重大疫情中妨害疫情防控的刑法规制路径选择

陈禹衡，王金雨

（1.东南大学法学院，江苏 南京 211189；2.山东省高级人民法院，山东 济南 250000）

新冠肺炎疫情爆发以来，由于其传播速度快、影响范围广，造成了很大的社会恐慌[1]。出于防治疫情的需要，各地对于确诊患者以及疑似患者采取了隔离措施，尽量做到“存量防扩散，增量防输入”。但有极少数人视规则为无物，刻意突破特殊时期的防控措施，给防控工作造成了很大的压力，典型的有“福建晋江隐瞒行程感染4 000余人”“天津某患者隐瞒病情感染973人”等。全国已有20多人因故意隐瞒病情致他人感染的这种妨害疫情防控行为而被刑事立案。但是，在刑事立案的过程中，对于适用罪名的选择，则出现了一些争议。公安机关通常全部适用《中华人民共和国刑法》第一百一十四条和一百一十五条以危险方法危害公共安全罪，而非适用其第三百三十条妨害传染病防治罪。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号，以下简称“防控意见”）中，则采用了区别对待的方式。对于“已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的”，这两种情况适用以危险方法危害公共安全罪。对于“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的”，则适用妨害传染病防治罪。此类妨害疫情防控行为所应该适用的刑法规制路径的选择，关系到刑法的稳定性和准确性。因此，需要结合新冠肺炎疫情的实际情况予以探讨，以期提供更为准确的刑法规制路径。

一、现有路径：适用以危险方法危害公共安全罪的理论支撑

从司法规范性层面的角度考虑，现阶段公安机关采用以危险方法危害公共安全罪进行立案，是根据2003年基于非典疫情而由最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号，以下简称“解释”）。“解释”第一条规定了“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。以危险方法危害公共安全罪在司法实践中被大量适用，其背后是公共事件爆发所带来的恣意的民意愤怒和强烈要求追责的民意诉求。为了回应民意，该罪出乎意料地被司法机关演变成了“口袋罪”[2]。这里所参考的民意，是由公众在特殊的社会环境下对于未知病毒的恐惧以及对良好社会秩序构建的期待综合而成的。在这种特殊的环境之下，公众会寄希望于“严刑峻法”以尽快恢复社会秩序。而恰如哈耶克所认为的那样，秩序是一种事物的状态，在这种状态下，各要素相互联系。人们可以依据自己所熟悉的整体之空间部分或者时间部分形成关于其他部分的正确期望[3]。在非典疫情期间，当时的刑事立法还不够完善，公众的恐慌情绪对社会秩序造成了极大的影响，公众希望用“严刑峻法”来维护自己心中的在特定紧张时期内形成的“特殊良好秩序”，这种对秩序的渴求状态是由于对疫情的恐慌而引起的。因此，最高人民法院和最高人民检察院紧急联合发布了“解释”来遏制那些拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，以及过失造成传染病传播等妨害疫情防控行为。由于新冠肺炎疫情传播速度快，影响范围广，司法机关沿用“解释”的规定进行刑法规制是很有必要的。

从罪刑法定原则的角度进行反向思考，适用以危险方法危害公共安全罪而不适用妨害传染病防治罪的另一个原因，在于刑法第三百三十条妨害传染病防治罪的规定本身限制了其针对此类疫情的适用。妨害传染病防治罪是典型的空白罪状，在条文中描述为“违反传染病防治法的规定”，意味着其适用需要参照《中华人民共和国传染病防治法》，作为典型的空白罪状，在具体犯罪构成要件的选择上，需要借助防治法中有关规定对具体的犯罪构成要素进行确定，进而限定其适用范围，并且在本罪的其他犯罪构成要素层面也需要参照相应的司法规范性文件[4]。由于妨害传染病防治罪在条文中要求适用条件为“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”，此处虽然没有提及需要参照相应的司法规范性文件，但对于甲类传染病的认定，需要依据防治法规定的第三条“甲类传染病仅指鼠疫和霍乱”。新冠肺炎和非典一样，都不能纳入甲类传染病的范畴。因此，依据“解释”的规定，采用以危险方法危害公共安全罪加以规制。

