突发公共卫生事件中医护安全与健康权法律保障探讨

王铀镱

(福建社会科学院 法学研究所，福建 福州 350001)

在突发公共卫生事件中，当医疗防护用品及设备在全社会范围内紧缺，导致用人单位无法提供时，医护人员可否以保障职业安全与健康权为由，拒绝冒险工作？本文将分析现行立法对该问题的立场，并对公众利益和医护人员个人利益之间的最佳平衡点进行法理探讨；进而在此基础上，改良现行立法，进一步完善对医护人员的职业安全与健康权的法律保障。

一、我国现行立法对医护安全与健康权的保障

考察我国劳动法规则和医事法规则及其对医护人员职业安全与健康权及治疗义务的安排，在此分析现行法是否对医护人员以保障职业安全与健康为由拒绝工作的权利做出规定。

(一)劳动法规则下的保障

在以保障劳动者利益为核心的劳动法规则下，《劳动法》《劳动合同法》《安全生产法》《职业病防治法》皆提及劳动者在面临危及人身安全的状况时，有权停止冒险作业。对劳动者职业安全与健康保障规定最全面的是《职业病防治法》，如第26条第3款强调了用人单位对工作场所安全的责任：“发现工作场所职业病危害因素不符合国家职业卫生标准和卫生要求时，用人单位应当立即采取相应治理措施，仍然达不到国家职业卫生标准和卫生要求的，必须停止存在职业病危害因素的作业；职业病危害因素经治理后，符合国家职业卫生标准和卫生要求的，方可重新作业。”第39条“劳动者享有的职业卫生保护权利”强调了劳动者有权拒绝在危险场所工作，其中第6款规定“拒绝违章指挥和强令进行没有职业病防护措施的作业”，且“用人单位应当保障劳动者行使前款所列权利。因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同的，其行为无效。”第2条规定“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”医疗机构属于事业单位或企业，上述规定应当适用于医护人员。依据上述规定，在突发公共卫生事件中，医疗机构若未能提供充足的防护设备，医护人员可依法拒绝工作。

对女职工的职业安全与健康权保障方面，劳动法尚未充分考虑到突发公共卫生事件的特殊情况并作出安排。在2020年新型冠状病毒肺炎流行期间，有媒体发布《最美逆行者：孕妈医生坚守岗位》一文，赞美了参与24小时值班制度的孕期8个月的医护人员。[1]根据《劳动法》和《女职工劳动权保护特别规定》，对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。上述事例中，无论该孕期8个月的医护人员是否自愿，用人单位都应该禁止安排其长时间工作。虽然有部分地方政府机构发布通知，要求全市各医院在疫情期间安排怀孕的医护人员在家休息，[2]但是该举措仅在部分城市采用。根据《女职工劳动权保护特别规定》的附录，女职工孕期禁忌从事的劳动范围中列举式的立法未提及孕期劳动者应免于接触传染病源，但是其中第(一)到(三)项提及的有毒物质浓度过高的环境、接触抗癌药物、激素药物和麻醉剂的环境以及接触放射性物质的环境，都属于禁忌劳动范围。烈性传染病对孕妇及胎儿健康的威胁程度，与前述危险环境类似，理当属于孕期禁忌从事的劳动，但缺乏概括式兜底条款的列举式立法无法囊括所有对孕期劳动者有危险的工作环境，现行规定对孕期女性医护人员的保障不足。

(二)医事法规则下的保障

我国医事法规则，主要以保障公共利益为核心安排各类主体的权利与义务，反映了对医护人员自我牺牲精神的倡导。医事法对医护人员享有的职业安全与健康权方面的规定，主要通过事后补偿措施保障，或者仅强调用人单位的安全保障义务，未明文提及若工作场所安全防护措施不充分，医护人员是否有拒绝工作的权利。但是，当医护人员不服从调遣、拒绝工作，其面临的处罚，比一般劳动者更重，换言之，医事法规则对医护人员拒绝工作的权利做出了特殊规定。

