国外“花园假期”制度的考察及其启示

江 锴

内容提要 ｜ 花园假期制度由于具有保护雇主商业秘密的功能以及更好保障雇员维持生活水平的比较优势，因而它具有正当性。确保花园假期的有效性需要两个前提条件：一是雇主有需要保护的商业秘密；二是雇主与员工对花园假期有明示约定。若存在雇主应当履行提供工作的默示义务情况，那么花园假期是否有效则取决于雇主与雇员之间是否存在明示约定排除该默示义务的情况：明示约定排除该默示义务，则有效；反之，则无效。我国的约定延长辞职通知期与花园假期制度类似，应在法律层面确认约定延长辞职通知期的正当性。借鉴花园假期制度的相关规则，我国可以对约定延长辞职通知期的规则予以完善。

“花园假期”（Garden Leave）是英美法上雇主用于保护其商业秘密的一种方式，表现为通过合同约定，令计划主动辞职的雇员在其预告通知期内停止工作，以实现使雇员“脱密”的目的。“花园假期”这一概念虽产生于英国，但现在已经在美国、新西兰等国家得到越来越广泛的运用。①Timothy J. Perri, Garden Leave vs. Covenants not to Compete, Department of Economics Working Paper, No. 10-07,Apr. 2010.尽管花园假期规则本身仍在变化、发展的过程中，认可花园假期的各国相关规则也存在一些差异，但总体而言，花园假期制度的正当性已经得到普遍认可，对其有效性的判断也已经形成了比较完善的规则。②Paul Goulding, Employee Competition-Covenants,Confidentiality, and Garden Leave, Oxford University Press, 2007,para. 4.01.

在我国，与花园假期类似的是约定延长辞职通知期，即我国劳动法律明确规定劳动者主动辞职应提前30 天通知用人单位，实践中就有用人单位与劳动者通过合同约定的方式延长辞职通知期。对于这种约定延长辞职通知期的行为，我国原劳动部的部门规章③《 劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发［1996］355 号）第二点：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。和一些地方性法规④《 上海市劳动合同条例》第十五条第二款和第十六条第二款、《江苏省劳动合同条例》第二十七条第二款、《宁夏回族自治区劳动合同条例》第十八条第一款、《安徽省劳动合同条例》第十三条以及《北京市劳动合同规定》第十八条，均规定了对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定。中有直接规定确认其正当性。然而，一方面，理论上，有学者认为这些规定与我国劳动法律相冲突，限制了劳动者的辞职权，不具有合法性；⑤胡文清：《我国劳动法脱密期制度研究》，华东师范大学民商法学硕士学位论文，2019 年。另一方面，甚至同样在地方规范层面，也有直接否认约定延长辞职通知期正当性的规定。⑥《 广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第19 条：劳动者提前30 天以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。由此，我国法对约定延长辞职通知期的正当性尚未有定论。此外，我国法对于约定延长辞职通知期的效力判定等具体规则也有进一步完善的空间。花园假期能为我国的约定延长辞职通知期规则提供有益的借鉴。

一、花园假期的功能和优势

（一）花园假期的功能定位

“花园假期”指在雇员离职前的法定或约定的期间内，雇主要求其离开原本岗位工作或者停止工作，但仍然向其发放工资的做法。①Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, Tenth Edition,p. 1028. John McMullen, The Concept of the Employer in TUPE Transfers and the Principles of the Enforcement of Garden Leave,Industrial Law Journal, 2018.这种做法的主要功能在于防止雇员离职后为现任雇主的竞争对手服务，并向新雇主提供老雇主的秘密信息。②Charles Sullivan, Tending the Garden: Restricting Competition via“ Garden Leave”, Berkeley Journal of Employment & Labor Law, 2016.由此可知，花园假期的功能定位于保护雇主的商业秘密，手段是限制雇员在离职通知期内的工作。