综合来看，如果严格地遵从刑法条文的解释，以及遵循“解释”的规定，对于此次不接受隔离而传播新型冠状病毒的行为，不论是从字面上的解释适用还是出于“解释”颁布时的初始目的，都应该适用以危险方法危害公共安全罪。在司法实践中，适用以危险方法危害公共安全罪有其特殊的历史背景、过往的司法实践经验以及规范性文件的加持，但其司法适用实际上仍然存在一定的适用劣势，主要是罪名本身在司法适用过程中就有“新时代的三大口袋罪”的称号。由于本罪行为要件的开放性以及缺乏必要的形式限定，张明楷教授认为本罪的适用过程中存在相应的问题，即没有明文规定本罪的具体行为结构与方式，导致“其他危险方法”没有限定，这与罪刑法定的明确性要求存在差距。司法实践中常常将危害公共安全但不构成其他具体犯罪的行为，均认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪，导致本罪成为危害公共安全的兜底条款，囊括了刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全性质的全部行为。以新冠肺炎疫情为例，如果遵照非典时采用的做法，实际上是过度适用以危险方法危害公共安全罪，导致其坐实了“口袋罪”的罪名，并不利于对罪刑法定原则的坚持，在司法实践中饱受诟病。

二、新的路径：适用妨害传染病防治罪的逻辑证成

（一）妨害传染病防治罪的犯罪构成要件分析

刑法第三百三十条妨害传染病防治罪在刑法中属于第六章妨害社会管理秩序罪的章节，并且属于第五节危害公共卫生罪。可见，其保护的法益是社会公共秩序的安定。有学者提出侵犯的是国家对传染病防治的有关管理制度，亦有学者认为侵犯的是公众的健康乃至生命及社会秩序的安定。笔者认为将保护法益限定为单纯的管理制度本身过于狭隘，没有凸显妨害传染病防治行为对社会整体造成的系统性风险，而将公众健康、生命和社会秩序的安定进行分开描述，实际上还是忽略了两者之间存在的必然联系。妨害传染病防治罪的直接侵害对象是公共卫生而非个人安全，而公共卫生是指“为了在某个地区内消除或改变对所有公民都会产生不良影响的因素而采取的有组织的集体行动”①卡尔L.怀特：《弥合裂痕：流行病学、医学和公众卫生》，张孔来等译，科学出版社，1995，第1页。。概言之，将社会公共秩序的安定分解为公众的生命健康权和社会秩序的安定，属于对妨害传染病防治罪的片面理解，应该理解为对公众的生命健康权形成威胁最终会演变成对社会公共秩序的破坏。因此，此罪的保护法益并非对单一公民的生命健康权的威胁，而是对社会公共秩序的破坏。

对于妨害传染病防治罪的犯罪行为模式，依据的是刑法条文中规定的4种具体行为，而其中与新冠肺炎疫情相关的主要是第4种，即拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施。从行为范式的角度分析，多地出现了隐瞒自身病情并造成疫情传播的行为和刑法中的叙述相吻合。在现有的多份案情通报中，行为人的模式多为“拒不执行当地疫情防控中心的要求，故意隐瞒自身的真实行程和活动，编造虚假的归来日期，对于自己已有的发热、咳嗽等症状刻意隐瞒，欺骗调查走访人员，且多次主动与周边人员密切联系”②张弘靓：《我省公布8例确诊病例详情》，《西宁晚报》2020年2月1日，第4版。。由此可见，行为人的主观态度为故意，对于妨害传染病防治罪的责任形式，一般的刑法通说认为是过失。而张明楷教授认为将妨害传染病防治罪确定为过失犯罪，缺乏“法律有规定”的前提，应该将妨害传染病防治其视为故意犯罪。但是，宜将“造成甲类传染病传播”视为妨害传染病防治罪的客观的超过要素，既不需要行为人明知该结果的发生（但要求有认识的可能性），也不需要行为人希望或者放任其发生。笔者同意张明楷教授的故意犯罪说，这与现有的隐瞒病情行为的主观意识相符合。此外，对于妨害传染病防治罪的性质，我国法律将其定性为实害犯和危险犯的结合，如果仅是引起传播就是实害犯，而有传播严重危险则是危险犯[5]。考虑到以危险方法危害公共安全罪的构成要求实害的结果,对突发传染病患者或者疑似患者拒绝接受强制隔离措施和过失引起传染病传播危险的，应当以妨害传染病防治罪论处较为妥当。可见，妨害传染病防治罪的适用范围更广泛，也更符合新冠肺炎疫情爆发情况下针对隐瞒病情行为进行刑法规制的司法适用环境[6]。