《传染病防治法》等医事法规主要从事后救济角度保障医护人员的职业安全与健康权。按照《传染病防治法》第11条，“对因参与传染病防治工作致病、致残、死亡的人员，按照有关规定给予补助、抚恤。”未提及是否给与工伤待遇。按照《工伤保险条例》第14条，有关工伤认定的列举中，感染传染病不属于工伤。人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委于2020年1月23日联合发布的《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》弥补了前述立法的不足。根据该通知要求，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。该通知扩大了《工伤保险条例》中关于工伤认定的范围，使已发布但尚未生效的《基本医疗卫生与健康促进法》提前适用于医护人员。将于2020年6月1日生效的《基本医疗卫生与健康促进法》第50条“发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等严重威胁人民群众生命健康的突发事件时，医疗卫生机构、医疗卫生人员应当服从政府部门的调遣，参与卫生应急处置和医疗救治。对致病、致残、死亡的参与人员，按照规定给予工伤或者抚恤、烈士褒扬等相关待遇。”但该法律同样仅采用事后补偿的方式保障医护人员的职业安全与健康权。学者张敏认为，按照法律法规要求，以及在抗击非典、埃博拉病毒感染、化学品中毒事故、抗震救灾等实践的成功经验和失败教训显示，对参与应急处置和医疗救治的医疗卫生人员，关键是提供系统、科学、适宜的预防性职业安全健康保护措施，而不仅仅是事后给予抚恤、赔偿和褒扬等待遇。医疗卫生行业具有职业风险高等特点，保护广大医疗卫生人员的职业健康对全社会具有重要意义，医疗机构既是公共场所也是工作场所，要把保护患者安全和保护医疗卫生人员安全放到同等重要的地位。[3]

《执业医师法》和《突发公共卫生事件应急条例》则规定了拒绝工作的医护人员可能面临处罚。根据《执业医师法》第37条第11款“发生自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，不服从卫生行政部门调遣的”，“由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”一般劳动者无正当理由拒绝工作，可能面临的最重处罚为解除劳动合同，相比之下，医护人员面临的处罚较重。《执业医师法》第21条规定了执业医师的权利，其中第5款：“在执业活动中，人格尊严、人身安全不受侵犯。”其中的“人身安全”可作为对医护人员职业安全与健康权保障的法律依据，但是，该法律未说明当防护设施不充分时，以“人身安全”受到威胁为由不服从调遣者，是否可免受处罚。《突发公共卫生事件应急条例》和《执业医师法》均未提及用人单位需要为参加突发事件应急处理的工作人员提供防护用品的义务及法律责任。

国际劳工组织发布的《突发公共卫生事件中职业安全与健康：医护人员和应急救援人员防护指南》[4]列举了适用于医护人员和应急救援人员的权利，其内容与国际劳工公约和建议书对一般劳动者职业安全与健康权保障的内容一致，未对医护人员的权利保障进行区别对待，该指南列举的权利包括“劳动者若发现基于其合理判断的、危急且严重威胁其生命或健康的情况，应立即向其主管人员报告。前述威胁劳动者生命或健康的情况得到妥善解决后，用人单位方可要求劳动者复工。劳动者有权拒绝基于其合理判断的、危急且严重威胁其生命或健康的工作，并且免受任何不当后果的影响。”对比前述我国《职业病防治法》内容可发现，二者表述十分类似，可见，我国立法对一般劳动者职业安全与健康权的保障程度与国际劳工标准一致，只要有正当理由，劳动者有权拒绝工作而不受到处罚。但我国现行立法对医护人员在突发公共卫生事件中拒绝工作的处罚不以是否有正当理由为前提，与国际劳工标准存在差异。

综上所述，劳动法以保障劳动者个人利益为立法宗旨，规定了劳动者在危及自身安危时有拒绝工作的权利，医事法以保障公共利益为立法宗旨，规定了医护人员无条件服从调遣的义务。依此推论，按照我国现行立法，在突发公共卫生事件中，医护人员应当不顾自身安危履行救治患者的义务。笔者认为，该结论未必是立法者的本意，而是由于立法者将防护设备充足视为理所当然，忽略了严重的突发公共卫生事件将造成防护设备在全社会范围内的供给不足，产生了医护人员治疗义务和职业安全与健康权的冲突。解决上述冲突的前提是，确立医护人员职业安全与健康权和社会公共利益之间的优先性。

二、医护安全健康权与社会公共利益之平衡点的法理探讨

突发公共卫生事件中，医护人员拒绝工作影响的不仅是雇主利益，还可能是社会公共利益，关于医护人员是否有拒绝工作权的法律与伦理争论，其本质是关于如何确定个人利益与公共利益的优先性的争论。

(一)医护人员权利义务的法理基础之争

此前艾滋病传播曾经引发过学界对医护人员拒绝工作权的争议。赞同医护人员应当不顾自身安危履行职业义务的观点，其法理依据主要有四点。反对者则认为医护人员的治疗义务并非无条件，自身安危受到威胁时应有权拒绝工作。

