间的关系，也更符合重大行政决策过程中合法性审查的功能定位。遗憾的是，或许是受到学界关于“违宪审查”“司法审查”等研究热点的影响，又或者是因为后续文件的起草者未能准确认识和把握合法性审查在重大行政决策过程中的功能定位， “合法性论证”犹如昙花一现般，逐渐被“合法性审查”所替代，逐渐退出了我国官方文件的话语体系。

“合法性论证”与“合法性审查”，虽然仅有两字之差，但其中的逻辑体系、判断标准等存在重大区别。一般认为， “合法性审查”是一种做出判断的活动，具有司法或者准司法的属性，一般用于司法领域。例如，法院对于政府行政行为的合法性审查。相对于行政首长负责制，行政机关内部的合法性审查，相对于行政首长负责制并不占据法律上优越地位，相反处于次要、辅助的次级地位，也并不必然掌握着认识和判断的正确性。相对于司法机关的合法性审查，重大行政决策中的合法性审查本身可能就是被审查的对象。比如，即便行政机关内部通过“合法性审查”程序，认为行政决策是合法的，但在司法机关的审查中，也可能被确认违法。这样的结果可能是制度设计使然，无关乎绝对意义上的正确和错误。正如美国最高法院大法官杰克逊那句广为流传的名言：“我们的终局性不是因为我们一贯正确，恰恰相反，仅仅因为我们是终局的，所以我们一贯正确。”

因此，重大行政决策合法性审查的内部辅助属性，决定了它只是一种具有咨询色彩的建议权。在性质上，这种建议性质的合法性审查意见，不应该是一种结论性的意见，更不具有终极性和权威效力性。在合法性判断建议提出后，该建议是否被采纳，应当完全取决于行政首长。因此，在重大行政决策过程中，使用“合法性审查”这一表述显然属于误用，其更为准确也更契合实际的表述是“合法性论证”。换言之，在重大行政决策过程中，“合法性审查”既无效力，也无必要，与其如此，不如明确其“合法性论证”与建议权的基本属性。继而可以认为，在重大行政决策过程中，政府法制机构(司法行政机关)的功能抑或定位，实现从“合法性审查”向“合法性论证”的角色回归，是弥合重大行政决策合法性审查与行政首长负责制之间冲突的关键。

五、结语

重大行政决策的合法性判断，承担主体一般为行政机关内部的法制机构(司法行政机关)。在我国宪法框架下，作为行政首长领导下的司法行政机关，不可能超越行政首长的意志而对行政决策具有主导力，这是显而易见的事实。在重大行政决策的合法性判断问题视域，作为行政机关内部的司法行政机关，其职能仅仅是为行政首长决策提供专业化、合法化建议，仅此而已。至于该建议是否被采纳，则是行政首长决策考量的事宜。那种期望通过合法性判断(审查)程序制衡行政首长主导的行政决策，与我国权力制约体系格格不入，显然是不切实际的学术想象。因此，在重大行政决策合法性判断上，所谓“合法性审查”既无效力，也无必要，还会人为制造行政决策机制运行中的障碍。相反，“合法性论证”的表述及其内在机理，准确契合了司法行政机关的地位、功能与角色，其对行政决策的专业建议属性与角色，应当得到重申。

事实上，这种角色的回归，符合国家对于法制机构(司法行政机关)的角色定位。比如，2004年至2010年之间国务院关于“依法行政”“法治政府建设”主题的指导性文件对于“政府法制机构”一脉相承的角色定位，即政府法制机构及其工作人员要努力当好政府及其领导在依法行政方面的参谋、助手和顾问。(20)《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发〔2004〕10号)42：“各级人民政府和政府各部门要切实加强政府法制机构和队伍建设，充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问的作用，并为他们开展工作创造必要的条件。”《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)(二十九)“政府法制机构及其工作人员要切实增强做好新形势下政府法制工作的责任感和使命感，不断提高自身的政治素质、业务素质和工作能力，努力当好市县政府及其部门领导在依法行政方面的参谋、助手和顾问。”《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)“政府法制机构及其工作人员要努力提高新形势下做好政府法制工作的能力和水平，努力当好政府或者部门领导在依法行政方面的参谋、助手和顾问。”由此而言，作为合法性判断的承担主体，司法行政机关的基本职能是作为行政首长决策的专业性辅助力量，这种“辅助—主导”的关系，在我国宪法框架内存在明确的依据。因而，在重大行政决策合法性判断的问题上，司法行政机关的“专业审查”，只能带有“建议”属性，而非“监督制约”属性，否则将会对宪法所规定的行政决策首长主导与负责的宪法性规定造成实质性的消解与剥夺，这显然是需要警惕的现象。