人类基因安全是一项独立的刑法法益吗？——基于否定论的立场

贾健，赵亚琨

（西南政法大学 a.法学院；b.青少年犯罪研究中心，重庆 渝北 401120）

2018年11月，南方科技大学原副教授贺建奎宣布世界首例经过基因编辑的婴儿于当月在中国诞生。他宣称这对新生双胞胎的一个基因被经过修改，使其出生后即能天然抵抗艾滋病。这则消息不仅在生物学、医学界引起了轩然大波，也引起了刑法学界的深思。就其滥用基因编辑行为本身会否构成犯罪的问题，学界提出以下两种观点：一种观点认为，贺建奎的活动已经超出了科学研究的范围，而是很明显的临床医疗活动。哪怕是出于研究目的的临床医疗活动，也必须由医生而不是由不具备医师资格的研究人员来进行，因此贺建奎的行为已经构成非法行医罪[1]。2019年12月30日，深圳市南山区人民法院一审判决也支持这一观点，认为其构成非法行医罪。但对此种定性，学界质疑颇多，反对观点认为贺建奎及其团队进行的基因编辑行为并不属于医疗行为，把这种基因编辑行为理解为医疗行为超出了人的一般预测可能性，属于类推解释，所以不能对贺建奎及其团队成员以非法行医罪进行追诉[2]。

本文认为，由于我国有关文件对医疗行为作了扩大化的解释，所以医疗行为与科研行为的界限较为模糊，在两个行为的界限模糊时，行为人的主观方面对行为性质的界定进而对相关罪名的成立与否之价值就显得尤为重要了。就贺建奎进行基因编辑的行为而言，因其并非出于医疗的目的——对胚胎进行编辑从而使胚胎天然地具有对艾滋病的免疫力之行为，因而不应认定为医疗行为，即贺建奎及其团队的行为不构成非法行医罪。该行为所暴露出的问题，目前我国的刑法并没有专门的罪名去规制。但是，如果发生在对此类基因编辑行为有专门罪名规制的国家，如法国、西班牙、罗马尼亚、加拿大、澳大利亚等，就必然要受到相应罪名的制裁。在此规范基础上，本文拟系统探讨规制基因编辑行为之罪名究竟要保护的是什么，进而这一立法例是否值得我国借鉴等问题。本文的基本观点是，基因安全并非一项独立的刑法法益，我国现阶段无须在刑法中新增专门罪名来予以规制。

一、非法基因编辑犯罪罪名到底要保护什么

（一）国外相关立法分析。我国并无相关的非法基因编辑的罪名，要研究“这一罪名到底保护什么？”的问题，则需要了解相关国外的罪名规定。

法国有关生物技术的犯罪规定较为全面。法国刑法典第214-1条规定：从事旨在安排人类选择的优生实践的，处30年有期徒刑和7500000欧元罚金。这一条文规定在法国刑法典第二卷“侵犯人身之重罪与轻罪”第二副编“反人种之重罪”之第一章“优生及克隆繁殖之重罪”中。其在第五卷（其他重罪和轻罪）第一编（公共卫生领域之犯罪）第一章（生物医学伦理领域之犯罪）的第三节“保护人之胚胎”下共有16条规定，例如，第511-19条：Ⅰ.进行人体胚胎研究，有下列情节的：（1）事先没有征得《公共卫生法典》第L2151-5条规定之书面同意或批准，或者该批准被撤销、中止，或者同意被撤回；（2）不符合法律或规章规定，或者不符合上述批准之规定，处7年监禁并科100000欧元罚金。Ⅱ.针对人体胚胎干细胞进行研究和实验的，有下列情节的：（1）事先没有征得《公共卫生法典》第L2151-5条规定之书面同意或批准，或者该批准被撤销、中止，或者同意被撤回；（2）不符合法律或规章规定，或者不符合上述标准之规定，处2年监禁并科30000欧元罚金。