（二）适用妨害传染病防治罪的观点论证

对适用妨害传染病防治罪持反对观点者多从司法规范的层面出发，依据防治法和“解释”的规定，一方面，新冠肺炎并不属于防治法规定的甲类传染病，不能适用妨害传染病防治罪；另一方面，依照非典时期出台的“解释”，新冠肺炎疫情应该适用司法解释的规定，适用以危险方法危害公共安全罪。上述两个观点实际上都不能成立。

第一，关于新冠肺炎疫情的性质，如果机械地按照防治法的规定，的确属于乙类传染病中的传染性非典型肺炎。但是，防治法第四条规定了“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施”。而新冠肺炎疫情在理论上可以被视为甲类传染病，可适用妨害传染病防治罪。虽然防治法并没有明确规定，但从实质刑法观的角度进行解释，新冠肺炎所引发的疫情符合妨害传染病防治罪的犯罪构成要件要素的规定，且传播行为具有实质的可罚性[7]。既然妨害传染病防治罪是空白罪状，那么在司法适用的判断上，就应该参照防治法的规定将其视为甲类传染病。现有的另一个实际状况可以侧面印证上述观点，武汉因为疫情启动了封城程序，根据防治法第四十三条的规定：“省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁。”武汉封城由湖北省政府而非国务院决定，如果视新冠肺炎为乙类传染病，则封城的命令只能由国务院下达，湖北省政府无权决定。可见，在实践过程中，各级政府已然将新冠肺炎视为甲类传染病。所以适用妨害传染病防治罪，并不违背罪刑法定原则。除却防治法的倒推论证，现在发布的“防控意见”中也将妨害传染病防治罪作为兜底性罪名加以适用。说明在司法实践中已将新冠肺炎视为甲类传染病，只是囿于“解释”的规定进行了区分对待。

第二，即使不论证新冠肺炎是否为甲类传染病，或者即便其是甲类传染病也应该适用“解释”的规定，亦可以从其他规范性文件的路径来论证其适用于妨害传染病防治罪。根据“解释”规定“过失造成传染病传播”适用以危险方法危害公共安全罪。但是，就现阶段处理的案件情况来看，无论是对当事人的主观态度判断，还是司法机关的认定，处罚的情况都是故意犯罪的情况。妨害传染病防治罪是故意犯罪，适用后者作为罪名并无不妥，而照搬“解释”的规定实际上是机械地遵照规范性文件的行为。依据2008年最高人民检察院和公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号，以下简称“追诉规定”）第四十九条的规定，对于按照甲类管理的传染病，也适用妨害传染病防治罪进行刑事立案。而对于按照甲类管理的传染病的定义，则是指乙类传染病中的传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感。因此，新冠肺炎可以视为按照甲类管理的传染病，也应该适用妨害传染病防治罪。对于两个规范性文件的层级效力，“解释”和“追诉规定”是处于同一位阶的司法规范性文件，在两者规定发生冲突时，应该适用“新法优于旧法”原则，而“追诉规定”制定时间晚于“解释”。因此，此处应该适用“追诉规定”，按照妨害传染病防治罪对隐瞒病情故意传播的行为进行刑法规制，即便否认新冠肺炎为甲类传染病，也能从其他逻辑进路为其司法适用提供依据。

三、路径选择：基于新冠肺炎疫情视角下的刑法规制方式辨析

现阶段对于隐瞒病情造成传播的行径，之所以有以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的路径之争，实际上是由于司法机关在定罪量刑时的思维惯性所导致的。基于新冠肺炎疫情时的行为模式，并且参照非典期间出台的“解释”规定，对于新冠肺炎疫情下的妨害疫情防控行为“萧规曹随”。即便是新出台的“防控意见”的区别对待模式，实际上也是对于刑法罪名体系的适用不当，仍旧是基于非典时期的“解释”模式的完善，实质上没有脱离“解释”的桎梏，在规制路径的选择上存在诸多方面的不足。因此，笔者认为对于新冠肺炎疫情中的隐瞒病情造成传播的行径，统一适用妨害传染病防治罪更为合适。