众所周知，就保护雇主商业秘密的方式而言，约定雇员离职后的竞业限制相比花园假期更为常用。竞业限制指雇主与掌握其商业秘密的雇员约定，在雇员离职后一段时间内不能自营与雇主有竞争关系的业务，也不能受雇于与雇主有竞争关系的其他组织，在此期间，雇主给予雇员一定的经济补偿以保障雇员的基本生活水平。③参见崔汪卫：《竞业禁止制度的域外视角与经验启示》，《西华师范大学学报（哲学社会科学版）》2018 年第6 期。约定离职后的竞业限制的正当性已经被包括我国在内的大多数国家或地区的法律认可，原因在于，就价值判断而言，多数国家的立法均认可，在雇员的生存权不会受到威胁的前提下，比起雇员的劳动自由，雇主的商业秘密是应当被优先保护的。笔者认为，通过对花园假期与离职后竞业限制的比较，可以充分说明花园假期符合立法的这一价值导向，具有正当性。这一点将在下文展开。

（二）花园假期的比较优势

与离职后竞业限制不同的是，花园假期处于雇佣关系存续期间，雇员仍将正常取得工资收入，并应继续履行雇佣合同中除了给付劳动外的全部义务和责任，直至雇佣关系正式结束。显然，花园假期在保护雇主商业秘密的同时，不仅能保障雇员的基本生活水平，更能维持其原本的生活水平。

1. 对雇主的有利之处

花园假期对雇主而言的主要优势，在于其能否得到适用在很大程度上是由雇主决定的，因为无论是形成花园假期的合意还是之后的履行，均仍处于雇佣关系存续期间，雇员对雇主具有从属性，故雇主的主动权相较于雇员更大。当然，在雇佣合同项下，雇员本来就负有附随的忠实义务，在没有得到雇主允许的情况下不能泄露或违法使用雇主的商业秘密；加之花园假期中雇员仍完全处于雇主的直接管理下，因此相较于依赖离职后的竞业限制协议，雇主此时居于更有利的、可以直接控制雇员行为的地位。花园假期还能够阻止企图“挖角”重要雇员的竞争对手，因为这些竞争对手很少愿意承担在等待花园假期的较长时间中可能产生的各种风险，例如：雇员在花园假期结束后改变主意，不为老雇主的竞争对手工作；或者在花园假期期间，老雇主已将雇员掌握的商业秘密披露并寻求专利保护了，等等。所以对于雇主而言，花园假期确实是一种比较有效的维持竞争优势、保护商业秘密的方式，在实现保护商业秘密这一功能价值上更强于离职后的竞业限制。

2. 对雇员的有利之处

仅从花园假期的名称就可以想象，对于雇员而言，这将是一段“美好的时光”，因为这相当于享受一段带薪假期。除此以外，雇员在花园假期中还可以做许多事，例如为新工作制定计划以及寻找下一个雇主。在Baiston 诉Headline Filters 案中，法院认为一名高级行政主管在花园假期中实际上拥有很大的自主活动空间，这种合法活动空间至少包括了撰写商业计划，与新雇主商谈未来的就业事宜（但不能有竞争或滥用保密信息的行为），甚至可以直接去参加新雇主组织的面试。①Michael Rajkowski, Trade Secrets, Confidential Information and Departing Employees, Lambert Academic Publishing, 2010, pp. 69-70.当然，在此期间雇员必须特别小心，因为此时雇主一定会随时检查雇员活动的具体内容，一旦发现雇员存在为竞争对手服务的竞业行为，雇主不仅能自己或通过申请法院禁令，要求雇员立即停止实施相关行为，还能要求雇员承担相应的违约赔偿责任，甚至在解除雇佣关系时无须向雇员支付经济补偿金。

此外，一般情况下，明示的花园假期条款中往往包含了雇主与雇员发生争议时的冷静期（cooling off）内容，即双方承诺，在冷静期内，当事人会为协商解决争议做最大的努力并形成新的合意。而且，如果没有明示的花园假期条款，现实中，雇主在雇佣关系终止时，面对很多问题往往没有充足的思考时间，例如：是否与雇员签订离职竞业限制协议，是否提高薪水续聘雇员等。同样地，雇员可能也缺少必要的准备。②Michael Rajkowski, Trade Secrets, Confidential Information and Departing Employees, Lambert Academic Publishing, 2010, pp. 73-75.所以说，花园假期这一雇佣关系终止前的协议安排其实对双方都是有帮助的，明示的花园假期条款不仅能为双方协商处理终止雇佣关系的相关事宜提供更多的时间，而且其本身也包含了雇佣双方就保密等事项所形成的合意。

