民商事领域履约保证金的性质及适用规则研究

蒋倩

摘  要：履约保证金作为一种担保方式，在现实生活中存在太多的形态，本文仅从其以金钱等作为交付方式或者是约定为定金的条款进行分析，从而认定其属于质押或者是定金的法律性质，以此认为其适用预先支付以及能否酌减的问题。并且由于其性质的不同将会导致与原有合同中的担保条款产生冲突，包括违约金与定金条款，并以此解决其不同情况下的冲突问题。

关键词：履约保证金;定金;违约金

保证金在当前的民法语境下，并不是一个成熟的法律制度。但是在日常生活中为了保证交易安全，履约保证金使用场合和频率越来越高，由于没有专门法律制度进行规制，当事人自我约定的内容较多，难以保证司法统一和权利义务相对等，同时增加了法律风险。尤其是在合同中约定了多种防止违约的条款和责任方式时，就会出现规则混乱，为了保证公平正义，必须进行取舍和统一，这就有必要对履约保证金制度进行研究。

一、履约保证金制度

履约保证金是为了保证债务的履行，双方约定将一笔资金专门用作保证，对方发生违约情形或者是不再履行债务时，就该笔资金进行赔偿。目前关于保证金的法律制度主要是在于建设工程领域，分为投标保证金、履约保证金、农民工工资保证金和工程质量保证金。建设工程项目存在招投标等特殊活动，相关制度不具有普适性，在其他的法律关系中无法直接进行适用。不只是建筑领域，在日常生活中，当事人为了保证资金的安全和合同的履行会设置很多条款，不免会“创设”新的种类，包括装修保证金、贷款保证金等。但实际上其作用都是为了保证合同的履行，属于履约保证金的范畴.

二、履约保证金的性质

（一）质押说

社会快速发展，在带来巨大经济效益的同时，各种风险与日俱增。为了使得经济活动更加安全、便捷，我国传统的担保方式有五种，分别是保证、抵押、质押、留置和定金。但是为了降低经济活动的风险，也出现了履约保证金进行担保的现象。履约保证金是我国从国外引进的一种担保形式，主要适用于建设工程项目，同时也不断延伸至其他的合同类型中。它究竟是新的担保方式还是传统的担保方式呢？需要从其法律属性上进行分析。

有观点认为，履约保证金一般以金钱的方式实现，实质上是将一定金额的现金或者是支票、汇票等交予对方占有。在义务人不履行义务时，权利人可以该利益优先弥补自己的损失，当对方交付的是汇票、支票时，这应当属于权利质押。当交付的权利载体为现金时，根据最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有可以作为债权的担保。主要打破现金的流动性，将其特定化，本质上属于动产，成立动产质押。所以履约保证金性质上属于质押。

（二）定金说

另一种观点认为，履约保证金的性质不是特定的，应在具体情况下进行认定。根据最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十七条规定，当事人对于交付的留置金、担保金、保证金、订约金或者定金没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。用反面解释的方法，可以认为当事人在订立合同时，对于保证金可以约定其性质属于定金，适用定金规则。履约保证金的性质是可以通过约定的方式确定为定金，但不绝对属于定金这一种担保方式。同时如当事人采用保函等约定履约保证金，其性质可能为保证。综上所述，履约保证金的性质需要在具体情况下进行认定，使用不同的规则。它本质上属于传统的五种担保方式之一，而不属于新的担保方式。“有鉴于此，贯彻意思自治原则，按照当事人的约定赋予保证金以法律效果，是我们时刻牢记的准则。”但是如果随着社会的发展，出现新的履约保证金的实现方式和规则将会导致履约保证金可能成为新的担保方式。

三、适用规则

（一）预先支付

资金具有很强的流动性，为了保证债务方的支付能力以及在合同违约时，守约方具有主动性，一般在合同中均会要求提前支付保证金。这也是保证金制度的核心之处，预先支付的资金在双方约定的违约情形下甚至可以直接进行抵扣。这不仅降低了违约之后的求偿成本，同时加强了双方的契约精神。不论是质押说或者是定金说都需要预先支付，以达到保护和督促的作用。

一般情况下预先支付的方式主要有现金，双方约定将一笔资金存入一个特定的银行账户，该账户内的资金不允许任何一方擅自进行交易，而只有在发生违约情形时才能够处分该笔资金，阻断了资金的流动性;第二是支票、汇票，双方约定将支票或者是汇票等交付给对方占有，不能进行承兑，当约定情形出现时，权利人保有随时承兑的权利;第三为保函，银行、担保公司或者其他人开具的一种书面担保凭证，在申请人没有履行与第三人之间的债务时，第三人可以要求开具保函的一方在一定范围内承担赔偿责任。上诉的几种方式是较为常用的保证金缴纳方式，均需要在合同成立时约定双方的責任范围，预先完成保证金缴纳，以保证合同的履行。

（二）酌减规则的适用

目前对于保证金的数额的规定主要为工程质量保证金的比例只能低于工程价款计算总额的5%，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，履约保证金不得超过中标合同金额的10%。这些强制性的规定使得在招投标领域中的保证金数额得以规制，但是对于其他领域的保证金数额却难以确定。保证金是为了担保合同的履行，虽然合同双方是平等的自然人主体，但是在现实生活中难免会存在更为“强势”一方，导致在合同中约定了高额的保证金及苛刻的违约条款。由于缺乏法律的规制，双方自由约定空间较大，就会出现保证金比实际造成的损失更高的情形，双方甚至会约定保证金不允许调整的条款。此时保证金就不仅仅是担保债务的履行，同时具有了惩罚性质。此时由于法律规定的空白使得在合同的履行中，缴纳保证金的一方存在过高的负担，甚至是由于导致自身难以完成资金的流转，出现经营困难的后果。此时是否可以根据实际损失进行调整，目前也存在争议。