当时我们还没有说她发疯。我们相信她这样做是控制不了自己。我们还记得她父亲赶走了所有的青年男子，我们也知道她现在已经一无所有，只好象人们常常所做的一样，死死拖住抢走了她一切的那个人。

1.“劳动合同义务论”。医护人员与用人单位签订了要求其随时待命的劳动合同，若无法履行职责，就应当根据劳动合同承担被辞退的风险，甚至承担由于其拒绝工作而造成损害的赔偿责任，甚至刑事责任。

反方“异常风险论”认为，根据劳动法规，若工作场所存在超出签订劳动合同时预期的风险，则属于“异常风险”，劳动者有权拒绝工作而不受处罚。当用人单位无法提供充足的防护措施，医护人员将面临感染风险增大、危及生命健康安全的状况超出了医护人员选择工作时可预期的风险，符合“异常风险”规则，应当赋予医护人员拒绝工作的权利。鉴于拒绝执业可能会依法承担刑事责任，若相关处罚包含监禁刑，无异于要求医护人员在承担生命危险和进监狱之间做出选择——该情形涉嫌强迫劳动。

2.“职业道德论”。医护行业的风险众所周知，包括在疫情中被感染的风险。医护人员自愿投身该行业时即已意识到该行业的风险大于平均风险，以风险为理由拒绝工作，不符合职业道德。

反方“非法定义务论”认为，道德义务与法定义务不同，二者不可混同。医护人员对风险程度的认知，不可作为法定义务的依据。

3.“社会契约论”。社会赋予了医护人员特殊的社会地位及某些特权，如相关的补贴和对医疗卫生行业的垄断保护(即法律对无证从业人员的竞争进行制裁)，以换取医护人员们为社会成员健康提供保障的义务。医护人员的治疗义务即使未在劳动合同中载明，也应当是行业固有职业承诺。

反方“显失公平论”认为，即使医护人员需根据社会契约承担一定的促进社会成员健康的义务，也不意味着必须冒生命危险履行义务。没有证据表明医护人员获得执业执照时，即承诺无视任何实际情况，坚持在突发公共卫生事件期间工作。实际上，许多医生可以通过其他手段履行社会契约义务，如前往医疗资源匮乏的地方提供医疗援助服务或向贫困患者提供义诊服务。鉴于医护人员享有的特殊收益在本质上是经济利益，医护人员可以合理地主张，他们所负的社会义务应该以经济方面的牺牲为限，而非奉献健康或生命。以社会契约论为论点还可能暗示：医护人员欠社会公众一笔债，他们若不在突发公共卫生事件期间冒着生命危险，就不足以获得“享有特权”的社会地位。但是，许多行业的从业者享有比医护人员更多的社会优势，但其奉献却更少。比如金融从业者待遇远高于医护从业者，却不被要求冒生命危险来平衡其获得的特殊优势，其回报社会的方式是通过税收等手段调节高收入。同理，医护人员获得了额外的社会福利，不意味着必须承担不成比例的风险。

4.“特殊技能论”。医护人员受过专业训练，比普通公民更能有效、安全地提供帮助，有利于社会成员的总体健康状况，提升总体利益，这是一个当仁不让的义务。[5]

反方“一视同仁论”认为，即使立法者认为具有帮助能力即应无条件履行帮助义务，也没有理由仅要求从事医疗卫生保健工作的劳动者履行该义务。在突发公共卫生事件期间，从警察、消防队员到供水和电力工人，医疗卫生保健以外的许多行业的工作人员都是必不可少的，他们和医护人员一样，具有独特的技能，难以寻找替代者。如果在传染病爆发期间强迫人们工作的伦理依据是他们所负责的工作是不可或缺的，那么法律不应该将卫生保健专业人员单独挑出来进行特殊的惩罚性制裁，却不处罚其他部门中同样不可或缺的劳动者。[6][7]

(二)公共利益与个人利益之间平衡点的探讨

上述争论的焦点可归纳为，如何确定公共利益和个人利益之间的平衡点才是正义的，换言之，为保障公共利益或他人利益而牺牲个人利益时，牺牲以何为限？法律对有能力施救者的要求，是施救者仅需承担较小的负担即可提供较大的帮助时才有救助义务；还是即使需要冒着巨大风险，也应当进行援救？

