工程价款结算若干法律问题探析——以《建设工程施工合同司法解释（二）》为例

王英帅，张 绥

（湖南金州律师事务所，湖南 长沙 410000）

《建设工程司法解释（二）》已于2019年2月1日开始生效实施，现该司法解释已施行将近一年，针对《建设工程司法解释（二）》的施行效果以及司法实践中仍然存在的价款结算疑难问题，还存在很多未能解决的“空白地带”。建设工程价款结算问题作为建设工程施工合同纠纷类案件中最主要、最频发的纠纷类型，大量的建设工程类案件均是围绕工程价款结算问题展开，但该领域中仍然存在着很多棘手的疑难问题未能有相关法律法规、司法解释予以规定，导致司法裁判口径不一。《民法典》第七百九十三条也新增了关于施工合同无效的工程结算问题，该法条借鉴了《建设工程司法解释（一）》第二、三条的内容，并在此基础上进行了修改完善。文章将结合《民法典》《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》中价款结算相关条款以及实践中存在较大争议的三个价款结算难点问题，提出自身的倾向性观点及见解。

1 无效合同的价款结算

1.1 无效合同的价款结算规则

根据《民法典》第七百九十三条规定，施工合同无效，但建设工程验收合格的，可以参照合同约定折价补偿承包人；验收不合格的，修复后合格的发包人可以请求承包人承担修复费用，修复后不合格的，则承包人无权请求参照合同约定折价补偿。该条明确规定了合同无效时承包人仍可以请求参照合同约定折价补偿，关于参照合同约定是否仅参照合同的价款数额，而关于付款时间、付款节点、下浮率等约定均不适用的问题，司法实践中，存在两种截然不同的观点。一种观点认为付款时间、付款节点、下浮率等约定属于价款结算条款，应参照适用[1]；另一种观点则认为仅能参照合同的计价方式和标准。

《民法典》第七百九十三条规定的“参照合同关于工程价款的约定”应包括价款数额、付款节点、付款条件、下浮率等约定，因为这些约定本身即为工程价款结算的组成部分，直接影响最终的工程价款结算。同时，结合《建设工程司法解释（二）》第三条第二款的规定可知，参照合同结算应参照合同中关于工程价款结算的全部约定符合最高院的立法本意，这也最能符合当事人之间的真实意思表示，便于维护民法的诚实信用原则与公平原则。此外，根据建设工程项目实践惯例可知，大部分施工合同中均会约定按照合同价格进行一定比例的下浮进行结算，如果合同被认定无效后，承包人主张仅按照合同价格结算，不适用下浮率的约定，将会使承包人在无效合同中获得比有效合同更多的利益，会严重助长承包人恶意追求合同无效的后果，破坏建筑市场的诚信秩序及健康良性发展。

1.2 无效合同的损失赔偿责任界定

根据《建设工程司法解释（二）》第三条规定，结合《民法典》第一百五十七条关于民事法律行为无效的法律后果可知，施工合同无效后，发承包双方均可要求对方返还财产、折价补偿、赔偿损失。但是由于建筑工程属于特定的不动产，用途具有专属性，一般不宜变现。建筑工程由发包人定作，承包人承揽，通过承包人的人力、材料、机械等付出，最终物化为建筑成果。该建筑成果对发包人具有很高的使用价值，故实践中不宜判决发包人向承包人返还财产。《民法典》第七百九十三条规定的结算方式，即为一种建设工程的折价补偿方式。

《建设工程司法解释（二）》第三条对过错方的损害赔偿责任进行了明确规定，该规定弥补了合同无效后当事人无法确定实际损失而导致权利得不到保障的情形。实践中，针对发包人主张的工期索赔能否参照合同中关于工期延误违约责任的约定也存在两种观点。一种观点认为，合同无效当然导致工期、违约等条款均无效，不能适用工期延误违约责任，但基于公平原则和诚实信用原则，可以适当补偿发包人的工期延误损失，该损失仅限于实际产生的损失。另一种观点认为，由于建设工程存在特殊性，因此发包人一般难以举证证明工期延误对其造成的实际损失，如依据“谁主张、谁举证”原则将导致发包人承担举证不能的后果，最终会导致利益失衡，有违公平原则。故应允许发包人在施工合同无效的情况下，参照合同工期延误违约责任的约定主张工期损失[2]。

文章倾向于第二种观点，因为在这种情况下，施工合同无效是因承包人原因导致，发包人对此不存在过错，工期延误违约责任条款往往是双方基于可预见损失和心理价值预期后制定的，符合双方的真实意思表示。由于承包人原因导致合同无效，而发包人又很难直接举证证明因工期延误给其带来的实际损失时，应允许其参照无效合同约定的工期延误违约责任条款主张其实际损失，这样做更加符合诚实信用原则及公平原则，避免发包人的权利救济落空。

