性骚扰刑事规制的域外立法借鉴与本土路径选择

文立彬

（南宁师范大学 法律与社会学院，广西 南宁 530001）

一、问题的提出

性骚扰行为规制从概念提出到形成规范，经历了四十年的发展，公民个人的人格平等与隐私安全日益受到全社会的重视。性骚扰的概念自20世纪70年代提出，如今性骚扰问题已经成为全球性问题。例如，联合国妇女署在2017年的统计报告中指出，全球有35%的女性都曾经历过身体或性的暴力，并且全球约有1.2亿名未成年女性曾被强迫发生性行为。近年来，我国性骚扰案件的新闻报道不绝于耳，如“民生银行高管性骚扰事件”“南方日报性骚扰事件”“北航教授性骚扰事件”等。新闻媒体和公众的主要视线相对集中于职场领域和高校领域的性骚扰问题。在此背景下，包括我国在内的多数国家和地区已经重视性骚扰行为的危害并以法律的形式加以规制。我国宪法明确规定了人格平等，《中华人民共和国妇女权益保障法》进一步规定了禁止对妇女实施性骚扰，各省政府为贯彻落实上位法的各项要求则相继出台了相关落实政策。从现状看，我国严重的性骚扰问题与对应的法律规范之间已经存在明显的脱节，应及时进行相关立法完善与行为规制。然而，中国式的性骚扰行为与美国式、欧洲式的性骚扰行为相比，在诸多细节上存在显著差异。因此，在立法价值、立法模式和立法规范上不可生搬硬套，而应在比较借鉴的基础上构建适合我国国情的性骚扰刑事规制体系。故本文在比较分析性骚扰相关的英美法系立法和大陆法系立法的基础上，深入剖析我国性骚扰问题的现实状况和本质原因，审慎提出性骚扰刑事规制的本土化可行路径。本研究对于治理日益严重的性骚扰问题，以及构建我国性犯罪规制体系具有重要的实践价值和理论意义。

二、我国性骚扰问题的立法沿革与治理困境

（一）性骚扰行为的概念界定及保护法益

性骚扰行为是社会发展到一定阶段的产物，性骚扰问题的产生与发展是社会多重因素共同作用的结果。性骚扰的概念源于20世纪70年代的美国，1964年美国《民权法案》（Civil Rights Act）将“性 /性别（Sex）”纳入法律保护范围。一般认为，1974年的BARNES V.TRIAN是美国性骚扰问题第一案，但当时美国地方法院认为禁止性别歧视的条款应做狭义解释，仅含性别之意，而不包含性能力或性行为等相关特性，故否定了女性可以援引该条款提起性骚扰之诉的可能性。1980年美国平等就业机会委员会发布《性骚扰指南》①《性骚扰指南》将“性骚扰”定义为：“在下列三种情况下向对方做出不受欢迎的、与性有关的行动或要求及其他言语举动，均会构成性骚扰：（1）明示或默示凡顺从该性骚扰者，即可获得个人在工作上的条件；（2）员工顺从性骚扰行为，或拒绝性骚扰行为，会影响到是否雇用该员工；（3）性骚扰行为之目的或结果，不合理地干涉员工的工作表现，或产生胁迫、敌对或侵犯性的工作环境。”前两种情况属于利益交换型性骚扰，最后一种情况属于敌意环境型性骚扰。，明确规定了性骚扰的概念与类型。1986年，美国最高法院在Meritor Savings Bank，FSB V.Vinson一案中认可了“性骚扰”的概念和两种类型。由该案可知，性骚扰制度起源于美国的“性骚扰”与“性”的关系不大，反而是与就业或其他学习、工作环境密切相关。因此，规定了雇主防治性骚扰的法律责任。可见，美国式的性骚扰概念根植于反性别歧视的理念和立法，强调人权的平等。英国、爱尔兰、澳大利亚、新加坡以及中国香港地区都采用该立法模式。

与美国式性骚扰立法不同的是，以欧盟成员国为代表的反性骚扰概念则基于维护公民人格尊严的立场，凸显人格尊严的保护。1991年，欧盟通过的《反性骚扰议案施行法》（以下简称“施行法”）规定了性骚扰的概念②欧盟委员会将性骚扰定义为：“是以对方非自愿的身体上或语言上的有性含义的进攻性行为，造成损害对方尊严、名誉，给对方心理造成恐慌、敌意、耻辱的后果。”。“施行法”不仅规定了利益交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰，还将性骚扰的范围延伸至所有的违背意愿、不合理或具有侵犯性的行为，将性骚扰的构成要件规定为违背人的意愿及侵犯人的尊严，而不是两性平权或者性别歧视。纵观全球性骚扰刑事立法发展趋势，性骚扰行为构成及危害影响正逐步受到更多国家和地区的重视，而基于性别歧视立场的反性骚扰立法体系则相对发展缓慢。欧盟、菲律宾、中国台湾地区和中国澳门地区都采取欧洲式的立法模式。