西班牙刑法典第159条规定，为消除和减轻严重疾病或缺陷而改变人类基因，处2年以上6年以下徒刑，剥夺其担任公职、从事职业及担当任务7～10年的权利。非以人类生殖为目的进行人类卵细胞受精，处1年以上5年以下徒刑，剥夺其担任公职，从事职业及担当任务6～10年的权利，用克隆的方法进行人类繁殖和其他人种选择活动的，处前项的刑罚。另外罗马尼亚刑法典中也规定了改变基因类型罪，危险利用基因工程罪和非法制造人类胚胎和克隆罪。加拿大2004年的《人类辅助生殖法》规定禁止改变人体细胞或体外胚胎基因组，使得改变能够传递给后代的行为，违反此规定将面临最高10年的监禁。澳大利亚是世界上对基因编辑研究调控最为严格的国家之一，根据澳大利亚禁止克隆人法案（2002）改变胚胎细胞的基因是违法行为，违者有可能面临15年监禁[3]。

综观上述国家的立法可以发现，有的国家是对非经法律程序和未经批准进行的基因编辑行为进行规制，有的则强调对基因的改变，还有的国家禁止的是改变基因组，防止这种改变遗传给后代。应该说，对非经法律程序和未经批准进行的基因编辑行为进行规制而设立的罪名是属于举动犯，而对基因的改变则属于结果犯，两者对法益的侵害程度是不同的。如果认为对基因的改变以及改变人体细胞或体外胚胎基因组，且这种改变能够传递给后代，都属于这里的结果的话，那么这两种结果必然蕴含着对某种法益的实际侵害或危险。由此，这种法益到底是什么？如果并不存在一个适格的法益，那么，国外对基因编辑所规定的罪名是对规范的保护吗？

（二）非法基因编辑犯罪的罪名设立是否为了保护法益。目前国外基因立法中所保护的法益是否能够成为一个适格法益仍需探讨。即已经对基因技术采取刑法规制的国家，对非法基因编辑进行规制所要保护的法益到底是个人法益——所编辑基因的婴儿的健康与生命法益，还是超个人法益——基因库的安全、对种族未来状态的变化抑或社会公平秩序等，还未有定论。如果我国刑法需要对非法基因编辑进行规制，那么首要解决的问题就是这一罪名所要保护的是什么法益的问题。

1.非法基因编辑的行为没有侵害被基因编辑胚胎的“人身法益”。从医学、生物学意义上看，自受精卵形成至第14天，卵子分裂发育为胚泡埋入子宫内膜即着床时，才成为人类胚胎。而综合生物、社会意义上对胎儿定义的界定，胎儿阶段起始于受精卵着床即受孕，终止于从母体娩出即出生。因此可以认为胚胎也是胎儿的一种。但胚胎在我国并不定义为“人”，其仅仅具有潜在发展为人的可能性。我国公民的民事权利始于出生，终于死亡，民法总则中规定了胎儿在继承、接受赠予等的问题上，胎儿视为具有民事权利。民法通过赋予胎儿民事权利能力，将胎儿作为民事法律主体纳入法律的调整范围，享有相应的民事权利。这一法律上的地位自其受孕时即取得，但附带“自娩出时为死体”的附解除条件[4]。近年来，刑法学界对胎儿的保护问题讨论颇多。“否定说”的观点不赞同将伤害胎儿的行为纳入刑法的处罚范围，认为伤害胎儿行为不是对出生后的“人”的法益侵犯，而是侵犯夫妻的生育权。出生后的人从其父母处继受了对于胎儿时期所受伤害的赔偿请求权，故此类伤害行为应当由民法调整而非刑法调整[5]。“肯定说”的观点认为对胎儿的伤害行为可以解释为构成故意伤害罪。被害人或行为对象并不需要存在于实行行为时，仅需要存在于实行行为发挥作用或者产生影响之时。胎儿伤害问题的处理亦如此，虽然在实施伤害行为时，胎儿还不是“人”，但行为在发挥作用的过程中，胎儿通过分娩出生为“人”，因此该行为成立故意伤害罪[6]。对此，本文赞同“否定说”的观点，按照“肯定说”观点，如果服用药物后造成生下后不久即死亡的情况构成故意杀人罪，而如果服用更大剂量的药物导致胎死腹中，反而不构成犯罪，简言之，“肯定说”的观点与我国不禁止堕胎的现状并不相符。因此，对胚胎所采取的一系列行为很难认定是一种伤害行为。

