“三权分置”下农地利用中的侵权责任认定

刘阳阳

(上海对外经贸大学 法学院，上海 201620)

一、问题的提出

2014年11月，国务院办公厅发布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(中办发〔2014〕61号)中首次明确为促进农地资源有序流转，深化农村经济改革，引导集体土地所有权、承包权、经营权三权分置是实现乡村振兴战略的主要发展方向。起初有些学者对“三权分置”颇有疑虑，认为其是对既有物权法体系的突破，属于以政治语言代替法律术语的臆断。[1]这种言论随着中央政策的有序推进，逐渐销声匿迹。究其根本在于没有找准制度实施的特殊语境，现有土地制度将农民排斥在农村土地高回报流转之外才是农民无法富起来的关键。[2]“三权分置”便是在此种背景下提出来的。无论农户让渡的是土地承包经营权这一权利还是其中的部分权能，[3]归根到底是从物权保护路径出发补正债法框架下的安全和效率，继而打破公权力管理惯式，引入市场这只“看不见的手”来配置农地资源。

当下学界对土地承包经营权权利性质以及在流转过程中各种权利安排上虽莫衷一是，但对于土地承包经营权是一项用益物权同时还具有财产性的一般属性早已达成共识。农地利用关系早已突破农村集体经济组织和农户简单关系，随着“三权分置”土地权利改革的深入，农地流转频率加快，农地利用关系进一步复杂化，除了合同纠纷之外，首当其冲就是农地侵权问题。《农村土地承包法》第56条规定“任何组织和个人侵害土地承包经营权、土地经营权的，应当承担民事责任。”是当然地将《农村土地承包法》的特殊规定扩大适用为一般规定还是直接适用《侵权责任法》中一般规定？更为妥当的方式是在坚持民事侵权规定的基础之上，着眼于农村土地财产和自然资源的双重属性，对《土地管理法》和《农村土地承包法》等农村特殊法律制度适度扬弃，构筑起二元制农地权利保护体系。从而对实践中的承包纠纷问题做出正面回应，以期对土地承包经营权的性质和权能的界定起到他山之石，可以攻玉的效果。本文在此基础上进行讨论。

二、农地利用侵权法律关系主体的界定

“三权分置”的稳步推进，使农村土地市场化流转范围逐步规范化、高效化，农村土地不再是单纯的生产工具，其财产属性得以凸显。但家庭承包户享有的土地承包经营权仅是一项他物权，农村集体经济组织作为集体土地所有人的代表人理应具有被侵权的适格主体身份，如此不仅能够补正农户维权能力的欠缺，还能发挥侵权责任的事前功能，具有正当性和合理性。其次，从侵权主体上看，农地利用的侵权主体范围也不再局限于邻里熟人之间，还会涉及专业大户、农业公司、家庭农场等从事农业规模化经营的新型主体以及政府等非农业直接生产的第三方侵权主体。

(一)被侵权人：农户及农村集体经济组织

家庭承包是我国农村法律制度中特有概念，是中国农村集体经济组织实行土地承包制的产物。[4]373承包方履行相应的法定程序依法取得承包权后成为农地上的用益物权人，其可以自行耕种，也能进行流转。在自行耕种的静态利用下，土地的直接利用者就是农户自身，可以直接适用《农村土地承包法》的相关规定，承包方享有自主经营权、自由流转权、征收获取补偿权以及法律、行政法规规定的其他权利，从而与《民法总则》等相关法律搭建有效对接。而在“三权分置”下，土地利用呈现动态化趋势，土地流转方式既包括债权性流转行为也包括物权性流转行为，从而导致在农村集体经济组织、农户以及土地直接利用者三方之间因利用方式的不同在行权路径选择上会产生重大差别，但都不影响农户享有直接诉权。

农地利用侵权关系中比较特殊的是农村集体经济组织也享有侵权主体资格，这是由农村集体经济组织同时作为代表集体土地所有权按体(农民集体)的特殊身份以及发包方对农地资源破坏行为具有制止权来决定的。从农村集体经济组织的特殊身份上看，它是代表土地所有权主体(农民集体)行使所有权人对农村土地的占有、使用、收益、处分四项基本权利。根据《物权法》第60条，农民集体是农村土地的所有权主体，农村集体经济组织只是做出具体物权行为的代表组织，本身并不享有物权权利。不仅如此，在不设置农村集体经济组织时，村民委员会、村民小组还会代替农村集体经济组织行使相关权利。虽然《物权法》第60条前2项的表述采用了“或”将农村集体经济组织与村民委员会和村民小组并列，似乎并没有体现先后顺序，但结合该条第3项中“属于乡镇农民集体所有的”仅能由乡镇集体经济组织行使，就能得出集体经济组织是农民集体的前置性法定代表主体。是故农村集体经济组织代表土地所有权主体行使所有权人对集体土地所有权的占有、使用、收益、处分四项基本权利。