1.3 未取得“四证”的施工合同效力及结算

建设工程在施工过程中一般需要办理“四证”，未取得“四证”签订的施工合同效力如何，《民法典》未进行规定。《建设工程司法解释（二）》第二条也仅规定了未取得建设工程规划许可证的施工合同无效，未规定未取得其他“三证”的施工合同效力问题，对此，应分别进行认定。

第一，由于实践中用地许可是规划许可的前置程序，未取得建设用地规划许可证的也不可能取得建设工程规划许可证，故《建设工程司法解释（二）》第二条的规定必然适用于未取得建设用地规划许可证的情形；第二，国有土地使用证的取得属于自然资源部门行政管理范畴，建筑工程施工许可证的取得属于建设行政主管部门的行政管理范畴，未取得该“两证”而签订的施工合同，应属于违反行政管理性规定，可能受到相关行政部门的处罚，但并不影响施工合同的效力[3]；第三，由于未办理规划审批手续而签订的施工合同，在法律上属于违法建筑，可能存在严重的质量安全隐患，将未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等审批手续作为判断施工合同效力的标准可促使建筑市场健康良性发展。

关于未取得规划许可证导致合同无效的结算问题，司法实践中存在两种不同的观点：一种观点认为可以参照《民法典》第七百九十三条规定；另一种观点认为未取得规划审批手续的建筑物属于违法建筑，政府部门应立即拆除该违法建筑，承包人应返还所收取的工程款，并且双方再根据各自过错大小要求赔偿各自实际损失。

这两种观点均有其合理之处，实践中应根据具体案情加以区分判断。如果施工完成的建筑物未取得规划审批手续，经政府相关行政主管部门确认为违法建筑并做出责令拆除的行政决定时，此时就无法按照《建设工程司法解释（一）》第二条的规定进行处理，而应按照《建设工程司法解释（二）》第三条规定确定各方实际损失。反之，承包人有权请求参照合同约定折价补偿。这样分情况处理的方式能够更好地兼顾当事人各方利益以及维护建筑市场的良好秩序。

2 非强制性招标工程的价款结算

2.1 非强制性招标工程的价款结算规则

建设工程项目分为强制性招标工程和非强制招标工程，对于强制性招标工程，适用《建设工程司法解释（一）》第二十一条规定没有异议，但对于非强制性招标工程的结算一直存在争议。《建设工程司法解释（二）》出台以后，对非强制性招标工程的价款结算问题即予以了明确规定。根据《建设工程司法解释（二）》第九条规定可以看出，最高院制定该项规定是综合考虑了维护招投标市场的竞争秩序、建设工程施工合同的特殊性和复杂性、合同当事人各方之间契约自由、公平原则等因素。这样规定，可以达到民事主体之间的私益与招投标市场竞争秩序的公益之间的平衡，这是因为建设工程招投标程序的设立不仅是为了平衡施工合同双方的利益，同时也关系招投标竞争秩序的公平价值，不能以破坏招投标市场竞争秩序为代价来维护当事人双方的私益。以中标合同作为结算价款的依据有利于维护招投标竞争秩序，同时也能弘扬公平正义。同时该条也能指出了例外的情形，这也是考虑到了建设工程周期长、履约情况复杂等具体特点，使施工合同当事人能够在客观情况发生重大变化后能够及时做出相应的调整，避免当事人之间利益严重失衡。

2.2 以另行签订的施工合同作为结算依据的情形

《建设工程司法解释（二）》第九条规定了发包人与承包人因客观情况发生难以预见的变化时，可以以双方另行签订的施工合同作为结算依据的例外情形。该条例外情形的规定，也是充分考虑了建筑行业市场行情复杂、履约周期长、影响建设工程施工的因素众多等客观情况。在非强制性招标工程的履约过程中，应平衡各方当事人的利益，促进建筑市场公开公平竞争，维护交易自由，从而真正实现实质正义。关于如何认定该条所规定的客观情况变化，应满足以下三个条件：（1）该客观情况应是当事人在招投标过程中难以预见到的；（2）该重大客观情况的变化必须发生在招投标程序以后；（3）客观情况的变化应属于重大变化，对该变化的认定应达到足以改变当事人订立中标合同基础的程度。如果不赋予当事人变更合同实质性内容或另行签订合同的权利，将会导致当事人利益严重受损，从而无法维护民事交易应遵循的交易自由及公平正义原则[4]。

