浅析比较广告中商标寄生行为的合理性

2020-03-10 19:45罗小燕
读书文摘(下半月) 2020年7期
关键词:利益平衡

罗小燕

摘  要:比较广告是商家为了凸显自身产品的性价比经常使用的方法,其往往伴随着商标寄生行为(搭便车)。商标的主要功能即为指示商品或服务的来源,而随着驰名商标的产生和发展,商标往往成为商誉的象征,对商标权的保护也从禁止使用相同或近似标识拓展到反淡化、反丑化甚至反寄生。在比较广告中,若并未对某一知名商标产生损害或损害可能性即认定为侵权,则可能会导致商标的过度保护,损害竞争自由和公共利益。

关键词:比较广告;商标寄生;搭便车;利益平衡

一、案情引入

LOreal(欧莱雅化妆品集团)旗下许多产品都具有较高知名度,包括香水。2009年,一家英国公司Bellure仿制了一批和LOreal香水气味相似的平价香水,在销售过程中制作了自身产品与L'Oreal几款香水产品的对照表以表明气味的对应关系,以便消费者选购,对照表中使用了L'Oreal系列香水的商标。L'Oreal向英国高级法院提起诉讼,主张Bellure在对照表中使用其知名商标和模仿其香水瓶身、包装盒的行为,违反欧盟《商标指令》第5条规定,构成商标侵权。英国高级法院判决被告在同类商品上擅自使用与原告商标近似的标识,构成商标侵权,部分香水因模仿而违反《商标指令》Art.5(2)规定的商标寄生行为:利用他人产品的声誉促进自己产品的销售。(《商标指令》Art.5(2):Any Member State may also provide that the proprietor shall be entitled to prevent all third parties not having his consent from using in the course of trade any sign which is identical with, or similar to, the trade mark in relation to goods or services which are not similar to those for which the trademark is registered, where the latter has a reputation in the Member State and where use of that sign without due cause takes unfair advantage of ,or is detrimental to,the distinctive character or the repute of the trade mark.)后双方均提起上诉,上诉法院认为在对照表中使用他人注册商标没有损害原告商标的显著性和声誉,不构成淡化和丑化,至于是否构成寄生行为,则需对《商标指令》Art.5(2)作出解释,于是提请欧共体法院(ECJ)作前置裁定。ECJ对此回复:“在比较广告中于相同的商品或服务上使用与竞争者相同的商标,又不满足《比较广告指令》Art.3a(1)规定的所有条件,即使没有导致混淆,但会影响商标任一其他功能(沟通、投资、广告功能),商标所有人即有权禁止”(Case C-487/07[2009]ECR I-0000, paragraph 65)。同时指出:“《比较广告指令》Art.3a(1)(h)旨在阻止广告者在比较广告中陈述其商品或服务是竞争者的仿品或复制品,包括暗示性的陈述和传达”(Case C-487/07[2009]ECR I-0000, paragraph 80)。

对于ECJ的决定,大品牌商们表示支持,这给企图利用《比较广告指令》规避侵权的仿制商们警告,利于打击不正当竞争行为。但许多学者包括英国上诉法院Jocob法官则提出了质疑和担忧:对获利行为不进行合法与非法区分而全面否定,会极大地扩大商标保护范围,限制商业环境下的表达自由与竞争自由,并且会损害较为贫穷的消费者选择价格更为便宜的商品的权益。

二、商标寄生与比较广告

(一)商标寄生

“寄生”(parasitism)最早由法国Yves Saint-Gal教授在上世纪50年代提出,在我国语境下更多地表达为“搭便车”(free riding)。寄生是一种不正当竞争行为,指跟在他人后面利用其投入或努力所产生的成果或知名度的行为,发生在竞争者之间的被称为寄生竞争(concurrence parasitaire),發生在非竞争者之间的被称为寄生行为(agissement parasitaire)。一部分人认为该理论为规制频发的一类不正当行为提供了依据,而另一部分人则认为该理论与自由竞争原则和知识产权法相冲突。

在混淆理论的影响下,《保护工业产权巴黎公约》第六条之二最早对驰名商标的保护作出了规定,驰名商标所有权人有权禁止他人在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的商标。由于当商标经过长期运营,获得相当程度的知名度成为驰名商标时,该商标所凝结的价值不再限于指示商品或服务的来源,而更多地表现为商誉的象征,注重商标本身的价值。“商标权人中心主义”催生了驰名商标保护的扩张,由同类保护扩展为跨类保护,商标保护的理论基础也突破了“混淆可能性”而转向“联想可能性”。欧盟《商标指令》Art.5(2)在反淡化、反丑化的基础上规定了反寄生,即不正当地获利于驰名商标的显著性和声誉,而不论该驰名商标的显著性和声誉是否受到损害。《商标指令》被大部分欧共体成员国吸收为国内法,不过对于如何具体判定寄生行为,则缺乏权威的细化规定。

欧洲商标局司法长官Mengozzi先生就判定商标寄生行为,提出了“两步检验法”:a.是否存在合理理由;b.如果合理,获利是否不正当。在LOreal案中,ECJ需要回答在驰名商标显著性和声誉没有受到损害的情况下,被告未经许可使用原告商标的行为是否会不正当地获利于原告商标的显著性和声誉,然而ECJ并未正面回应被告行为的不正当性,仅就“获利”判定其构成侵权,引发不少争议。

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