另外，被基因编辑人的身体完整权与健康权是否受到损害并不确定，因为这种伤害结果不一定会在出生时就有所表现，对基因的改变可能只是使得这些人未来患癌症或其他疾病的概率提升，这种隐性的结果发生在与受到“侵害”的遥远的未来且难以被察觉。即使认为进行基因编辑的人实施的这种行为是刑法上的故意伤害行为，按照隔离犯的理论，伤害或死亡结果的出现与行为相隔时间过长，而且由于时间过长，介入因素过多，因果关系的判断几乎是不可能的。因此，在非法基因编辑中胚胎并不具有现实的“人身法益”，而潜在的“人身法益”受侵害的可能性由于目前难以确定而无法直接依此对人们的行为进行限制。

2.人性尊严是否可以作为刑法法益还有待研究。那么对胚胎可发展成“人”的人性尊严之侵害是否能成为刑法所要保护的法益呢？我国不允许以生殖为目的对人类胚胎或者受精卵进行基因编辑，主要理由是人类基因组编辑违背了人性尊严[7]。实际上，人性尊严的内容比较宏观、抽象，如果认为胚胎具有人性尊严，其所具有的人性尊严也只是相对的，仅仅是未来的发展自由。德国基本法将人性尊严视为宪法的最高价值。德国基本法第1条第1项及第79条第3项规定了人性尊严的绝对不可侵犯性。但就胚胎是否具有人性尊严的问题，同样引发了德国学界对人性尊严是否具有绝对性而不可衡量的探讨，因为胚胎的人性尊严的问题与胚胎医学技术的发展密切相关，要想为医学上的胚胎技术提供正当化的依据，首先就要解决胚胎的人性尊严问题。可以明确的是，人性尊严并非绝对，否则医生对具有绝对人性尊严的胚胎进行任何的外部行为，都会造成对胚胎人性尊严的侵害。因此有学者认为，人性尊严不是绝对的，过于绝对的人性尊严会导致这一概念的泛化从而使其变得毫无意义，这些学者提出应对人性尊严的概念作出狭义解释或者按照比例原则将人性尊严与其他权利作出衡量的观点[8]。本文赞同这一观点，胚胎即便具有人性尊严，其也是来源于胚胎可能发展成人类，因而具有预先配置的需要保护的人性尊严。但问题在于，对胚胎所具有的人性尊严之保护的力度与出生后的真正的“人”所具有的人性尊严是不能相提并论的。对胚胎人性尊严进行保护主要是为了保护其未来有可能发展成为的“人”的人性尊严，所要考虑的是未来的“人”所应享有的自由发展权。另外，胚胎具有人性尊严，与该人性尊严是否可以成为刑法上所保护的法益是两个问题。罗克辛教授认为刑法所保护的法益是“根据刑法仅仅应当保护确定预先规范的‘利益’，例如生命、身体的完整、荣誉、法律义务，等等”。这种法益必须是一种“可损害、可保护和有价值状态意义上的个人‘权利’和个人‘利益’”[9]。因而，“违反人类自身的尊严同样不是法益损害。近来德国立法者更倾向于把违反人类自身的尊严作为刑罚处罚的理由。这方面的例子，比如一个人的生殖细胞的遗传信息的任何人为的改变都是可罚时，因为对于胚胎的如此干预据说违反了人的尊严。如果通过这种方式操控了一个新生儿的遗传利益，那么在这种情况下确实存在着法益损害，因为由此损害了他不可预先规划的发展可能性（发展自由）。但是，如果这种干预是为了防止严重的遗传疾病，那么就没有损害这个孩子，而是改善了他的生活机会和发展可能性。这就不是法益损害”[10]。即在目的正当且确定的是对被基因编辑的人产生的是积极的作用时，对于人性尊严的侵犯就不再是法益侵害。而现在之所以鼓励这一技术的良性发展，其最终目的就是使这一技术能够“为我所用”，使人类能够从这一技术中受益，也即目的上符合罗克辛教授所列举的例子，因此这一技术发展到最后，一定会是作为一种促进人类幸福的工具，从这种对未来的改善来说，基因技术发展到最后是不具有法益侵害的。