性骚扰行为侵害的法益，主要存在人身自由权说、一般人格权说和性自主权说的争议。其一，人身自由权说认为，人身自由包括行为自由和意志自由，性骚扰行为的首要特征是违背他人意愿，对他人意志自由构成侵犯，因此性骚扰行为侵犯他人的人身自由权[1]。其二，一般人格权说认为，性骚扰概念存在的前提是人格权的平等，并且性骚扰行为表现多样，致人伤害不一，但均是侵犯他人人格尊严及损害精神权利的行为[2]。其三，性自主权说指出，性骚扰侵犯了他人的性权利。换言之，性骚扰行为所侵害的直接客体是在刑法中已经得到了普遍认可的性自主权[3]。性自主权系人格权之性权利内容，是公民自主支配自己性利益的具体人格权，作为具有完全民事行为能力的公民，对于自己的性权利有自主决定权[4]。对此，我们认为，性骚扰行为本身是多种行为的集合，侵犯的法益呈现多样化。性骚扰行为侵犯的直接客体是公民的性自主权。虽然性骚扰行为也会对公民的人身自由权造成侵害，但不能以偏概全将人身自由权列入主要的保护法益。性自主权作为一般人格权之性权利的内容，法官应当在司法裁判中对一般人格权的内容进行解释，进而将一般人格权的内容应用到具体的刑事司法案件之中。

综上，结合我国国情，性骚扰的对象应当包括男性与女性；性骚扰的内容应当是不受欢迎的与性有关的行为，并且行为具有一定的刑事危害性；性骚扰的法益是公民的人格尊严。因此，我们较认可张新宝教授的规定并在此基础上认为，性骚扰行为是指不受欢迎的与性有关的侵害公民性自主权及其他法益达成一定严重程度的行为[5]。

（二）我国治理性骚扰问题的立法沿革

我国对于妇女权益的保障，历来受到党和国家领导人的高度重视。早在新中国成立之前，《中国共产党中央委员会关于目前解放区农村妇女工作的决定》（以下简称“决定”）就曾指出，应当保护妇女特殊利益，争取妇女从封建残余的束缚中得到解放；保障男女在经济、政治和社会生活中的法律地位完全平等，政府明令保障妇女的土地权，大力动员妇女群众参加各种合作社，加强对妇女的教育工作并提高其文化水平。新中国成立后，颁布的《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国土地改革法》《中华人民共和国治安管理处罚条例》，进一步以法律明文规定的形式确认了“决定”中关于妇女政治、婚姻、经济权益的保护。其中，1957年10月22日通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》特别规定了对妇女人身权利的保护，即“用猥亵的言语、举动调戏妇女的，处十日以下拘留或者警告”。进入改革开放时期，1982年《中华人民共和国宪法》结合新时期的实际情况，再一次以国家根本大法的形式确认了妇女与男子的平等法律地位，而且强调对妇女权益实行特殊保护。在此指导思想下，刑法细化了性犯罪的有关罪状，并规定对审判时怀孕的妇女不适用死刑。1991年《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》进一步加强了对妇女儿童的人身安全的刑法保护。

1992年，为落实宪法的有关规定和履行国际公约的相关义务，我国颁行了《中华人民共和国妇女权益保障法》，这是第一部对于保护妇女权益具有综合性、系统性、专门性作用的法律。随着妇女保护工作的发展和细化，2005年修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》新增了“性骚扰”的规定，即“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼”。之后，各地出台了相应的落实办法，如《北京市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》等，细化了对于妇女性骚扰的行为规定和救济渠道。值得注意的是，2013年施行的《深圳经济特区性别平等促进条例》（以下简称“条例”）在地方性妇女权益保护立法中具有前瞻性价值，“条例”借鉴了域外性别平等的立法经验，结合了深圳的实际情况，创设了专门机构和规定了具体措施①如“条例”规定了雇主防治性骚扰义务，明确规定“用人单位应当采取措施预防、制止性骚扰，并对职工进行反性骚扰的教育”。对职场性骚扰，“条例”明确规定，用人单位应当及时制止、处理。职工也可以向有关单位投诉、举报，有关单位应当及时采取措施予以处理。同时，“条例”还界定了性骚扰的定义以及救济途径与法律责任。。“条例”的施行，一方面强化了性骚扰行为治理的可操作性；另一方面改善了单性别保护的立法模式。