从农村集体经济组织的主要职责上看，《农村土地承包法》第14条第3项和第57条从正反两个方面规定了发包方对农地资源破坏行为享有制止权。这是在肯定农地资源的物权属性基础之上，结合环境保护特殊性所做出的民事回应。但将调整对象限定通过家庭承包方式承包的农户和通过招标、拍卖、公开协商等方式取得“四荒”土地的非集体成员两类主体上，面对农地利用主体的多元化局面时不免有些捉襟见肘。行政管制只是自然资源他物权的一种外部限定，不是自然资源他物权的内在本质。[5]从物上请求权的角度出发，农村集体经济组织虽具有适格的主体地位，但却可能因制度的事后救济属性而丧失保护土地的最佳时机。即便所有权人能够采取停止侵害、排除妨害等事前措施，但在现实中却并不可行。农村集体经济组织一旦将土地发包给承包主体后，即在所有权之上设定了他物权。在权利的效力范围上，用益物权比所有权具有较优的效力。[6]如若出现农地的不当利用，所有权人只能在承包方怠于追究农地利用者时行使赔偿请求权或转而追究承包方的违约责任。此时早已错过了采取事前措施的机会。另外，倘若将农村集体经济组织直接纳入到承包户与第三方土地使用者之间的土地经营权流转合同中与承包户并列，虽达到了保护土地资源的目的却人为强行破坏债的相对性，导致土地承包经营合同与土地流转合同相混淆，并不妥当。 其实土地直接利用者在进行耕作时破坏土地资源实则构成对发包方和承包方之间的土地承包合同的破坏，发包方可以以直接耕作人侵害其债权为由，向直接耕作人主张侵权责任。但债权是否被2009年《侵权责任法》纳入调整范围一直为学界质疑，在司法审判中也莫衷一是。可值得一提的是，最高院在(2017)民终181号民事判决书中就对第三人侵权债权的行为应当承担侵权责任予以认可。[7]是故农村集体经济组织均能向承包方或土地直接利用者直接主张侵权责任，并且尚有选择的进路。

(二)侵权人：农地直接利用者及第三方

农地直接利用者是指除土地承包户之外的其他土地使用主体，他们通过出租、入股、转让、转包或互换的形式从农村土地承包户得到承包土地直接使用权。市场化流转的直接目的是实现农业生产的适度集约化，因此各种专业大户、农民专业合作社、农业生产公司以及家庭农场应运而生。但无论经济组织如何层出不穷，归根到底是对其民事主体资格的认定。而在实践中却面临着侵权主体认定难和侵权主体多元化两大困境。

1.侵权主体认定难

不同的经济实体由于民事主体资格身份存有差别，在责任承担方式上具有重大差异。“三权分置”下农地利用的侵权主体除了传统的民事主体外，如具有法人资格的农民专业合作社和农业公司，还包括一些新型农业生产经营者如家庭农场。但目前关于家庭农场的法律主体地位分歧颇大。有学者认为其应作为非法人组织进行保护，[8]但各地出台的家庭农场登记规范可登记为公司、个体工商户等。是故，首先应区分法人组织与非法人组织，这是股东是否承担连带责任的判断依据。如农业公司是典型的企业法人，根据《公司法》第3条以及《民法总则》的规定，公司以其全部财产对公司债务承担责任，股东仅以认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任。同作为法人的农民专业合作社法人属于特别法人，虽然承担的也是有限责任，以成员在专业合作社中的账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任。除此之外的非法人组织应当承担无限责任。需进一步明确的是，认定其民事主体资格的依据应以其向登记机关登记的身份为准。但在实践中家庭农场登记往往采取自愿原则，甚至为套取政府补贴，同时登记为个体工商户和有限责任公司多种形式，这无疑对侵权责任的认定增加极大的困难。