综上所述，胚胎具有人性尊严，但对于胚胎人性尊严的保护应仅限于一种发展自由的保护。结合罗克辛教授所提出的，如果对发展自有的损害是出于正当目的的，此时即不存在法益侵害，而目前和未来人们对基因技术的应用之目的都是为了促进人类的幸福，改善人类的未来，基于此目前若要对非法基因编辑行为进行刑法规制，仅仅依赖人类自身的尊严或“人性的尊严”作支撑并不充分，或许该考虑的是一种与现代人和未来人的个人利益都密切相关的一种安全上的利益。换言之，既然非法基因编辑所侵害之法益的“身体健康权说”“人格尊严说”等都不成立，那么，如法国刑法那样只对行为进行规制，即只是对技术风险可能转为危险的结果的控制的规定，是否在保护一个适格的法益还值得探讨。

3.基因库的安全不能成为一个适格法益。法国刑法对非法基因编辑的规定只涉及行为，而不涉及结果，这可以看作对基因技术介入程度最深的一种规制。为预防风险，只要非经法律程序和依法批准所进行的基因技术，都要纳入刑法的处罚范围。这里要分清结果、危险和风险三个概念。行为必然会引起一定事实上的结果，但不是所有事实上的结果都是刑法上的结果。刑法上的结果一般认为包括对法益的实际侵害和侵害法益的危险。非法进行基因编辑所带来的事实上的结果不是确定的，可能是向好的结果，也可能是向坏的结果，即不能确定就是坏的结果，原因是基因编辑的结果发生在未来，而现有的科技无法实现对未来结果的精准预测，由此刑法上的结果也并不确定。

风险，尤其是技术风险，与风险社会的理论具有密切的联系。风险社会的风险具有不确定性和不可预见性——在新技术实施时，这一技术所引发的结果只有在未来才可能被发现。基因编辑技术所带来的风险就是如此。风险只是技术的附属反应，这种风险所带来的结果只是未来可能发生的事实结果，其并非刑法中所要求的确定的犯罪结果。与之相对，如果认为一个行为需要纳入刑法的处罚范围，则实施这一行为所带来的结果至少需要具有侵害法益的危险。应该说，危险不同于风险社会理论中之虚无缥缈的“风险”，现代刑法理论需要应对的是一种危险，而不是事实结果还不确定的风险。

法国刑法对非法基因编辑的规定只能看作一种举动犯，因为在现有科技下我们无法得出基因风险是刑法所规制的危险。毕竟即使是符合前序安全规定也进行了风险评估的基因编辑实验，在人类大规模地进行基因编辑——将好的基因进行保留，将坏的基因予以剔除时，这项技术对基因优选带来的后果也是不可估量的。如果认为对非法进行基因编辑所要保护的是人类基因库的安全与多样化。那么合法进行基因编辑是否会对人类基因库造成威胁也未可知。

因此，威胁人类基因库的安全只是伴随着技术出现的难以预测的未来风险，因为如果基因库的安全是一项危险的话，那么现在市场上就不会出现转基因食品，事实上，科学家们已经果断地对动植物的基因进行了很多改变，而一直纠结于是否要对人类的基因进行编辑，是因为人类的基因一旦被编辑失败，将不能像动植物基因那样随意毁弃。由此可见，人类真的重视基因库的安全吗？本文对此持怀疑态度。

综上所述，基因库的安全不能成为相关立法的法益依据，本文认为，法国的规定其实是建立在行为无价值的理论基础之上的，其并不需要法益侵害的实害结果或者危险结果出现，只需要行为人的行为确定违反了相关规范。