需要特别指出的是，作为雇主维持竞争优势、保护商业秘密的方式，花园假期相较于离职后的竞业限制，对于雇主来说，其使用成本较高。就离职后的竞业限制来说，雇主所需负担的直接成本只是支付给雇员的经济补偿金，而无论是比较法还是我国法，经济补偿金的最高标准一般也不会超过雇员原工资的50%。③董保华：《从法理情审视竞业限制法律规制》，《中国劳动》2012 年第9 期。但如前所述，花园假期对于雇员而言基本相当于带薪假期，因此雇主所要付出的成本是雇员的全部工资，甚至还要包括奖金。因此，单纯从经济成本这个角度上来说，花园假期比起离职后的竞业限制，是对雇员更有利的一种商业秘密预防性保护措施，即能够更好实现保障雇员生活水平这一体现立法正当性的价值目标。

二、判断花园假期是否有效的具体规则

（一）雇主提供工作的默示义务能影响花园假期的效力

以是否有书面形式要求为标准，契约可分为要式契约与非要式契约两类。要式契约指契约的有效成立以书面形式订立为必要。一般认为，花园假期条款应当在雇佣合同中以明示的（书面的）方式约定，即为一种要式契约，且条款的具体内容应当包括花园假期的时长以及花园假期内的岗位安排。不过，从近年的司法实践来看，这一情况有所变化，即若雇佣双方以实际行为履行了花园假期中的权利义务，则也认可花园假期的成立及其有效性。

然而，在雇佣关系存续期间，雇主与雇员的地位天然不平等，④谢增毅：《我国劳动者辞职权的法理与制度构建》，《法学评论》2018 年第4 期。若法律对花园假期的书面形式不作要求，雇主就可能滥用自己的优势地位。例如，雇主会认为，在雇佣关系存续期间，其可任意要求雇员进入花园假期，也就是说，要求雇员进入花园假期更像是雇主单方面的权利，而非基于雇佣双方合意而产生的结果。William Hill Organization 有限公司诉Tucker 案首次明确了雇主这一认识是错误的。在该案中，上诉法院拒绝依雇主要求颁发禁令以要求雇员停止工作，理由是在雇佣合同中既没有约定明示的花园假期条款，也没有约定允许雇主可单方面任意要求雇员停止工作的条款。①Jane Hannon, Employee Misbehaviour Undermined the Right to Work in Forced Garden Leave Case, Personnel Today, Jul.2008.有学者认为，在雇佣合同项下，雇主一般具有向雇员提供工作内容的默示义务，即应当有具体的工作岗位、工作内容、工作条件提供给雇员。虽然该观点是否正确有待商榷，但不可否认的是，雇主的这种默示义务会在特定情况下具有现实意义。有学者就明确指出，在下列三种情况下，雇主应当履行这种默示义务：第一，该雇员的职位是特定且唯一的；第二，该雇员的工作技能依赖于经常性的实践；第三，在雇佣合同中，约定了雇员必须履行在一定单位时间内完成给定的工作的义务。②Michael Rajkowski, Trade Secrets, Confidential Information and Departing Employees, Lambert Academic Publishing, 2010, p. 71.英国就花园假期确立的规则之一即为：在花园假期内，即使没有明示约定，雇主要求雇员停止原工作并不安排新工作的做法有效，除非雇员证明存在雇主必须提供工作的前述三种情况之一。