针对日益凸显的职场和高校性骚扰现实问题，2012年国务院公布了《女职工劳动保护特别规定》（以下简称“规定”），指出“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”，这是我国首次在国家立法层面规定用人单位预防和制止性骚扰的义务。2014年教育部下发了《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》（以下简称“意见”），其中规定“严禁对学生实施性骚扰或与学生发生不正当关系”，并且指出“师德建设要与法律约束相衔接”。然而，我国性骚扰法律治理体系尚未建立，“意见”又如何与法律约束相衔接？此外，“规定”中关于用人单位防治性骚扰义务的条规过于笼统，缺乏不履行此项义务的法律责任，导致预防和惩治职场性骚扰容易流于形式。目前，在刑法层面仅规制严重的性侵害问题，如强奸罪，强制猥亵妇女、儿童罪，尚未就性骚扰行为进行刑事立法。

综上，我国对于妇女权益的立法保护经历了从无到有、从粗至细、从简变详的发展过程。妇女权益不仅在立法上得以确认，而且在实践中加以贯彻落实，实现了妇女法律地位的平等。然而，关于妇女性骚扰问题的法律条款散见于各项规范之中，不仅相应的法律责任追究机制缺失，而且缺乏有机衔接的性骚扰法律防治体系，这共同导致了性骚扰防治对策理念滞后、措施操作性弱等问题。

（三）我国性骚扰问题刑事治理的困境剖析

关于公民性自主权的刑事立法保护，我国刑法规定了强奸罪和强制猥亵妇女、儿童罪。从性侵害的程度观察，上述二罪属于情节最为严重的性侵害行为，而情节相对较轻微的性骚扰行为并未有刑法的明文规定。实际上性骚扰行为广泛存在于我国社会之中，对受害人能造成严重的精神伤害，甚至危及生命安全。通过查阅相关的文献资料，我们认为性骚扰暂未纳入刑事规制，主要原因包括以下三点。第一，在文化观念层面，性骚扰属于舶来品，我国民众对于性骚扰的行为认知和制度构建存在疑惑。从我国刑事立法沿革看，普通民众联想到侵害妇女性自主权的行为多是“调戏妇女”“耍流氓”，轻则由社会道德、单位纪律进行约束，重则由治安管理处罚法进行制裁，较少民众会将性骚扰行为与刑事犯罪相联系。值得注意的是，性骚扰概念传入我国的时间较短，但性骚扰行为存在于我国社会中呈现的普遍性和严重性不容忽视。并且，随着我国经济社会的发展，民众的性权利意识和性别平等意识得到了明显提升，对性骚扰问题的意识在我国年轻一代的公民中得到普及。第二，在立法层面，性骚扰防治立法在国家层面较少涉及。从我国性骚扰的立法沿革看，现行关于性骚扰的法律条款存在着规定分散、操作性弱、责任缺失等问题，严重阻碍了性骚扰受害人的权益保护。同时，关于域外性骚扰立法的借鉴，有学者提出了警示性的看法，“中国式性骚扰的性别分布及权力关系特征呈多元化复杂态势，绝非男对女或（职场）权力高位者对低位者进行骚扰这么简单。以‘职场主义’、性别歧视为核心的美式反性骚扰立法模式未必契合中国国情，西方国家重点规制利用职权实施性骚扰的刑事立法法例亦未必能成为医治我国性骚扰问题的良方”①赵军：《话语构建与性骚扰刑事对策的本土之维》，《河南大学学报》（社会科学版）2017年第7期，第59-60页。。由此可知，性骚扰刑事立法要考量的因素众多，如立法价值、立法依据、域外法例、本国国情、规制范围、惩治措施等，急切地将性骚扰行为入刑会受到“刑法依赖症”的立法质疑，损害刑法的威望和降低刑罚的作用。但就性骚扰问题迟迟未给予立法规制，受损的不仅仅是普通民众，还有可能会颠覆人们对立法公平、司法公正和社会正义的正确认识。因此，将性骚扰行为规制纳入国家层面的立法规划，进而形成体系化、专门性的法律防治制度刻不容缓。第三，在举证责任层面，性骚扰行为多发生在隐蔽的地点，受害人在举证上存在诸多困难，导致性骚扰刑事立法规制受到实际成效的质疑。在性骚扰案件中，性骚扰往往仅发生在双方当事人之间，一般并无第三人在场，侵害方只要不采取异常的暴力手段，一般难在受害人身上留下明显的作案痕迹。性骚扰案件具有隐蔽性和不公开性的固有特点，要证明侵害者对受害人进行了性骚扰行为或性侵害行为，除了“当事人的陈述”之外，一般较难向法庭提供其他能证明案件事实的证据。即使将性骚扰纳入犯罪进而由检察机关进行公诉，检察机关亦面临举证难的现实问题。因此，在坚持刑法基本原则的立场上，性骚扰刑事规制问题需要从实体制度层面和程序规范层面解决犯罪构成、刑事责任、追诉程序和举证责任分配等关键问题，进行构建科学的、可行的性骚扰刑事规制制度。