（一）适用以危险方法危害公共安全罪的不足

采用以危险方法危害公共安全罪导致解决问题没有针对性，使其规制范围无限扩展，并导致刑法资源的闲置与浪费。以危险方法危害公共安全罪在罪名的规定上过于笼统和抽象，其构成中有很多纯粹的一般式的规范或者包含模糊因素的规范，对法律规范明确性产生消极影响，表现为法律规范没有具体或明确的内容，可能被适用于性质不同的行为[8]。其本质上更近似于一个兜底条款，对于各种危害公共安全的危险方法采用统摄性的描述，并且需要在具体行为成立与否的判断上，要求做到“其他危险方法”与前置的防火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当[9]。但是，对于隐瞒病情造成传播的行径，一方面，很难说其危险性和上述的几种模式相当或者近似，毕竟此处的危险实际上是基于疫情爆发这样一个特殊的风险环境下的产物，很多时候如果统一采用一个罪名加以规制，实际上是不符合现实的疫情紧迫程度的。比如，在人口密集场所隐瞒自身病情和在人口稀疏的草原隐瞒自身的病情，造成的对社会公共安全的危险完全不同。质言之，在疫情传播的状况下，公众因为对未知的恐惧放大了对于疫情危险性的主观感受，而仅仅依据主观感受来判断行为模式的危险性程度则并不严谨。另一方面，张明楷教授认为“如果某种行为符合其他犯罪的犯罪构成，以其他犯罪论处符合罪刑相适应原则，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定为本罪（即以危险方法危害公共安全罪）”。可见，在已经可以完成对隐瞒病情造成传播的行径适用妨害传染病防治罪的逻辑论证前提下，应该尽可能地适用妨害传染病防治罪，该罪名设置的初衷就是为了应对此类传染病防治问题的。中国裁判文书网的数据显示，全网现阶段此类案例较少，侧面印证妨害传染病防治罪的罪名被闲置化，造成了刑法资源的浪费，即源于以危险方法危害公共安全罪已替代妨害传染病防治罪的功能。

简言之，适用以危险方法危害公共安全罪实际上是将社会问题司法化，并且进行了类推解释。虽然有必要在责任幅度的范围内对一般预防的效果进行充分考虑，但审判也容易被经媒体选择性、片面性报道所影响的非理性“大众舆论”所左右[10]。公众的重刑主义诉求未经学术上的充分探讨研究，即直接在审判实践中给予反映，这将产生刑法学的重大危机。审判实践中过度扩张以危险方法危害公共安全罪的适用，在相当程度上可以说是“能动刑法”在刑事司法过程中的体现，对罪刑法定原则的背离越来越远[11]。鉴于此，对于此类刑法解释的场合，应遵从刑罚法规的严格解释，即便有处罚的合理性和必要性，而且国民对此的处罚要求非常强烈，也不得认可以类推解释为根据的犯罪化。

（二）妨害传染病防治罪的适用优势

采用妨害传染病防治罪更适合当前的司法环境，专业连接性更加紧密，并且在量刑情节的判断上更加准确，避免了“重刑主义”的桎梏。首先，就新冠肺炎疫情爆发的实际状况而言，其传播速度和分布范围远超非典，给各地的正常社会公共秩序造成极大的破坏。因此，适用妨害传染病防治罪能够通过准确的行为范式判定来指导公安机关就类似行为进行刑法规制，而非让司法机关自行判断何种行为强度达到了“以其他方法危害公共安全”。其次，妨害传染病防治罪的设立是配合1989年已经发布的防治法。在专业性上，妨害传染病防治罪直接作为空白罪状，将专业相关的知识依托于防治法的规定，专业连接性更加紧密，相较于其他罪名，适用其更能避免出现和防治法的冲突。最后，在量刑情节的判断上，如果适用以危险方法危害公共安全罪，考虑到“解释”中限定为过失行为。因此，罪名实际上是过失以危险方法危害公共安全罪，该罪的量刑幅度分为两档，即一般情况处三年以上七年以下有期徒刑，而情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。与之相对，妨害传染病防治罪的量刑幅度也分成两档，即一般处三年以下有期徒刑或者拘役，而后果特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑。对比可知，妨害传染病防治罪的量刑幅度显著低于以危险方法危害公共安全罪，后者即便是情节较轻也要处三年以下有期徒刑或者拘役，而前者只有在后果特别严重情况下才处三年以上七年以下有期徒刑。出于教育和矫正的目的考虑，尤其是隐瞒病情造成传播的行为人本身也是病人，对其量刑不宜过重。因此，妨害传染病防治罪的量刑幅度则更为合理。