在新西兰，前述雇主应当提供工作内容的默示义务，被视为花园假期效力判定规则中最重要的争议问题之一。但是与英国判例略不同的是，新西兰法院更强调从雇员的角度来说明雇员工作权利的重要性。在Gray 诉Nelson Methodist Presbyterian Hospital Chaplaincy Committee and Anor 案中，法院强调，雇员有工作的权利，该项权利有其固有的内在价值，不能被剥夺或者在违背雇员意志的情况下受到侵害。③Michael A. Hood, Protecting Your Company’s Confidential Information and Trade Secrets from Misappropriation by Departing Employees, Orange County Business Journal, Mar.2005.在Ogilvy and Mather Ltd 诉Turner 案中，争论的焦点是：在存在明示的花园假期条款的情况下，雇员的工资正常发放且其他雇佣合同项下的义务维持不变，假设雇佣关系双方对剥夺雇员工作的权利没有任何预期，即雇员认为在花园假期内并非不需要工作，而是换一个非涉密岗位工作，那么该花园假期条款是否能仅因为事实上“侵犯”了雇员的工作权利而被认定为无效。最终争论的结果是：雇佣合同条款或者明示的花园假期条款的约定是可以免除雇主这一提供工作的默示义务的，即雇佣关系的双方在没有得到对方同意的情况下，均无权任意中止雇佣关系中的任何权利的行使和义务的履行（包括雇员工作的权利），但有法律规定或者合同约定的除外。④Margo E. K. Reder and Christine Neylon O'Brien,Managing the Risk of Trade Secret Loss due to Job Mobility in an Innovation Economy with the Theory of Inevitable Disclosure,Journal of High Technology Law, vol. 12, 2012, pp. 373-449.可以说，新西兰的该规则与前述英国的规则殊途同归，即判断花园假期内停止雇员工作的有效性，以无须明示约定为原则，若遇到雇主有相关默示义务的情形，则需要明示约定才能认定停止雇员工作的有效性。

（二）花园假期长度的合理性也能影响花园假期的效力

在英国的Sybian Ltd 诉Christensen 案中，上诉法院认为，即使存在明示的花园假期条款，其是否具有效力，也还要视该条款所约定的花园假期时长的合理性来判定。这就建立了一种类似于离职后竞业限制协议效力判定规则的合理性标准，例如，我国《劳动合同法》第24 条即明确规定离职后竞业限制的最长时间不得超过两年。此外，该案还明确了，只有在花园假期条款中明示约定，雇员在雇佣合同存续期间或花园假期中禁止为竞争对手工作，雇主才有权在雇员违约时向法院申请禁令来禁止雇员实施的违约行为。也就是说，雇主单纯依据雇佣合同项下雇员应履行默示的忠实义务这一理由向法院申请禁令，禁止雇员为竞争对手工作，一般不会得到支持。①Michael Rajkowski, Trade Secrets, Confidential Information and Departing Employees, Lambert Academic Publishing, 2010, p. 72.

然而，问题的关键在于，应当如何判断花园假期存续时间的合理性。在英国，与离职后竞业限制不同，当花园假期的时间被法院认定过长的情况下，往往会给予当事人更多的缩短该期限的协商空间，而不是直接依据法定的最长时间标准判定超过部分无效。法院认为，有些工作依赖于长期不断地实践，换言之，若停止工作的时间过长，将造成雇员技术的生疏甚至荒废，进而对雇员日后的工作能力造成不可逆转的伤害。据此，花园假期的存续时间不宜过长，这与离职后竞业限制有法定期限上限在一定程度上是同理的，只是离职后的竞业限制的最长期限是法定的，而花园假期的最长期限主要靠当事人的协商。②Timothy J. Perri, Garden Leave vs. Covenants Not to Compete, Review of Law & Economics, 2010.当然，花园假期的存续时间过短也是不合理的，毕竟花园假期的目的仍在于通过降低商业秘密的泄露风险实现限制竞争的效果，过短的花园假期无法起到使雇员“脱密”的作用。

综上可知，比较法上有效的花园假期条款至少应满足两方面前提条件：雇主没有提供工作的默示义务或该默示义务已被约定排除，以及花园假期存续时长具有合理性。其实，花园假期与离职后的竞业限制存在一个关键性的区别，即二者虽然都基于当事人的合意，但花园假期中雇员得到的是全额的报酬。因此，法院在评估花园假期时间长度的合理性上应充分考虑这一因素。难怪有学者形象地指出，花园假期对于雇员来说就是“豪华版的竞业限制”，甚至认为：“如果没有明确的排除性约定，花园假期中的雇员是有权获得奖金性收入的。”③Michael Rajkowski, Trade Secrets, Confidential Information and Departing Employees, Lambert Academic Publishing, 2010, p. 74.