三、性骚扰域外刑事规制的比较与借鉴

性犯罪从轻重程度上可分为性骚扰犯罪和性侵害犯罪，其中将性侵害行为纳入刑法规制已成为世界各国的共识。在性骚扰入刑的立场选择上，虽然未能达成普遍认可，但在世界主要国家和我国周边国家和地区已有相关的刑事立法可供参考。对域外性骚扰刑事规制制度进行比较分析，能够为我国性犯罪刑事立法体系完善提供有益经验。

（一）性骚扰行为刑事规制的域外立法概况

一方面，从性骚扰立法规制体系的角度看。其一，性骚扰立法多具有宪法依据。纵观美国与欧洲性骚扰立法，该国宪法均为其提供了法律依据。如《美国宪法》第14条修正案规定了“不得剥夺任何人生命、自由或财产”的条款，经由《民权法案》第7章对上述条款的诠释，美国反性骚扰立法既有宪法依据又有部门法规范。在此背景下，美国加利福尼亚州成为最早将纠缠骚扰行为纳入刑法规制的行政区域②美国加利福尼亚州1990年《刑事法典》中将“纠缠骚扰”界定为：明知和故意针对一个特定的人做出一连串行为，而这些行为使该人收到严重的惊吓或折磨，感到非常厌烦或恐惧，但却没有任何正当目的。。再如，德国经过《基本法》、《第一部平等法》和《第二部平等法》的立法演变，自上而下地确立了反性骚扰的立法依据和落实措施。此外，欧盟成员国受到国际公约、欧盟条约、欧盟指令及欧盟法院判决的深刻影响，如1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、1986年欧洲议会《禁止对女性的暴力的解决议案》、2002年欧盟《关于落实男女平等待遇条例》，有力地推动了欧盟各成员国国内的反性骚扰立法进程。其二，性骚扰行为的民事、行政和刑事法律规制形成有机规制体系。从域外立法例来看，反性骚扰立法并不局限于私法或公法的救济范围，而应将私法与公法进行有机结合，形成层次有序、责任明确的法律规制体系。例如，法国的《关于社会现代化法》明确规定了适用性骚扰行为的法律条款，《法国劳动法典》和《法国刑法典》分别就性骚扰的行政与刑事责任进行了规定。再如，意大利的《男女平等和职场尊严法》、《意大利民法典》和《意大利刑法》就性骚扰问题都做出了明文规定。采取刑事手段规制严重的性骚扰行为，虽然在国际社会上仍具有颇多争议，但提高性骚扰行为的犯罪成本和切实保护国民的人格尊严正逐步成为世界多数国家的共识。其三，反性骚扰法案的出台倒逼企业落实性骚扰纠纷解决机制。西方性骚扰案件多发生于职场，故设立雇主责任制成了西方国家反性骚扰法律制度的共同选择。例如，英国、爱尔兰、意大利等国均设立了该制度。雇主责任制的设立，能督促企业完善内部的性骚扰防治制度和措施，预防和制止部分性骚扰案件的发生与发展。有观点就此指出，雇主作为工作场所的负责人，应当为雇员提供符合人身健康、自由和尊严的工作场所，性骚扰行为是对受害人人格尊严的侵犯，故国家设立雇主责任制能有效防范和消除性骚扰的危害[6]。不仅如此，雇主责任制还能为性骚扰案件的受害者在诉讼时获赔更有保障，同时对其他企业亦起到“杀鸡儆猴”的警示作用。