个人是否有冒风险援助他人的义务，可通过考察各国的好撒玛利亚人法(Good Samaritan Law)获知。好撒玛利亚人指的是基督教文化中帮助他人的好心人，尤其是在紧急情况中施救之人，近似我国的见义勇为者。鼓励救人行为的好撒玛利亚人法，是法律道德化思潮的产物，把传统的个人对他人生命、健康保持的不作为义务改为作为义务，提倡个人对社会承担责任。好撒玛利亚人法如何确定个人牺牲自我来承担社会责任的义务的限度，反映了立法者对人性标准的要求。要求救助者“不顾自身安危”的，为较高的人性标准；要求救助者在不危及自身安危甚至不造成重大不便的情况下才出手助人的，为相对低的人性标准。在中国，好撒玛利亚人法由《民法通则》及《民法总则》关于紧急救助之债的规定、地方立法性的见义勇为者保护规范和海商法关于救助的规范构成。其逻辑结论是，见危不救者，不需承担法律责任。我国好撒玛利亚人法反映了立法者将道德和法律进行区分的安排，道德主体被设想为具有一定利他倾向，而法律主体则被设想为利己主义者。[8]493,499那么，对医护人员的人性标准要求，是否应当高于此？若应当，其伦理依据为何？

假定医护人员作为拥有特殊技能者，其冒着牺牲生命与健康的风险可使大多数人的生命与健康得到保障，那么若认为医护人员有义务不顾自身安危救治患者，意味着认同“多数人的利益优先”的功利主义立场。其伦理依据在于，牺牲少数人利益可换得全人类生存。但是，道德主义立场则认为，生命是无价的，多数人和少数人的生命孰重孰轻，无法进行对比。如同著名的思想实验“电车难题”，人们对该问题的回答很难达成共识。如何选择才更加正义？西塞罗认为正义可以分为民事的(法律的)正义和自然的(道德的)正义，前者允许明智但不正义的行为，后者允许正义但不明智的行为。[9]118持生命价值可比较观点者，遵从的是法律正义；持相反观点者，认为多数人利益不必然优先，遵从道德正义，但其适用，可能导致少数人的生命也难以获得保障。试想一种传染病，达到对全人类生存产生威胁的危急程度，若专业人员不愿意冒风险施救，最终或许也难逃厄运。因此，笔者认为，在这种情况下，法律可以将舍己为人的道德要求上升为法律要求，规定医护人员履行施救义务。从历史视角观察，在战争等紧急状态下，即使法律没有规定，统治者也会应用权力做出弃车保帅的功利主义安排。但是，若突发公共卫生事件的危急程度不足，却让医护人员冒牺牲个人健康与生命风险，其伦理依据显然不足。

综上所述，笔者认为，医护人员职业安全健康权与救治义务的平衡点应该为：只要医护人员可证明工作场所存在危及生命健康的风险，用人单位无法证明已经到了“重大存亡时刻”，医护人员即有权拒绝工作，并且不受到处罚。立法应当对突发公共卫生事件的危急程度分级，确定何为“重大存亡时刻”，未达到该程度时，应当通过制定“正当理由清单”赋予劳动者拒绝工作的权利，禁止牺牲少数人健康与生命利益的安排。

三、完善突发公共卫生事件中医护安全与健康权的法律保障

如前所述，我国现行劳动法与医事法未明文规定防护设备不足的情况下医护人员的职业健康与安全权和治疗义务的协调。鉴于2020年新型冠状病毒肺炎疫情期间，部分医疗机构缺乏防护设备的现实，有必要进一步完善现行立法，同时保障公共利益与医护安全与健康权。

(一)制定“末日规则”与“正当理由清单”

建议修改《突发公共卫生事件应急条例》和《执业医师法》《执业护士法》部分条文，确定医护人员职业安全与健康权保障优于公共利益的一般性规则，对威胁社会生存的极端情况，规定公共利益优于医护人员个人利益的特殊规则。

1. 完善突发公共卫生事件的定级制度，制定“末日规则”。在《突发公共卫生事件应急条例》“应急处理”章节中增加条文，根据危害程度、强度对包括传染病在内的各类突发公共卫生事件定级，达到等级时医护人员和应急救援人员应无条件服从安排。对其它级别的突发公共卫生事件，医护人员只有在对病患的益处大于医护人员可能遭受的损害，且损害程度不超出可接受范围时，才有治疗病患的义务。简言之，除非末日将至，否则医护人员的职业安全与健康权应该优于公共利益。