三、我国辞职通知期规则的现状与问题

（一）相关规范的效力层级较低

我国现行法虽已有规范劳动关系双方约定延长辞职通知期的规定，但总体而言，由于规范层级较低、规范内容本身粗疏且各地规定不尽统一，加之有针对性的理论研究也基本处于空白状态，④参见鲜艳：《论脱密期协议的效力及适用》，《法制与社会》2019 年第35 期。因此，借鉴花园假期的相关规则具有必要性。如前所述，花园假期的正当性基础在于其既能更好地保障雇员的生活水平，又能更有效地实现优先保护雇主商业秘密的功能。参照此标准，我国目前针对约定延长辞职通知期的规范仅包括了两方面内容：一方面，明确约定延长辞职通知期的上限是6 个月（只有安徽省规定了30 天的下限）；另一方面，规定约定延长辞职通知期的一方主体必须是掌握商业秘密的劳动者。也就是说，目前的规定只是突出了约定延长辞职通知期保护雇主商业秘密的功能，未回应其是否完成了保障雇员生活水平的任务，显得正当性不足，有较大的改进空间。

如前所述，约定延长辞职通知期无论对于劳动者还是用人单位，较离职后的竞业限制都更有优势，我国劳动法既然承认了离职后竞业限制的正当性，自然也可以推知其同样承认约定延长辞职通知期的正当性。然而，约定延长辞职通知期毕竟是有限制劳动者行使辞职权的效果，在上位法明确规定了法定辞职通知期为30 天的情况下，下位法允许约定延长这一期限有违反上位法规定之嫌。因此，笔者建议在我国劳动法律层面明确规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可与其约定延长辞职通知期。在此基础上，约定延长辞职通知期的保障雇员生活水平的任务，可交由对约定延长辞职通知期的具体效力判定规则来完成。

（二）约定延长辞职通知期的效力判定规则有待完善

首先，依现行法，约定延长辞职通知期应仅适用于两种情况：其一，固定期限劳动合同到期终止；其二，劳动者正常辞职（《劳动合同法》第37 条①《 劳动合同法》第37 条：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。）。当劳动者因用人单位过错而依法享有即时解除权（《劳动合同法》第38 条②《 劳动合同法》第38 条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。）时，约定延长辞职通知期对劳动者不具有约束力。笔者认为，就劳动合同到期终止而言，由于终止日对双方当事人都是事先明确知晓的，所以约定由劳动者承担提前通知义务并不会对其构成额外的负担，在此种情况下，约定延长通知期的正当性更多应取决于用人单位在此通知期内采取的脱密措施的合理性。就劳动者正常辞职而言，我国《劳动合同法》第37 条规定了30天的提前通知期，这30 天在性质上是劳动者行使预告解除权所附的法定始期。也就是说，劳动者在取得该解除权后，只有将行使解除权的意思表示送达用人单位并经过30 天后，才产生解除劳动合同的效果。③参见刘淼：《预告期性质研究——基于劳动者和用人单位双重视角下的分析》，《中国劳动关系学院学报》2018 年第2 期。显然，这样的规则设计更多是出于保护用人单位的利益。此外，笔者认为，法律只是一种底线性规定，在既没有侵害用人单位的利益，也出于劳动者自愿的前提下，不能简单地以所谓“脱密期增设了劳动者的义务”④王涛：《脱密期约定是否有效》，《中国劳动保障报》2014 年8 月26 日。为理由，就否定劳动者适当延长自己行使预告解除权通知期的意思表示的效力。至于用人单位存在过错的情况下，劳动者依法取得的即时解除权，由于此时劳动者因用人单位的严重过错行为正处于自身利益受到重大侵害的“困境中而难以自拔”，因此法律不仅赋予劳动者合同解除权，而且不附加任何行使权利的限制性条件，⑤[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社，2013 年，第689 ～690 页。此情况下认可约定提前通知期的效力显然与立法目的相悖。