2.侵权主体多元化

除了土地生产的直接利用者之外，基于土地资源的有限性以及利用的多样性，其受到不特定第三方侵权的可能性更为普遍，尤其是随着城镇化程度不断扩大，城市周围的集体土地国有化频率加快所滋生的行政部门违法征收行为。依据《土地管理法》的规定，集体土地只有依法被征收成为国有土地之后，才能入市自由交易，发挥其资本作用。虽然《侵权责任法》并未将国家排除在民事责任承担主体之外，但从《农业法》第78条的表述来看，“侵犯农民权益的，农民或者农业生产经营组织可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼”，这里的诉讼指的是行政诉讼，并不包括侵权民事诉讼。即便现有的《行政诉讼法》第61条将征收行为作为行政附带民事制度的审理范围，显然被侵权人也不能直接对政府提起民事诉讼，只能在认定政府的具体行政行为不合法的基础之上判断侵权责任成立与否。换言之，政府虽未从侵权责任主体中排除开，却也不会成为侵权法真正意义上的侵权人。

三、农地利用侵权行为辨析

在农地利用关系中，除了侵权人与被侵权人具有一定的特殊性之外，侵权实施的侵权行为也具有不同于一般侵权行为的显著特点。有学者指出承包地具有资源与资产双重内涵，[9]笔者深表赞同，继而以此作为侵权行为划分的依据，将农地利用关系中的侵权分为农地财产损害行为和农地污染行为两大类。

(一)农地财产损害行为

1.直接使用农地时发生的侵权行为

首先，从农地权益的直接损害行为上看，发包方、承包方和直接利用者三方都是农地利用主体。基于物本身的占有、使用、收益和处分权随着农地流转在不同主体之间进行了各种划分，但三者之间权利界限并非一清二白而是十分模糊的。首先从占有权上看，所有的农地转让人都是农地的间接占有人，受让人是直接占有人。在承包环节中，集体决定了承包人的归属，没有集体的认同，农民就丧失了从集体获得基本生存资料的资格和条件。[10]169原本农地理应由直接占有人亲自或委托他人从事农业生产活动，先前的转让人不得加以干涉，使得先前的转让人所享有的监督管理权益也因此大打折扣。

其次，从使用权上看，主要体现在直接占有人自主决策权上。所有的农地利用者都必须从事农业活动，不得将农业用地随意转变为非农用地或再流转给非农生产者或不具备良好资质的务农人员，最终导致承包地损毁，严重损害了承包人的承包经营权，也使得土地承包经营权法律制度所应有的公平正义功能大为减弱。[11]44

最后，从收益权上看，《物权法》第116条规定除非有特殊约定，用益物权人能优先于所有权人享有获取天然孳息的权利。同理农地直接利用者也能取得农作物的所有权。也就是说在当事人之间不存在相反约定的情况下，土地直接占有者获取天然孳息的收益权能够对抗其他所有的间接占有人。如此规定也能激发农地利用者不断精进农业技术，提高土地生产率。从处分权上看，所有权人在标的物上设定用益物权时，并未转让其处分权。因此用益物权人以及土地直接利用者未经所有权人同意不得随意处置其占有的农地。值得注意的是，结合《土地承包经营法》的规定，这里的所有权人指的是农民集体(所有权主体)的代表行使主体——农村集体经济组织。是故理应由农村集体经济组织向不当转让者主张侵权或违约责任。

2.未直接使用农地的第三方侵权行为

从第三方侵权上看，土地利用关系的复杂程度与农村市场化水平成正相关，农村市场化水平越高，土地利用关系也就更加复杂。同时也说明农村土地并非受单一权利的调整，而是由结构有序、层次分明的一束权利构成。[12]是故第三方并不局限在发包方、承包方或是其他的土地利用者之外的主体，如行政机关的违法征收行为，同时也包括发包方、承包方以及土地利用者自身，如对土地直接利用者而言，农村集体经济组织在承包期间内无故收回承包地并再发包给他人的行为或农村集体经济组织以承包方未经其同意为由主张再流转行为无效的都有可能涉及第三方侵权的情形。在第三方侵权的情形下，由于行为侵犯的主体以及权利内容不同和发包方、承包方和土地利用者对农地享有的权利差异，在侵权行为时点认定和性质判断上都有显著区别。