概言之，在以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪两个不同罪名的选择中，虽然曾经依据“解释”的规定，选择适用以危险方法危害公共安全罪，但该罪的适用实际上是模糊化了对传染病防治行为的刑事立法，用兜底性罪名来取代专业性的罪名，在司法实践中也饱受争议。即便是在非典期间，亦有相当一部分案件最终适用妨害传染病防治罪，如乔海珍妨害传染病防治案等①参见（2003）安刑初字第39号。。可见，虽然妨害传染病防治罪在犯罪构成以及司法适用上存在一定的问题，但选择妨害传染病防治罪作为适用罪名无疑是符合当前社会现实环境、践行罪刑法定原则的应然之举。对于“防控意见”中提出了区别对待的方式，实质上是由于刑法自身规定的束缚导致采用区别对待的无奈之举，造成了两个罪名位置的颠倒。既然可以对兜底性行为适用妨害传染病防治罪，则意味着对甲类传染病的限定已经不成为争议，对于上述两种主要行为亦应该纳入妨害传染病防治罪的规制范畴，实际上主要适用妨害传染病防治罪，将以危险方法危害公共安全罪作为兜底性罪名更为恰当。

四、路径完善：现有传染病防治刑事立法的优化举措

现阶段对于隐瞒病情造成传播行径的刑法规制路径争议，究其根本，乃是刑法和防治法衔接不当所致。并且其中亦存在司法解释类文件的适用争议，导致司法机关在处理此类问题时缺乏准确的规制路径进行参考。妨害传染病防治罪并非仅有我国规定，在《意大利刑法典》中第438条同样设立了传播传染病罪，指故意或过失传播病菌引起传染病的行为，只要实施了传播的行为，就构成本罪的既遂[12]。而参考其他国家对于传染病防治的刑事立法模式，我国现有的传染病防治刑事立法应该从以下几个方面进行改进与完善。

（一）妨害传染病防治罪的条文叙述修正

现有的妨害传染病防治罪，应该先从条文叙述结构进行改变，尤其是对其中甲类传染病的限定替换为更符合司法实际的词汇。在本罪的犯罪构成要件要素中，之所以将范围限缩于甲类传染病，本质上是希望能够保持刑法的谦抑性。这里的谦抑性并非一种解释规则，更多的是为限缩解释提供正当性的支持或者作为扩大解释的反思工具[13]，避免刑事制裁范围的无限扩展。但是，以危险方法危害公共安全罪的介入明显破坏了这一初衷，并且对应了更严重的刑罚和更低的入刑门槛。实际上，在理论界有学者提出，近年来的传染病爆发和防治的情况与以前相比，有了很大的不同，不管是从致病致死率、造成的经济损失，还是从防控难度来看，传统意义上的甲类传染病如霍乱、鼠疫等的破坏性和防控难度已经有所降低，而一些突发性强、致死率高的传染病正在成为新的公共卫生防控威胁。刑法如果坚持把妨害传染病防治罪的规制范围限定在霍乱和鼠疫，意义不大，且有违立法的初衷。有学者提出，为了和《突发公共卫生事件应急条例》（国务院第376号令，以下简称“应急条例”）保持一致，应该取消刑法中“甲类传染病”的对象限制，将其改为“突发传染病”，并且增加规定新的行为方式，进而使得整体法律规范体系规定统一[14]。此外，在实务界，亦有检察官提出将本罪条文中的“甲类传染病”的限定删除，采用“违反传染病防治法的规定，引起传染病传播，情节恶劣或者有传播严重危险的”的叙述方式[15]。