其次，对于约定延长辞职通知期的长度，我国现行法的规定较为一致，除了安徽省规定了不得短于30 天的下限以外，全部规定了不得超过6 个月的上限。因此就目前的立法来讲，约定提前通知期的长度是不能超过6 个月的，超过部分应为无效约定。然而，这样“一刀切”式的制度安排其实是不具有合理性的。

最后，由于约定延长辞职通知期只是手段，在通知期内用人单位采用脱密措施来实现对自己商业秘密的保护才是目的。因此，脱密措施的合法性问题也是整个提前通知期条款有效与否的关键考量因素，毕竟若脱密措施被认定不合法，则即使约定的劳动者提前通知义务有效，对用人单位来说也是没有实际意义的。不过，就我国现行法来看，对具体脱密措施的合法性问题并没有给出专门的判断标准，至多也只是提到“可以调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容”、“约定劳动报酬”。笔者认为，脱密措施的合法性问题主要可以集中为调整工作岗位以及相应地变更劳动报酬的正当性问题上。

具体来讲，对于调整工作岗位，实践中一般包括了变更工作内容以及停止工作两种。相应地，变更劳动报酬则包括了提高报酬、适当降低报酬或维持报酬不变的情形，但不应包括大幅降低报酬，乃至停止支付报酬。理由在于：一方面，支付报酬是劳动合同中用人单位的主给付义务，提前通知期中即使约定劳动者完全停止工作，也是用人单位出于实现让劳动者“脱密”的目的而放弃请求劳动者给付劳动力的权利，并非劳动者拒绝给付劳动力，故用人单位无权以劳动者未为劳动合同主给付义务为由，而拒绝对待给付劳动报酬；另一方面，雇佣关系存续期间，劳动者处于弱势地位，若承认提前通知期中约定大幅降低劳动报酬或不给付劳动报酬的有效性，则用人单位很可能利用自己的强势地位滥用此缔约权利，损害劳动者的利益。这是因为，提前通知期内劳动者仍要依靠用人单位给付的劳动报酬维持生计和原本的生活水平，也不能违反劳动法律对最低工资标准的限制。至于约定调整工作岗位的正当性，可分两种情况：若用人单位与劳动者事先以书面形式明确约定了提前通知期内变更工作岗位，典型的如将劳动者从涉密岗位变更到非涉密岗位工作，或者完全停止工作，则原则上应当肯定该约定的效力；若没有事先约定具体的脱密措施，则笔者认为，就现行法而言，只有要求劳动者停止工作且维持报酬不变的情况才可能具有正当性（理由稍后详述）。除此以外，只要用人单位与劳动者就变更工作内容及相应的劳动报酬不能书面协商一致，用人单位即使出于“脱密”的目的而变更劳动者的工作内容及劳动报酬，也不具有正当性。因为我国现行法规定，变更劳动合同内容必须用人单位与劳动者书面协商一致（《劳动合同法》第35 条①《 劳动合同法》第35 条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。）。依此规定，辞职通知期内岗位及薪酬的变化应基于劳动者与用人单位之间的合意，所以在约定延长的辞职通知期内，用人单位原则上不享有单方面变更岗位及薪酬的权利。此外，笔者认为，若劳动者与用人单位未事先就岗位及薪酬调整作出约定，也并不导致延长预告期的约定无效，原因在于延长预告期的主要目的是保护用人单位的秘密信息。

四、花园假期对我国相关规则的启示

如前所述，对于花园假期有效性的判断问题，比较法上主要是从花园假期存续时间的长短以及雇主是否必须履行提供工作的默示义务两个方面，予以规范并作为其判断标准的。②Michael Rajkowski, Trade Secrets, Confidential Information and Departing Employees, Lambert Academic Publishing, 2010, p. 74.尽管我国现行法并未就脱密措施的正当性给出针对性的评价标准，但笔者认为，对于以变更劳动岗位作为脱密措施，其正当性是可以依据现行法作出判断的，这在前文中已有分析。问题在于，若用人单位没有与劳动者事先约定通知期内脱密措施的具体内容，又在通知期中要求劳动者停止一切工作但照旧支付其劳动报酬，这种做法的正当性就较难依据现行法来作出判定了。因为这种做法表面上只是用人单位放弃其劳动合同项下请求劳动者给付劳动力的请求权，但由于给付劳动力不仅是劳动者的义务也是其权利，③参见周国良、许建宇、王建：《提前三十日通知是权利还是义务》，《中国劳动》2012 年第1 期。故实质上还涉及用人单位是否存在侵犯劳动者给付劳动力之权利的问题。对此，花园假期相关规则可以提供一些有益的参考。