以政府征收为例，如前文所述，即便土地再流转至任何不特定的土地利用者，承包方都有权随时基于其固有的身份权属性以及对承包地享有的用益物权而取得补偿请求权，而不受诉讼时效的限制。若是土地利用者据为己有，承包方可依据物上请求权制度要求返还。与此同时该行为也侵害了直接利用者的占有、使用权，但其是否可援引《物权法》第121条的规定，与承包方享有同样的补偿请求权呢？笔者认为答案是确定的。对于物权性流转方式，土地利用者能够以其享有对土地的物权性权利为由请求赔偿，而对于债权性流转的受让方除了追求承包方的违约责任之外，理应依据征收行为侵害其债权为由请求支付相应的赔偿，但赔偿总额不能超过双方订立合同时能够预见的损害总额。这为原本将国家赔偿法规定为行政责任提供了民事救济和司法裁判的可能。[13]但对于违法的征收行为，《国家赔偿法》仅为公民因公受损提供了行政救济途径而非民事救济路径，这无论对农地利用的任何一方都埋下了潜在的风险，因此有学者提出国家侵权责任宜认定为私法责任，采私法责任说不仅能强调私法制度对国家侵权责任的补充性作用，[14]5-6同时也更加能够实现国家赔偿的目的，即保障受害人的合法权益和促进国家机关依法行使职权并举。[15]

(二)农地污染行为

自然资源使用权的私权属性不因行政许可介入而改变，[16]154-164因此《侵权责任法》也专章规定了环境污染责任。“三权分置”一旦拉开土地自由流转的序幕，便具有不可逆性。

首先，新型经营主体更容易造成农地污染。从家庭承包经营转向各类集约化的新型经营主体经营意味着一旦出现农地不当开发利用，原本分散的、小规模的甚至通过自然生态系统可以修复的轻度污染可能会转化为集中化、规模化的重度污染，[17]221反而降低土地利用率，甚至对整个生态系统造成不可估量的损失。不仅如此，这些新型经营主体相比家庭承包经营户突出的市场逐利倾向与自然资源所承载的社会属性与生态利益之间具有不可调和的矛盾，当二者发生冲突时，为了追求自我利益，直接利用土地的土地经营权人缺乏进行自我改正的动力，所谓环境保护权利也势必沦为一纸空文。

其次，集体经济组织在农地污染行为中发挥的作用十分有限。根据《农村土地承包法》第18条对农地不当使用以造成永久性伤害为限，其程度明显高于《侵权责任法》第65条的一般损害程度。认定标准不统一除了导致法律适用上的不平等之外，也将土地生产率的降低，流转机会的减少却达不到永久性伤害程度的损害行为排除在农地侵权行为之外。《侵权责任法》是一般法，《农村土地承包法》是特别法，根据特别法优于一般法的原则，反而纵容了农地侵权行为。

最后，我国农业产业中介组织力量薄弱导致农地保护力度不足。美国是世界上现代农业发展水平最高的国家，其对于从事集约化农业生产者(如家庭农场)规定了保护环境的强制义务，并设有专门的行业中介组织定期对农地的质量、周围环境等因素进行综合评估，未达标者除了要接受罚款之外，还可能因此失去经营家庭农场的资格。[18]除了土地资源受到污染之外，因不当管理导致土地生产率下降、土地流转机会减少或者因水土流失所导致承包地面积减少、灭失都是农地损害的主要表现形式。但这些行为在认定时由于专业性强，评估难度较大。

四、农地利用侵权责任归责原则的构建

侵权行为归责原则，是侵权法内容和体系的关键所在。目前《侵权责任法》未单独规定农地利用侵权责任，相较于一般侵权，其除了涉及已有的环境污染责任的相关认定外，还触及我国现有制度下尚未规定的用益物权侵权的特殊认定问题，不可谓不遗憾。是故结合前文对农地利用关系中侵权双方主体以及侵权行为种类，拟对其归责原则做进一步的完善。

(一)将过错责任原则作为农地财产损害的基础

不当的农地利用行为若是侵害的是农地财产性权利属性，应当坚持一般过错归责原则。所谓过错规则原则是以行为人的过错作为认定当事人是否承担责任的依据。《侵权责任法》第6条第1项规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在法律没有特别规定的情形下，都应适用过错责任原则。由此确立了我国侵权责任体系基础。在此需进一步明确的是，发包方以土地直接利用者侵害其债权为由提出侵权诉讼时，其主观过错该如何认定呢？不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提。[19]306传统理论上认为债权具有较强的隐蔽性，不具有公示性。但随着经济社会不断发展，债法的社会性质不断凸显。正如杨立新教授提出的应当根据债的公示方式的不同，对行为人过错认定上作出区分。[7]70若当事人采用了类似物权的公示方式时，应当提高第三人的注意义务；反之，则应当降低第三人的注意义务，除非第三人主观上存有故意或重大过失，才应承担民事责任。