将“甲类传染病”改为“突发传染病”，将“违反传染病防治法”改为“违反传染病防治法规”，将甲类传染病的限定扩展为突发传染病，实质上是将现有的传染病防治刑事立法准确化，而且在司法实践中可以通过“按照甲类管理的传染病”的规定将其纳入规制范畴。因此，直接适用突发传染病的定义，可以降低罪名适用的难度。对于突发传染病的定义，可以依据“应急条例”第三十条的规定，根据危害程度、流行强度，依照防治法的规定及时宣布为法定传染病。宣布为甲类传染病的，由国务院决定。将“违反传染病防治法”改为“违反传染病防治法规”，实际上是更正该罪设立伊始出现的误区。关于“传染病防治法”的定义，很难直接指向为防治法，本罪设立时有关传染病的仅有《中华人民共和国防治法》这一部司法规范性文件，所以不会引起争议。但是，现阶段关于传染病防治的司法规范性文件越来越多，例如“应急条例”等规范性文件的相应出台，如果还是适用“传染病防治法”的描述难免会引起争议。而且妨害传染病防治罪本身作为空白罪状，理应参照相关的司法规范性文件，改为“违反传染病防治法规”，能够更加准确地涵盖妨害传染病防治罪的空白规范的范围。

（二）妨害传染病防治罪的犯罪类型及量刑改善

具体来说，妨害传染病防治罪的问题表现为：一是没有将引起传播的实害犯与有传播严重危险的危险犯的量刑区分开，而将二者实行相同的量刑幅度，有悖于罪责刑相适应原则；二是在罚金刑的适用上，只规定了对单位犯罪可以处罚金刑，对自然人犯罪则不适用，应一体适用罚金刑。对妨害传染病防治罪的量刑幅度和刑罚种类的规定，应准确与完善。有学者认为本罪有必要区分实害犯与危险犯，对犯罪类型进行区分，采用不同档次的量刑幅度，并且将罚金刑的适用扩大到自然人犯罪上[16]。笔者赞同这一观点。

本罪实害犯和危险犯存在一定差别。实害犯是指行为必须对不法构成要件所要保护的客体造成实害的结果，始能既遂的犯罪。危险犯则是指行为只需对不法构成要件所要保护的客体造成危险结果，即可以成立犯罪，易言之，行为只要对于保护客体已经构成危险，而无待实害的发生，即能成立的犯罪[17]。鉴于此，妨害传染病防治罪对实害犯和危险犯的区分，本质上是对条文叙述中的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”的分类。在新冠肺炎疫情中，对于确实引起新冠肺炎传播的，宜认定为实害犯加以规制，并且对应相对较重的刑罚，而针对只是有传播的严重危险的，不宜对应较重的刑罚，在入罪的门槛上也应该相对较高。对于有的学者提出这种行为可能构成过失危险犯，实际上是基于“传播严重危险”在妨害传染病防治罪的构成要件中的体系性地位决定的[18]，并且参照了《德国刑法典》中对过失的危险犯的定义，认为“当人们使抽象危险性犯罪的刑事可罚性取决于上面提到的‘没有结果的过失’时，这个方案在很大程度上就已经根据现行法律实现了”①克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社，2005，第279页。。而且对于上述传播行为的危险性，应该抽象地判断其是否影响受保护的法益[19]，并由此认定构成过失的危险犯。我们认为虽然妨害传染病防治罪成立危险犯，但并不成立过失的危险犯。一方面，从本罪的实行行为来看，多半是明知故犯，“说行为人在行为时对自己（行为）可能引起的后果没有认识，是难以想象的”②黎宏：《刑法学》，法律出版社，2012，第854页。；另一方面，陈兴良教授认为从法条本身的内容理解，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险相对于情节严重，是区分犯罪行为与行政处罚行为的界限，将本罪认定为故意犯，更能够限缩刑罚的范围，因此本罪为故意犯[20]。