如前所述，判断花园假期中要求劳动者在辞职通知期内停止工作是否正当，比较法上重点考虑两方面因素。一方面，在雇佣合同项下，雇主是否当然具有向雇员提供工作内容的默示义务。换句话说，雇主要求雇员不工作是否侵犯了其劳动的权利。一般认为在下列三种情况下，雇主应当履行这种默示义务：第一，该雇员的职位是特定且唯一的；第二，该雇员的工作技能依赖于经常性的实践；第三，在雇佣合同中约定了雇员必须履行在一定单位时间内完成给定的工作的义务。①Michael Rajkowski, Trade Secrets, Confidential Information and Departing Employees, Lambert Academic Publishing, 2010, p. 71.也就是说，除了前述三种情况外，雇主并无必须向雇员提供工作内容的默示义务，那么要求劳动者在通知期内停止工作就有了正当性基础。另一方面，花园假期的长度上限。笔者认为，这一因素必须与前一因素结合考虑，因为雇主不能停止提供雇员工作内容的情形之一是“雇员的工作技能依赖于经常性的实践”，这里就又涉及一个判断标准的问题，即“经常性”是多久？由于有些劳动者的技能可能属于“三天不练生就手”，而有些则不会随时间流逝而轻易荒废，所以就应当考虑劳动者技能的“荒废期”和花园假期长短之间的关系。“荒废期”长于花园假期的，则要求劳动者在花园假期中停止工作就具有正当性，反之则反之。另外，若不安排劳动者从事任何工作并非基于用人单位与劳动者的合意，笔者认为，此情况下薪酬仍应按劳动合同约定的标准支付。支付报酬是劳动合同中用人单位的主给付义务，预告期内即使约定劳动者完全停止工作，也是用人单位出于实现让劳动者“脱密”的目的而放弃请求劳动者给付劳动力的权利，并非劳动者拒绝给付劳动力。因此，用人单位无权以劳动者未为劳动合同主给付义务为理由，而拒绝对待给付劳动报酬。

通过对花园假期相关规则的借鉴，我国法上的约定延长辞职通知期规则应可考虑予以适当完善。具体而言，主要在于统一规定6 个月的约定通知期上限并不合理，而应由用人单位和劳动者合意确定，原因包括：其一，如前所述，国外学者将花园假期形容为“豪华版竞业限制”有其道理，也就是说，使用约定延长辞职通知期对用人单位来说成本较高，所以成本因素本身就会起到抑制用人单位滥用缔约权利约定过长通知期的作用，无须立法作出上限规定；其二，由于不同劳动者的技能“荒废期”各不相同，统一规定6 个月的提前通知期可能并不能周全保护各类不同的须依靠经常性实践维持自身劳动技能水平的劳动者（实践中已有针对不同类型员工约定不同的提前通知期的做法②参见付迎涛：《员工级别不同，是否适用不同的辞职通知期？》，《职业》2007 年第11 期。）；其三，《上海市劳动合同条例》中规定 “劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期”（第16 条第2 款），笔者大胆揣测，其立法意图之一即在于避免劳动者的劳动技能因长时间无法实践而被荒废。但如理由二中笔者所述，这种离职后的竞业限制与约定提前通知期不得并用的规定，并不能解决“不能周全保护各类不同的须依靠经常性实践维持自身劳动技能水平的劳动者”的问题。这是因为，用人单位自然会在成本机制的“引导”下，尽可能缩短辞职通知期的长度，而更多依靠离职后的竞业限制来保护自己的秘密信息免受违法披露。而且，这样的选择往往也不会对劳动者不利，因为离职后的竞业限制有两年的法定最长期限限制。因此，反倒是不统一规定约定通知期的上限，并允许其与离职后竞业限制并用，更有利于解决问题。