这需要对于保证金的作用进行判断，保证金具有赔偿性的同时是否具有惩罚性。履约保证金是为了保障合同的履行，防止合同双方不遵守契约精神，甚至是恶意磋商所带来的利益损失。如果仅仅认为履约保证金是具有赔偿性质，那么对于保证金的数额调整本质上是为了弥补损失，可以参考实际损失的数额进行调整。但是如果履约保证金具有惩罚性质，就应当尊重合同双方的合意，双方基于真实的意思表示达成的民事法律行为应当得到法律的保护，此时不应再次进行调整。

《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，超出损失部分还需要赔偿损失。且若中标人没有交付履约保证金的，此时需要对于招标人的损失进行赔偿。对于该条法条的解读可以看出，履约保证金的主要作用是赔偿损失，以维护招投标活动的秩序。只有当提交的履约保证金的数额大于实际造成的损失时，此时不予退还履约保证金的规定使得其具有惩罚性质。但是由于我国法律对于履约保证金的数额具有限制，一定程度上避免了中标人承担过大的惩罚责任，所以不再进行履约保证金的数额调整是符合当下的实际情况的。但是由于在实际生活中，对于其他领域的履约保证金没有上限的数额要求，就会导致合同中较为弱势的一方无法保证自身的权利。同时当合同中的履约保证金属于质押性质时，不具有惩罚性质和赔偿性质，而是担保债务的履行，在实际造成损失时，另一方具有的优先受偿的权利。当合同中的履约保证金属于定金性质时，根据定金罚则，其具有惩罚性质和赔偿性质，但是与招投标活动中的履约保证金相同，此时定金具有数额上的限制，合同一方不需要承担过大的惩罚责任。

综上所述，在实际生活中履约保证金的惩罚性质不应当被滥用，过高数额的履约保证金会限制民商事活动的进行。对于数额过高的履约保证金，一方面法律根据不同的规定进行数额上的限制，另一方面司法实践中应当进行允许调整。

（三）履约保证金与定金的适用规则

由于对于履约保证金的规定过于空白，所以当合同中双方既约定了履约保证金，又约定了定金时如何处理呢？在上文中已经讨论过，履约保证金属于定金性质时，需要双方在合同中明确约定，否则不能直接认定为定金性质，从而适用关于定金的规定。所以在合同中出现履约保证金时需要明确其具体属性，此时一般而言不会再次约定其为定金性质。那么此时根据其具体属性，适用不同的法律规定。例如当其被认定为质押时，与定金并不产生冲突。当定金并不能弥补实际的损失时，虽然其属于独立的违约责任承担方式，但是仍旧可以根据《中华人民共和国民法典》第五百八十八条的规定，请求超出部分的赔偿，以完全赔偿其损失。对于履约保证金和定金一般情况下不会存在冲突，可以从现有的法律体系中予以解决。

（四）履约保证金与违约金的适用规则

履约保证金与违约金条款在合同中同时出现的情况在实际生活中很常见，为了保证合同的履行，双方会事先设置诸多条款，防止合同履行风险过高。同样根据上文的分析，当履约保证金属于质押的性质时，其是为了担保债务的履行，当乙方不履行债务时，可以优先受偿的权利，属于物权范围。而违约金条款虽然也是一种担保，但是属于责任承担的方式，二者本质上不会产生冲突。当履约保证金属于定金性质时，由于《中华人民共和国民法典》第五百八十八条规定，守约方可以选择定金或者是违约金条款进行损失赔偿，二者不能同时存在。当定金或者是违约金本身的金额不足以弥补损失时，都可以要求赔偿超出赔偿金额数的损失。但是在理论界，崔建远老师认为违约金与定金能否并罚，取决于定金的种类和性质，也受制于违约金的性质和完全赔偿原则。例如，证约定金或成约定金与违约金在目的、性质和功能方面均有不同，两者可以并罚。在上述法条中主要指的是违约定金，其与违约金在合同的不能履约或者是履行不完全时，功能和性质完全一致，所以不能并罚，当事人需要进行选择。

四、结论

随着社会生活的发展，各方民商事主体都希望降低合同的履行风险，履约保证金将会“存在”更多的形态。只有正确解读其法律性质，适用相关规定才能切实维护公平正义。文章仅从两种角度分析了履约保证金的性质，但是由于保证金交付方式改变，有可能会出现新的觀点和认识。从质押的性质出发，履约保证金是为了优先受偿，不需要进行调整，超出实际损失的部分需要退还，且不会在合同中影响定金与违约金的适用。从定金的性质出发，定金由于上限的规定，并不会造成当事人之间发生较大的冲突，且与违约金的约定内容可以依照相关规定进行处理。但是履约保证金在实际生活中，多变的“外貌”仍旧使得裁判不一，需要更加细致的规定，以保证公平正义。

参考文献

[1]崔建远.债法总论[M].法律出版社，2013.

[2]崔建远.合同法学[M].法律出版社，2015.

[3]李亿朝.履约保证金不能按实际损失酌减[N].人民法院报，2018-5-9（07）.

[4]林前枢.违约金和定金条款并存时履约保证金的处理[J].人民司法（案例），2018（11）.