（三）“规范违反说”是否有助于解决非法基因编辑行为入刑的根据困境。“规范违反说”可以分为“伦理规范违反说”与“法规范适用说”，前者认为刑法的目的是维护社会伦理秩序。例如，小野清一郎明确提出反对法益保护的观点，他认为“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体的规范性要求的相反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明。法在根本上是国民生活的道义、伦理，同时也是国家的政治的展开、形成，它通过国家的立法在形式上予以确定或创造。而且，这种形式的法规总是适应国民生活的条理或道义观念，以实现国家的目的。这种法是整体的秩序，违背它就是违法”[11]。而“法规范适用说”的典型代表Jakobs认为，犯罪破坏了规范，而刑法的目的就是保证这种规范的有效性，即让“弱规范”变得有效[12]。

上述两种学说的问题在于：这一规范的内容并不清晰，如果说是“不得改变上帝设定的人类基因”之伦理规范，那么，这一规范一方面与上文中的“人类尊严”有所类似，另一方面，这一伦理规范本身能否被普遍认同还有疑问，例如，在我国这一伦理规范难以成立，而就“法规范适用说”来说，我国刑法中也并不存在这一规范，不存在所谓的规范适用的同一性保护问题。总之，由于“规范违反说”自身的问题无法得到解决，因此也无法从根本上解决基因编辑的入刑问题。

二、刑法何以保护基因技术的发展

虽然本文不赞同直接设立专门的罪名，但不意味着反对刑法介入保护基因技术的发展。但在目前这种介入的时点或许无须这么提前。以CRISPR/Cas9技术为代表的基因编辑技术还处于不断的发展之中，还在不断地解决诸如脱靶等技术安全性问题。从理论上讲，现在还没有完全进行到需要伦理和法律规制的地步，因为安全性问题还没有完全解决，而安全性问题解决之后才可能产生伦理和法律规制问题[13]。而对现有的基因编辑技术可能造成的法益侵害与危险的处理，其实都已附属于我国当前的刑法中。

正如有学者所提出的：“面对风险社会的这种技术风险，人类社会需要积极应对。这里的应对，包括法律应对。法律应对当然是间接的，因为法律不可能直接消除技术风险。对于技术风险的法律应对是指在制定技术政策和技术规范的时候，应当建立起严格的法律程序，对于技术风险进行评估，尽可能地避免技术风险，并对避险的费用成本通过法律程序进行合理的分担。”[14]风险社会的风险是人在科学技术探索过程中所带来的，是科学技术广泛运用的消极后果。技术风险具有极大的不确定性，对于这种不确定的风险不能直接纳入刑法调整的范围。因此，在没有证据能够证明技术风险会确定的转为危险时，刑法不能直接对科学技术活动进行干预，刑法所应做的就是谦抑地等待。等待有技术能够证明这种技术风险确实也是一种危险，且其他法律中有关的技术规定、技术政策在应对这种危险无效时再出手。正如我国近年来所新增的相关罪名一样，刑法终将会对基因技术作出规制。只是以何种形式，介入到何种阶段，仍需学者们积极建言献策、立法者科学民主立法。而针对目前对基因编辑技术如何规制的问题，本文持如下观点：

（一）完善有关的技术规范和技术政策，行政法先行。技术是中立的，如前所述，技术所带来的是风险而不是刑法意义上的危险，基因编辑技术也是如此。拥有多大限度风险的技术可被推广，是科学家和法学家的共同议题。当技术所带来的风险尚不确定，而这项技术如果被人类利用可能会帮助解决很多根源性的问题时，其发展就不应该被阻拦。或者说，任何中立的技术，只要未能直接与巨大的危险挂钩，其就可以依规定继续发展。