另一方面，从性骚扰刑事立法模式的角度看。所谓性骚扰犯罪刑事立法模式，是指国家以何种法律行为对性骚扰犯罪加以规定。性骚扰犯罪立法模式属于立法者的立法技术问题，科学的立法模式能够科学地体现性骚扰犯罪的实质属性。通过对性骚扰犯罪刑事立法模式的研究，可分析出制定性骚扰犯罪的立法背景、立法者的初衷以及立法者对性骚扰犯罪的认知层级。从域外立法例观察，有关性骚扰犯罪的立法模式主要包括两种模式，即刑法典模式和附属刑法模式。性骚扰犯罪刑法典模式是指在刑法典中规定性骚扰的犯罪构成与刑事责任，与民事法律和行政法规中的性骚扰的行为界定与责任承担形成法律规制体系。采取性骚扰犯罪刑法典模式的国家和地区主要包括德国、法国、葡萄牙和中国澳门地区。在德国，2007年引入《刑法典》第238条的纠缠骚扰罪为规制性骚扰犯罪提供了刑法依据①系纠缠骚扰罪以个人的法和平作为保护法益，重视公民个人的精神愉悦感和不被恐惧包围的精神自由的保护。该罪通过第一款前四项规定的具体行为以及第五项兜底条款的规定，明确了纠缠骚扰行为的内涵与外延。此外，构成刑法意义上的纠缠骚扰行为，还需满足三个条件，即行为人缺乏合法依据，纠缠骚扰行为具有持续性，纠缠骚扰行为对他人的正常生活造成严重影响。。性骚扰犯罪附属刑法模式，是指在反性骚扰立法中规定性骚扰犯罪与刑责，即在一部法律中载明性骚扰行为的民事赔偿责任、行政处罚责任和刑事惩罚责任。采取性骚扰附属刑法模式的国家和地区主要包括日本、菲律宾和中国台湾地区。在日本，《迷惑防止条例》第8条规定了与性骚扰相关的“痴汉行为”，规定了具有初犯、偷拍、暴力胁迫、累犯不同情节的刑事责任。在中国台湾地区，2006年开始施行的《性骚扰防治法》规定了多种场合性骚扰行为的法律责任，并就强制触摸行为规定了刑事责任②即针对一些情节特别严重的肢体性骚扰，对受害人极为不利的，又不易与刑法上某些涉及性侵害之犯罪相区别的情况，规定了“处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币十万元以下罚金”，但适用不告不理的原则。。综上，多个国家和地区通过不同的刑事立法模式确立了性骚扰犯罪的行为模式与刑事责任，并设置了相对灵活的刑事追诉程序，有力说明了性骚扰行为具有严重的道德谴责性、人身危险性和刑事惩罚性。因此，将严重的性骚扰行为纳入刑事规制范畴，能为我国完善性犯罪刑事治理体系提供有益补充。

（二）性骚扰刑事规制的保护法益

纵观全球主要国家和地区反性骚扰刑事立法，保护法益可分为三种类型，即两性平权、性自主权和人格尊严。详言之，第一，以美国为代表的两性平权类型强调性骚扰的刑事可罚性在于严重的性别歧视，进而女性遭受不平等对待。采用两性平权作为性骚扰犯罪保护法益的实质在于防止男性通过性控制使女性处于从属地位，从而保护宪法所确立的性别平等，构筑对女性平等的社会整体环境。有观点指出，美式两性平权类型的弊端在于容易忽视同性性骚扰的保护，同时两性平权模式受女权主义理论影响。因此，强调女性平权的平权模式难以在缺乏反性别歧视思维和制度的国家被民众所接受[7]。第二，采取性自主权作为反性骚扰保护法益的国家和地区一般认为，过于强调性骚扰行为的刑事规制，则会极大地损害公民的性自由权利。因此，主要从个体的角度出发，否定性骚扰行为入刑的正当性，而采取民事手段和行政手段对性骚扰行为进行防范和治理。第三，采用人格尊严类型的国家和地区主张，严重的性骚扰行为是对受害人人格和尊严的损害，并且认为性骚扰行为可以造成和其他暴力行为一样的危害后果，仅依据民事赔偿责任和行政处罚责任无法有效抑制严重性骚扰行为。因此，将严重的性骚扰行为纳入刑法规制具有正当事由。通过查阅相关文献资料，我们认为欧洲国家秉持的人格尊严类型较为容易理解和被采纳，但该模式过于强调个人法益，忽视了性骚扰行为背后的社会治理问题，易于将性骚扰行为简单归纳为个体间的性吸引，以致不当压缩女性公民的自由范围。

（三）性骚扰犯罪的刑事规制范围

通过整理、归纳域外主要国家和地区性骚扰犯罪规范，具有刑事意义的性骚扰行为具有如下犯罪构成要件。

其一，行为人主观为故意，即性骚扰犯罪行为人明知或应知性骚扰行为会发生危害，并希望或放任性骚扰危害后果的发生。如《法国刑法典》第222-33条性骚扰罪第1款规定了“反复强行对他人施加……”、第2款规定了“施加各种形式的沉重压力……”，《葡萄牙刑法典》第170条性骚扰罪中规定的“强迫他人进行性方面的接触……”，美国加利福尼亚州《刑事法典》将纠缠骚扰行为规定为“明知和故意针对一个特定的人做出……”，表明“故意”作为性骚扰犯罪的主观要素具有普适性。