对于罚金刑适用范围的扩充，实际上是基于妨害传染病防治罪自身的规定。对于单位犯前款罪的，对单位判处罚金。而实际上对于一般行为人而言，亦可以适用罚金刑。通过对刑法第六章第五节危害公共安全罪的统计，11个罪名中仅有传染病菌种、毒种扩散罪和医疗事故罪没有规定罚金刑，且妨害传染病防治罪属于仅对单位适用罚金刑。罚金刑作为一种刑罚措施，区别于自由刑，能够通过剥夺犯罪分子一定的经济利益使其受到惩罚，其倾向于对犯罪分子进行教育[21]。鉴于此，对于罚金刑的适用，一方面，可以与防治法中所规定的罚款等行政处罚措施保持一致，防止出现较轻的行为却受到较重的刑罚；另一方面，可以和妨害国境卫生检疫罪和逃避动植物检疫罪这两个罪名保持一致，三者皆属于行政犯，对标同一类犯罪客体，在刑罚设置上不宜“厚此薄彼”，而应该保持一体化和科学性[22]。

（三）完善传染病防治的刑事立法以代替司法解释

基于刑事立法的超前性和预见性原则考虑，刑事立法应该能够充分地反映未来社会的犯罪变化特点，并且适应历史发展的必然要求，从而保证刑事立法的相对稳定。“真正伟大的法律”就应当“将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反复的结合，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们将固定连续性的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力”③恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，商务印书馆，2017，第125页。。现阶段，与防治法联系密切的妨害传染病防治罪在司法适用中的“边缘化”，正是刑事立法不够灵活而且过于僵化所致，导致了这一罪名被闲置化，即使是在新出台的“防控意见”中，处于兜底性罪名这一位置明显不符合该罪的立法初衷。虽然可以通过其他的逻辑论证路径来论证适用妨害传染病防治罪而非以危险方法危害公共安全罪的合理性，但在司法实践中仍然倾向于参照“解释”的规定，适用以危险方法危害公共安全罪。这提醒了我们在刑事立法的过程中，应该具有一定的超前性和预见性，诸如“甲类传染病”之类的限制条件，不仅和空白罪状的规定产生了重复限制的作用，而且也导致了本罪的适用失灵与僵化，应该按照上文的建议对本罪的罪名进行修订。

值得注意的是，对于传染病防治的刑事立法适用失灵同时也是由于司法解释的滥用所致。对于司法解释的作用，张明楷教授认为很多司法解释的颁布虽然能够指导下级司法机关适用刑法，但也存在很多司法解释并不是为了解决具体案件如何适用刑法的问题，而是在发挥刑事政策的作用，并且在选择路径上也存在问题[23]。以“解释”为例，其实际上是基于非典时期的特殊状况而发布的司法规范性文件。但在司法实践中，既然刑法已经给出了和防治法相配合的罪名，那么在罪名的选择上就应该秉持科学严谨的态度尽可能地适用现有的罪名，而非利用兜底性罪名进行概括性刑法规制。“防控意见”之所以区别于“解释”，即对新冠肺炎疫情中隐瞒病情传播的行为采用了区分的措施，这实际上仍旧是囿于旧有司法解释的桎梏。同时，由于妨害传染病防治罪的刑罚轻于以危险方法危害公共安全罪，因此可能会出现更加恶劣的行为被适用兜底性罪名妨害传染病防治罪，适用更轻的刑罚，导致罪刑不相适应。实际上，“法律体系试图通过影响人们的行为环境来指引人们的行为”①约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社，2005，第193页。，对于“解释”中的规定，其所形成的传染病防治刑法体系是基于非典疫情时的社会环境，而在新冠肺炎疫情中不宜墨守非典时的刑法规制路径，应摆脱司法解释的滞后性。就现有情况而言，统一适用妨害传染病防治罪，并尽可能地排除旧有司法解释的干扰，实质上更有利于对隐瞒病情造成传播行径的刑法规制。

五、余论

打赢新冠肺炎疫情攻坚战，不仅需要发挥科学的作用，还要在治理能力现代化语境下发挥现行刑事司法体系的作用[24]。针对现阶段频发的隐瞒病情造成传播疫情的行径，传统适用的以危险方法危害公共安全罪有“口袋罪”的嫌疑，适用其对此类行为加以规制会导致刑法和防治法的配合失灵，在定罪的科学性上存在偏差。因此，在刑法规制路径上选择适用妨害传染病防治罪，更能凸显刑法的特色，并且和防治法联系紧密，从而对“逾矩者”进行更加合适、合理的刑法规制，以维护重大疫情局面下的社会秩序的稳定。