但是对一项具有风险的技术，我们不能等到其风险确定会带来巨大的危险时，才对其采取法律应对。因此要规范这项技术的操作，使这项技术实现良好发展。但这并不意味着需要直接运用刑法对其作出回应，在刑法之前的技术规范和技术政策应该对这一技术如何健康发展作出详细的规定。基因编辑技术的发展呼唤一套全新的科学评估、伦理审查、登记备案与监管制度。基因编辑技术行政立法应当以构建和完善管理体系、规范基因编辑技术应用和管理为目的，进而达到这一技术健康发展、维护社会公益和保障公民生命健康权的目的。可建立健全基因编辑技术许可制度，对许可证的定期审查制度，基因编辑技术的事前审批制度、伦理审查制度等。即有关部门可许可申请实施基因编辑技术的单位进行有关这项技术的基础研究和临床研究，同时要定期对被许可实施这一技术的单位进行审查，确认其是否仍有资质进行研究。在被许可进行基因编辑的单位，研究人员若要进行与这一技术相关的活动也要递交申请书，且经过本单位的审批和伦理委员会的审查，才能进行。许可实施这一技术的部门可对被许可单位的活动进行监督。若有人违反上述行政法规定的，要依法给予行政处罚。采取不正当手段如贿赂等方式取得许可证的，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。

贺建奎之等人所以能完成这项人体基因编辑的实验，一是他采用了欺骗的手段，二是因为我国之前对这一技术并没有严格的规定。所以从实践上来说，对这一技术规制的首要且必要的手段是相关技术规范和技术政策制定，刑法只有在技术规范和技术政策失效时才能作出回应。

（二）行政法失效时，刑法提供保障。本文认为刑法保障的前提是行政法的失效，由于行政法规范目前尚未完善且由于思维的局限性，在未来行政法健全的前提下能够构成犯罪的情形在本文看来并不多见，本文暂且列举几个可能具有规制效果的罪名。

1.涉嫌故意伤害罪。若想非法进行基因编辑，首先要做的就是获取胚胎细胞或者是精子、卵细胞等研究对象。非法取得胚胎是很困难的，精子和卵细胞的获取也并不容易。目前社会上存在非法机构开展取卵业务，这种非法取卵会对女性的身体造成极大的伤害，虽然事前有被害人的承诺，若一旦在取卵时碰伤血管、肠子或者引起并发症且符合重伤的标准的，就构成故意伤害罪。

2.涉嫌非法经营罪或非法行医罪。我国《人类辅助生殖技术规范》规定，禁止任何组织和个人以任何形式募集供卵者进行商业化的供卵行为，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。对卵子交易，目前我国刑法没有明确规定其为犯罪行为，但这一行为或涉嫌非法经营罪。卵子取得必须在医疗机构进行，若医疗机构非法从事卵子交易，则涉嫌非法经营罪。如果是一些无证的私人医疗机构进行，或者医生在非指定机构进行生殖辅助手术，则涉嫌非法行医罪。因此，为防止再次出现如贺建奎等人的行为，目前可将治疗与科研行为的界限加以明确从而使非法进行基因编辑的人无法引用其主观上不是出于医疗的目的，其行为并非医疗行为而不涉及非法行医罪来为自身行为提供辩护。

3.涉嫌医疗事故罪。如果出现了因基因技术而造成严重损害就诊人的身体健康，同时也符合最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第五十六条有关医疗事故罪立案追诉标准的，应予立案追诉。本条中规定的严重不负责任与基因技术可能相关的包括以下行为：未经批准擅自开展试验性治疗的；使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；其他严重不负责任的情形。严重损害就诊人身体健康是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。目前基因编辑难以确定损害后果是入刑的难点。如果在短时间内确实出现使就诊人伤害的结果的，除经批准且经就诊人同意技术风险而带来的不利后果外，医务人员（现实中很多医务人员也具有科研人员的身份）严重不负责任的，需要予以刑罚处罚。