其二，性骚扰行为具有重复性或严重性。性骚扰犯罪构成要求的“重复性”，是指单次实施的性骚扰行为相对轻微，不构成犯罪。若是行为人反复对他人实施性骚扰的语言或行为，使个人法益处于持续侵害的状态，表明性骚扰行为人具有严重的主观恶性和人身危险性，应予刑法规制。关于“重复性”属于性骚扰犯罪构成的立法，诸如《法国刑法典》第222-33条性骚扰罪第1款规定了“反复强行对他人施加……”，《德国刑法典》第238条纠缠骚扰罪规定了“采用下列方式无合法权限的持续性纠缠骚扰他人……”。性骚扰犯罪构成要求的“严重性”，是指从单次性骚扰行为足以造成严重的危害后果，进而应予刑事追责。如中国台湾地区的《性骚扰防治法》规定了强制触摸行为的刑事责任，即对不易与刑法上的某些涉及性侵害犯罪相区别的情形，将一些情节特别严重的肢体性骚扰行为纳入犯罪范围。值得注意的是，这些相关刑事立法规定，性骚扰的犯罪对象要求是特定人，若针对不特定第三人实施性骚扰只是言语性骚扰，则不构成性骚扰罪。总之，性骚扰犯罪行为一般由若干单个行为组成，该若干单个行为的组合与重复足以对性骚扰受害人造成严重的精神损害或人身损害。此外，根据相关实证研究，性骚扰行为容易导致更为严重的性侵害行为的发生，若不在初级阶段予以有力度的防治，则难以避免严重法益侵害后果的发生。

其三，性骚扰刑事立法逐步取消实害后果要件。性骚扰犯罪要求的实害结果是指，危害后果应达到受害人因性骚扰行为遭受精神损害的程度，如受到严重惊吓、感悟厌烦或恐慌等。但在实践中，性骚扰行为的隐蔽性和危害持续性，导致实害后果的范围明显宽于法律规定的范围。因此，将实害后果的发生作为性骚扰犯罪的构成要件受到诸多批评。如《德国刑法典》第238条纠缠骚扰罪，德国联邦为克服纠缠骚扰罪司法适用困难和更好地保护受害人，提出法律草案拟取消纠缠骚扰罪对于实际危害后果的要求，即修改为“无合法权限并严重损害他人生活的方式持续的通过以下行为纠缠骚扰他人的，处……”。再如中国澳门地区的《澳门刑法典》第一百六十四条A条性骚扰罪规定“使他人被迫忍受性方面的身体接触，或迫使他人与行为人或第三人进行此行为而骚扰他人者，不论是以身体某部分或物件作接触，处……”。中国澳门地区的性骚扰犯罪立法借鉴了法国和葡萄牙的相关法例，未将性骚扰的实害后果规定为犯罪构成要件，而是由法官在具体案件中进行法益侵害程度的判断。

（四）性骚扰犯罪的刑罚应对措施

域外主要国家和地区关于性骚扰刑事措施，除了常见的监禁刑和财产刑外，还设立了诸如累犯制度、情节犯制度、人身禁止令制度、公诉自诉结合制度等。从刑罚幅度来看，域外主要国家和地区性骚扰犯罪的基本刑多在3年以下，具有严重情节或严重后果的，如受害人为未成年人的，以性骚扰为生活方式或意图牟利的，导致受害人本人、家人或亲近人员死亡的，量刑幅度最高不超过10年。可知，性骚扰犯罪被多数立法者视为轻罪，作为预防性侵害行为的制度设计，进而配以灵活多样的刑事措施以实现性骚扰犯罪的预防与规制，具有合理性和可借鉴性。从刑事一体化的角度考察，在性骚扰刑事案件中采用公诉与自诉相结合的追诉程序更能发挥对性骚扰刑事立法的指导、预测和规制作用。以中国澳门地区的《澳门刑法典》中的性骚扰罪为例，该犯罪被规定为半公罪，公诉机关仅在发生法定严重情节时方介入性骚扰案件。例如，被害人年龄未满十六周岁，被害人属于无能力人或因疾病、身体或身体缺陷而能力低弱的人。详言之，对于不具有严重情节或严重后果的性骚扰犯罪实行不告不理，举证责任由受害人承担；反之，由公诉部门进行犯罪追诉和承担举证责任[8]。从制度设计上完善性犯罪的刑事规制体系，一方面，能引导、威慑潜在的犯罪人；另一方面，能督促国民提高证据意识和自保认识，有利于构建安全和谐的社会整体环境。

四、性骚扰行为刑事规制的本土化路径

我国刑事立法具有显著的大陆法系特征，并对公民人格权的保护一贯持积极态度。在性骚扰刑事规制立法的借鉴层面，亦应重点关注新加坡与中国香港地区、中国台湾地区和中国澳门地区的性骚扰刑事立法。一方面，上述国家和地区均对性骚扰犯罪有明确规定；另一方面，这些区域居民以华人和中国居民居多，具有血脉之源且有相近的法律文化，故可为我们的性骚扰刑事立法制度完善提供重要参考。