2. 修改《执业医师法》《执业护士法》关于紧急情况下医护人员拒绝服从调遣义务的法律责任内容。将“发生自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，不服从卫生行政部门调遣的”修改为“无正当理由，在发生自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，不服从卫生行政部门调遣的”。

3. 结合《职业病防治法》在《执业医师法》《执业护士法》中具体规定医护人员可拒绝执业的“正当理由清单”。“正当理由”的范畴需要由劳动法、医事法、传染病防控、应急救援等相关行业专业人士，以及相关行业用人单位代表及劳动者代表共同商议后制定。清单内容应该以“异常风险”为评估标准，除了列举式条款之外，还应具有灵活性，允许司法机关根据实际情况适用，以便更符合立法宗旨。例如，防护设备不足的情况理应被列为正当理由。但是，还应考虑到如果全社会普遍缺乏防护设备，而某种传染病的传染性足够强，即使在非工作场所也存在大量患者，那么劳动者在工作场所不会因为缺乏防护设备而面临更大被感染风险时，就不可以“异常风险”为由拒绝工作。该清单还应该具有性别意识，注意到女性的特殊需求，如防止孕期、哺乳期女性接触传染源。笔者建议，可修改《女职工劳动保护特别规定》使更多女性劳动者受益，规定用人单位不应安排孕期女性到受疫情影响的国家工作；孕期女性不应参与应对疾病暴发和应急救援有关的活动；不容许孕期或哺乳期的女性进入有感染传染病风险的工作场所。

(二)奖励制度替代处罚制度

面对医护人员在抗击疫情中患病或去世，不只是歌颂他们的崇高和自我牺牲，在严重疫情中，医护人员被迫在职业安全与健康保障不足的环境中工作，政府应当对此负责。政府除了提供工伤保险待遇外，还可通过积极的奖励制度对自愿奉献者提供补偿。奖励措施应该鼓励包括医护人员在内的所有行业的劳动者，在疫情期间提供必要的服务。推广有奖励的志愿服务，除了为突发公共卫生事件增加各个行业的人手之外，还可能产生其他积极影响。有证据表明，在所有条件都相同的情况下，大多数人可能更愿意由自愿工作的人来照顾，而不是由仅仅为了逃避惩罚的人服务。在SARS危机期间，许多国家的医护人员因积极治疗传染病患者，获得了可观的财政奖励。在越南，这些奖励措施相当于劳动者常规工资的5倍。其他形式的奖励包括政府官员或名人的感谢信或电话，公众表彰仪式或私人组织的奖项。而一些国家或地区由于未能提供充足的医疗用品，“导致了一些医护人员的‘恐慌状态’”，这可能是这些国家医护人员在疫情中缺勤率相对较高的原因之一。[10]

笔者建议奖励制度可包括：第一，为自愿工作者提供高危津贴；第二，赋予在紧急状况下采取行动的自愿工作者更轻的证明责任，使其免于承担民事责任或刑事责任的担忧；第三，确保在突发公共卫生事件期间自愿参加工作者的风险尽可能合理地降低，包括确保有足够的防护装备以及优先获得抗病毒药物及疫苗。在疫情期间，抗病毒药物和疫苗难免供不应求，需要对需求者排序后分配，毋庸置疑，应该优先满足自愿工作的医护人员和其他关键服务提供者的需求，如此分配既可以作为对自愿工作的激励，也可以作为对其承担风险的补偿。此外，与财政奖励不同的是，此类措施展现了一种独特的优势，即对富人和穷人同样有吸引力。非财政奖励措施还有助于抵消因资助不足而给救援者造成的被遗弃的感受。[11]

医护人员是特殊劳动者，其拒绝工作时影响的不仅是雇主利益，还可能是社会公共利益。只有在极端情况下，才应该以公共利益为优先，而在常规情况下，医护人员的生命安全利益应该受到劳动法保护，有权拒绝冒险作业。立法者可通过细化不同场合中对相关主体权利义务的要求，从而同时保障个人利益和公共利益，实现道德正义与法律正义结合。在符合“末日规则”的突发公共卫生事件中，可要求医护人员无条件服从工作安排；在不符合事件中，医护人员的职业安全与健康权应该得到全面保障，处罚以正当理由拒绝执业的医护人员是不正义的。相比于强迫医护人员承担义务，以奖励制度鼓励医护人员自愿工作的路径更值得被采用。这些规则也适用于突发公共事件中的其它应急救援者。