4.涉嫌故意传播虚假恐怖信息罪。针对传播虚假恐怖的有关基因编辑的信息的也应追究法律责任。有关基因的消息，之前就存在“转基因食品致癌”“转基因食品不安全”等新闻，后续随着基因技术的发展，可能还会出现对基因技术的后果进行故意抹黑并加以传播，妄图引起人们的恐慌或者发泄个人不满的行为，严重扰乱社会秩序，构成故意传播虚假恐怖信息罪的，应以刑法处罚。

（三）刑法需与时俱进。从道德哲学的观点来看基因干预，这一干预是对的、善的和正义的。这种对（right）又称正当，是以权利（right）作为判断标准的，生育权使得人们通过基因干预方式孕育孩子而拥有了道德理由，健康权使人们通过基因干预的方式治疗疾病而拥有了道德理由，由此才说基因干预是对的；用“帕累托改善”作为标准来检验基因编辑，被基因编辑的父母和他们的孩子作为当事人都是受益者，他们的处境得到了很大的改善，利益得到了极大的提高，而且基因编辑也没有损害任何其他人的利益，除当事人外的任何人都不是利益相关者，因此基因干预是善的，是一件好事；而由基因不平等而导致的机会不平等，最根本的纠正就是使人们的基因达到平等，而实现的手段一种是基因治疗，另一种则是基因增强（但基因增强仍有探讨的余地），从能够达成机会平等的意义上说，基因干预是正义的[15]。因此，基因技术的发展必须得到支持，这一技术必须向前发展。而刑法也须随着这一技术的发展，不断地进行发展完善。目前刑法不应提前的直接介入基因技术的发展的理由本文已在上文阐释过，此处不再赘述。这里所要强调的是，刑法的谦抑性并不意味着刑法一直不能对其进行干预，更不是要求刑事立法要始终保持缄默。在基因技术的有关问题上，本文认为刑法目前不应冒进，但要与时俱进，在新的问题、新的危险确定时，也即当确有科学数据证明基因技术的风险会有很大概率转化为危险时，刑事立法需要及时作出回应，例如修改完善现有条文的规定抑或直接设立新罪名，等等。

从前文道德哲学的观点来看，这一干预被认为是正当、善和正义也仅限于在以治疗为目的的基因干预中。上述的权利、帕累托改善及机会平等角度也可以为基因增强提供一定的辩护，但这种增强目的必须是正当的。也即在未来以增强为目的的进行基因干预也有合理的余地，而明显有害的方式就是在未来利用这一成熟的技术做一些以目前的技术无法实现的反人类反社会的行为，比如滥用这一技术制造具有杀伤力的生物武器等。这些行为将来入刑大可“附属”于目前刑法所规定的部分法益，如这些行为是构成对人性尊严的破坏，或者构成对国家安全或者社会安全的威胁，可以直接将这些危害行为纳入现有条文中，也可以将这些行为独立规定为一个新罪名以体现刑法对基因议题的关注。可以预见，在未来技术风险确定存在刑法上所要求的危险后，若再出现如贺建奎等人非法基因编辑的行为，即使认为胚胎并不具有具体的“人身权益”，但是基于危险的极大程度的可现实化，可将这一行为作为一个抽象危险犯规定在刑法中。

随着基因技术的发展，法律需要不断地作出调整，为保持刑法典的稳定性，应采用单行刑法或者附属刑法的方式来对这些会变动的行为作出规定。相对于单行刑法而言，在制定详尽的基因技术规范和技术政策之中，规定附属性刑法条款的方式，即采用附属刑法的方式或许是最好的选择。

综上所述，诞生于后工业时代的技术风险，要对其进行规制必然会受到当下历史的局限，即依照现在的刑法理论不足以支撑为基因技术特意设立一项新罪名。而且在基因技术的发展中，刑法的作用十分有限，作为一个事后保障法，刑法还应当保持其谦抑性。目前首要的是要为基因技术制定详细的技术规范和技术政策，在行政法中有所作为。当然，如果造成人身伤亡或者重大安全事故的，仍然要纳入刑法的处罚范围，此时可按照我国的现有罪名来处罚。但当这一技术继续发展不确定的风险转化为确定的危险时，刑法也应与时俱进地作出反应。