（一）将性自主权作为性骚扰的保护法益

从我国性犯罪刑事体系看，该类犯罪被规定于《中华人民共和国刑法》第四章侵犯公民人身权利、民众主义罪之中，具体罪名包括强奸罪、强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪。在刑事立法中增设性骚扰犯罪，目的主要在于完善性犯罪刑事立法体系，增加对情节较轻的性骚扰行为的刑事规制。同时参考大陆法系性骚犯罪的相关立法，我们建议将性自主权作为性骚扰犯罪的保护法益。所谓“性自主权”，是指性的自己决定权（性自主权），其基本内容是公民按照自己的意志决定性行为的权利[9]。值得注意的是，域外性骚扰犯罪刑事立法多将男性纳入性骚扰受害者的范围，而我国性骚扰犯罪是否应将男性作为刑事保护对象呢？在查阅相关文献资料后，笔者认为，男性或应当作为性骚扰犯罪的保护对象。理由在于，与性骚扰罪具有法益保护相联性的强制猥亵、侮辱罪，该罪规定的强制猥亵对象没有限制，即使是男子强制猥亵男子以及妇女强制猥亵男子的情形，亦构成强制猥亵罪。因此，作为完善我国性犯罪刑事规制制度的重要一环，性骚扰犯罪保护妇女与男子的性自主权利①限制刑事处罚的范围和维护刑法的维权，性骚扰犯罪的保护法益不能延伸至诸如社会风化秩序同类型的“社会法益”，亦不能将保护法益规定为“高尚”“文明”的性道德或性伦理。进而，保护公民性自主权的性骚扰犯罪的立法目的只能是个人权利，不能被转化为治理腐败问题、规范职务行为的法律措施。。总之，将性骚扰犯罪保护法益限定于公民性自主权，能避免该罪名沦为政治或人际斗争的工具，防止国家权力过度干涉公民权利。

（二）明确规定性骚扰罪的犯罪构成

从附属刑法着手规定性骚扰犯罪的构成要件，并设置具有针对性的刑罚措施，实现性骚扰刑事规制的有法可依。

第一，性骚扰犯罪的构成要件。性骚扰犯罪的主体为一般主体，即具有完全刑事责任能力的男性与女性。该罪的保护客体是公民的性自主权。此罪的主观要件为故意，即行为人明知或应知对他人实施性骚扰的行为会危害他人性自主权，并追求或放任该种危害后果的发生。性骚扰行为人在故意的主观意识下实施的性骚扰行为，体现了行为的规范违反性和主观的反社会性。就本罪的客观要件而言，“对他人实施性骚扰的，处……”。性骚扰犯罪行为主要包括两种类型：一种是使他人被迫忍受性方面的身体接触；一种是迫使他人与行为人或第三人进行身体接触进而骚扰他人者，身体接触不限于身体部位的接触，也包括使用物件进行接触。值得注意的是，性骚扰罪与强制猥亵妇女罪的区分适用，一是性骚扰罪的犯罪对象包括男性与女性，强制猥亵妇女罪的犯罪对象仅限于女性；二是性骚扰犯罪行为并不要求行为人必须使用暴力、胁迫的行为，判断性骚扰行为的核心在于“性方面的身体接触”和“性方面的感官骚扰”，而强制猥亵妇女罪的犯罪构成明确规定为使用强制、胁迫或其他方法强制猥亵他人或侮辱妇女；三是性骚扰罪应规定为半公诉案件，强制猥亵妇女罪则属于公诉案件。若性骚扰行为导致了受害人严重的精神创伤或身亡等严重后果，则属于本罪的加重情节。

第二，关于性骚犯罪的刑罚措施，在查阅相关文献资料的基础上我们建议规定为“处三年以下有期徒刑、拘役或拘役，并处罚金……”。性骚扰犯罪属于轻罪，三年以下的刑罚配置能为具有法定情节的犯罪人提供适用缓刑的空间，能促使犯罪人积极悔过，弥补对受害人造成的伤害，利于行为人的社会回归[10]。此外，性骚扰犯罪的设立，一方面是为了威慑大量的潜在犯罪人，实现刑法的一般预防犯罪机能；另一方面，能完善性骚扰犯罪的体系，实现对公民性自主权的妥当保护。因此，性骚扰犯罪的设立属于国家经济发展和社会文明建设达到一定阶段的产物，可借鉴域外国家和地区相关的立法经验，设立性骚扰相关的刑事责任、行政责任，通过多元化的方式化解性骚扰矛盾。