另外，政府违法征收行为是第三方侵犯农地财产性属性的一种典型代表，随着城镇化建设的不断推进更是成为侵权“重灾区”。政府的违法征收行为包括实体违法和程序违法两方面。学者们对于此类行为的责任认定存在分歧，主要形成以下两种观点：1.过错责任原则。无论是基于征收程序未举行听证会或告知利害关系人，或是超出公共利益范畴，[20]其本质上都是一种不法行为，已经涵盖了主观过错要件。之所以对这些不法行为进行一一列举，恰恰是“过错客观化”的立法技术体现，并非不以过错为成立要件。2.无过错责任原则。持此种观点的学者是从法适用目的进行考量。一方的政府，既是立法者又是法律的实施者；而另一方的农户，文化水平较低，又不具备法律方面的专业知识。双方实力对比如此悬殊，若是仍遵循过错责任原则，无非是顾及法律的形式正义却忽视了实质正义。笔者认为对于政府违法征收行为宜适用过错归责原则，在政府违法征收中，其不法性就意味着行为人存有过错，甚至不法性的范围比过错更广。因为不法性还可能存在疏忽大意的过失情形。虽然在过错归责之下，农地利用者承担着证明政府主观过错的责任，但在证明政府征收行为违法的同时，主观过错成为了一个不待自证的事实。

(二)借鉴环境污染责任规制土地资源损害行为

有学者提出土地使用权属于用益物权，而其他自然资源属于准用益物权，因此土地资源不在自然资源的涵射范围。[21]28-29这是忽视实际单从主观的权利性质识别客观权利客体的片面理解。《侵权责任法》第65条标志着我国对于环境污染的民事责任认定已从过错责任原则过渡到无过错责任原则。在2014年新修订的《环境保护法》中也不再单独规定环境污染侵权责任，而是在第64条设置了转置条款，从而避免公私责任相互混淆。严格责任的归责依据主要是危险，阐释的是现代社会中对不幸的合理分担以及对受害人保护的强化。[22]196环境污染的危险是不言而喻的。采用无过错责任原则的目的不仅能提高土地直接利用者保护环境、预防生态破坏的注意义务，实现土地资源的可持续利用，另一方面也能降低被侵权人获得赔偿的门槛，从而将受害人的损失转移到更具分担能力的规模化生产的农业企业之中。“三权分置”所倡导的土地流转自由化也意味着农地经营者环保能力和实力上参差不齐，稍有不慎可能对某特定地区环境系统、生态平衡造成毁灭性打击。

另外，土地资源破坏行为不仅可能发生在土地利用者之间，还可能存在共同侵权的情形。如土地间接占有者明知土地直接利用人污染环境行为却不加以制止，损害周边居民人身、财产权利的，应当和直接污染者一起承担连带责任。在过错的认定上，间接占有者因不实际参与生产经营，在过错的认定上应以一般过错进行认定为宜。

五、结语

《农村土地承包法》第56、57条采用“概括式+列举式”相结合的方式对农地利用侵权责任做出了具体规定，这与《民法通则》第134条和《民法总则》第179条民事责任承担方式完全一致。这种在行政管理规范中直接设立限制民事权利的规范，[23]42导致农村承包合同行政关系与民事关系长期混淆夹杂，宜改为转置条文更为妥当。但《侵权责任法》对于赔偿范围规定得不甚明确，仅在该法第19条提供了一个参考性的计算方法，实操性被大大削弱。农地的双重属性决定了其在侵权责任承担方式的选择上也应有所区别。针对财产性的民事赔偿，损失宜以填平为限；但对于资源性的破坏行为，应当综合运用多种责任承担方式，如《民法典侵权责任编(草案)》第1010条对于能够修复生态环境的，应当先行承担修复责任。现实权利是法定权利的实现化，法定权利的存在是现实权利得以存在的前提。[24]建设市场化的农村土地流转市场是“三权分置”改革的最终目的，同时也意味着完备的私法体制为其提供坚实的制度保障。农村土地与农户生老病死、衣食住行息息相关，农地利用侵权问题不仅需要在传统物权制度框架下创建自然资源制度，更需要在瞬息万变的市场竞争中守住农户的基本利益。