（三）设立符合国情的性骚扰犯罪刑罚易科制度

域外规定了性骚扰犯罪的国家和地区，性骚扰犯罪的刑罚多规定了罚金易科制度，如《葡萄牙刑罚典》《希腊刑法典》和中国澳门地区的《澳门刑法典》中均有相关规定①《葡萄牙刑法典》第43条规定了短期监禁易科罚金的条件：“被判处的监禁不超过1年的，除非为了预防其将来实施犯罪而有必要执行监禁的，应当以罚金刑或可适用的其他非剥夺自由的刑罚予以替代。”“如果被判刑者不缴纳替代的罚金的，应当让其服所判处之监禁。”《希腊刑法典》第82条规定：“不超过1年的剥夺自由刑，易科为罚金。”“超过1年但不超过2年的剥夺自由刑，易科为罚金，但行为人是累犯并且法院出于预防其实施其他犯罪的目的而有合理根据地决定拒绝对其予以易科的除外。”中国澳门地区的《澳门刑法典》第四十四条规定了短期徒刑易科罚金或其他非剥夺自由的刑罚的制度：“对于所科处的徒刑不超过6个月，且不执行徒刑亦可预防行为人将来再犯罪的犯罪人，法院应以相等日数的罚金或以其他可科处的非剥夺自由的刑罚代替所判处之徒刑。”。罚金易科制度涉及罚金刑易科自由刑。由于我国正处于经济发展的转型期，贫富差距问题仍然的社会的主要矛盾之一。在此背景下，若我国立法照搬域外国家和地区的罚金易科制度，很容易触动国民对于司法公正的敏感神经。同时，短期监禁刑的适用容易导致罪犯间的交叉传染，不利于实现刑法的特殊预防。所以，首先，应在制度上尽可能使性骚扰罪犯适用非监禁刑。性骚扰犯罪属于轻罪，根据宽严相济刑事政策的要求，有必要限制性骚扰罪犯适用六个月以下的监禁刑[11]。其次，有限制地适用短期监禁刑易科罚金刑制度。我国刑法规定了社区矫正制度，被判处管制、缓刑、假释、监外执行的罪犯可以适用社区矫正。根据世界大多数国家刑罚发展的趋势，社区矫正制度或将是各国治理轻罪罪犯的主要措施。对于性骚扰罪犯而言，为了克服短期监禁刑的固有弊端，我们认为应当提高管制和缓刑的适用比例。通过非监禁刑与罚金刑的有机结合，避免国民对刑罚易科制度等价于“以钱买刑”所产生的错误认识，以期更好地发挥刑罚的预防和惩罚机能。

（四）性骚扰犯罪刑事追诉程序再塑

鉴于保护性骚扰受害者的隐私，建议将性骚扰犯罪规定为半公诉犯罪，重视个人法益的恢复和救济。详言之，针对性骚扰犯罪的行为特征，将该类犯罪规定为以“告诉才处理”为原则，以应对程度不同的性骚扰犯罪行为。即对于情节轻微的性骚扰犯罪行为，适用自诉程序，即审判机关是否追诉行为人的责任取决于当事人的刑事起诉行为。对达到情节严重的性骚扰犯罪行为，如果受害人是未成年人、受害人存在精神或身体缺陷、受害人受到严重精神伤害或身亡等，则规定为公诉案件，以国家强制力保障法律的落实和公民的人身安全。将部分的性骚扰犯罪设置为自诉案件，主要理由：一是性骚扰犯罪的保护法益的是公民的性自主权，对于情节轻微的性骚扰犯罪，公民应有权在一定的范围内决定以何种方式实现法益的恢复和恶行的惩处；二是自诉案件的设置能节约有限的司法资源，促进刑事和解的达成，使犯罪人积极悔罪、弥补过错，预防再犯；三是将性骚扰犯罪设置为自诉案件有利于被害人获得足以弥补损失的经济赔偿，同时能相对降低刑事惩罚的适用范围，为营造良好的回归社会环境奠定制度基础；四是自诉案件的设置与适用将促进性骚扰问题多元解决机制的出台和落实。根据性骚扰行为的侵害程度，对应承担民事赔偿责任、行政处罚责任和刑事惩罚责任形成既有区别、又有联系的法律规制体系。总之，性骚扰犯罪案件以自诉为主、公诉为辅的刑事追诉程序设置契合我国国情，能促进社会矛盾朝着积极解决的方向发展。

五、小结

性骚扰问题的长期被忽视和救济欠妥，导致该问题在我国影响广泛。中华人民共和国成立初期就制定了保护妇女儿童的方针政策，对于侵害严重的性侵害问题已经有法可依。然而，侵害程度相对较轻的性骚扰问题却因多种原因导致规制成效低、受害群体范围广和危害后果严重等现实状况。通过对域外立法有益经验的借鉴，我国应逐步建立体系化、专业化的性犯罪防控制度体系。性骚扰犯罪的设置旨在保护公民的性自主权，威慑虞犯者和制裁犯罪人，该罪名将与强制猥亵妇女罪和强奸罪共同形成我国性犯罪刑事规制制度，以更好地契合文明社会的发展。