2.3 先签订施工合同后进行招标的价款结算问题

关于实践过程中存在的发包人与承包人先行签订实际履行合同，后再通过招标程序签订中标合同的行为应如何进行结算的问题《建设工程司法解释（二）》未进行规定。在此，对于非强制性招标工程，发包人与承包人在招投标程序前签订的施工合同并不应认定为串标行为，不应据此认定为无效合同。发包人与承包人在履行招投标程序后签订的中标合同也应根据是否属于双方真实意思表示进行判断，如果中标合同并非其双方真实意思表示，则应依据《民法典》第一百四十六条规定，认定发包人与承包人签订的中标合同无效。此时先签订的施工合同有效，而中标合同无效，故应按照先签订的施工合同确定双方权利义务关系。如果发包人与承包人通过招投标程序签订的中标合同属于双方真实意思，则该份签订在后的中标合同应属于对在先签订的施工合同进行的变更，则当然以签订在后的中标合同作为双方工程价款结算的依据。

3 “沉默视为认可”条款与工程价款结算

建筑行业中，发包人对竣工结算文件久拖不决的现象非常普遍，对此《建设工程司法解释（一）》第二十条进行了明确规定，该条又被称为“沉默视为认可”条款，但在该条款施行过程中，仍然存在几类焦点问题未进行明确规定，在实践当中引发很大的争议。《建设工程司法解释（二）》出台后，也未进一步对相关焦点问题进行明确，导致实践中仍然存在很多与“沉默视为认可”条款相关的争议问题未得到有效解决。

3.1 通用合同条款是否适用于第二十条规定

司法实践中，关于《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第14.2条约定能否适用于第二十条规定存在严重分歧，江苏省高院认为只有专用条款约定才能适用于第二十条规定，而通用条款则不能适用。支持江苏省高院观点的一方认为，《建设工程施工合同（示范文本）》制定的目的是为了提高施工合同签订的效率和规范性，当事人一般不仔细审核合同通用条款的内容，而是直接在施工合同中予以套用，通用合同条款属于格式条款，并非当事人之间的真实意思表示。反对江苏省高院该规定的一方认为，通用合同条款属于施工合同不可分割的一部分，其之所以运用到发包人与承包人签订的施工合同中，肯定是双方共同协商确定的结果，不存在虚假意思表示，其当然应适用于《建设工程司法解释（一）》第二十条规定[5]。

文章赞同第二种观点，主要理由如下：第一，发包人与承包人在签订施工合同时，可以自由选择使用或者不使用通用条款，不属于法律强制性规定必须使用的条款。既然其被纳入发包人与承包人签订的施工合同当中，即表明其是经过了发包人与承包人共同协商确定后的结果，属于双方真实意愿。第二，我国建筑行业市场日益规范，发包人与承包人在履约过程中也变得越来越专业。双方在签订施工合同前，既然要引用《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款，会先仔细斟酌条款内容后再决定是否予以使用，或者进行变更修改后再使用。既然最终的施工合同通用条款中存在该约定，双方都应该严格遵守该约定。第三，通用条款并非《民法典》第四百九十六条规定的格式条款，其不应因此被认定为无效条款。根据《民法典》四百九十六条规定，通用条款既非某一方当事人预先拟定的，同时也并非是当事人双方未经协商的条款，不属于格式条款，不存在《民法典》关于民事法律行为无效的情形，符合双方真实意思表示，应适用于第二十条规定。

3.2 合同无效后“沉默视为认可”条款是否继续适用

施工合同无效后的价款结算问题《民法典》第七百九十三条已经作出了明确规定，但是实践中，合同无效后“沉默视为认可”条款是否继续适用存在比较大的争议。合同无效后“沉默视为认可”条款不再适用，具体理由如下：第一，“沉默视为认可”条款不应认定为工程价款结算条款，《民法典》第七百九十三条规定的参照合同约定应作限定解释，只能参照合同中关系到工程价款结算的约定，而“沉默视为认可”条款属于价款结算程序性条款，不直接影响工程价款结算，不应参照适用。第二，根据《民法典》第五百零七条规定，合同无效后，仅能适用其中有关争议解决的条款，很明显，“沉默视为认可”条款并不属于《民法典》第五百零七条规定的争议解决条款。既然其不属于民法典规定的在合同无效后可以适用的条款，则不应继续适用。

3.3 发包人答复程度的认定方法

《建设工程司法解释（一）》第二十条仅规定了发包人在约定期限内不予答复的视为认可竣工结算文件，至于发包人如何答复才算提出合理异议未进行进一步规定。实践中，针对如何认定发包人答复的程度进而排除第二十条的适用，也属于争议较大的司法难题。一种观点认为，发包人只要在约定期限内作出了任何形式的答复，即可排除第二十条规定的适用。这是因为第二十条规定的是发包人在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件，该规定并未要求发包人做出答复的程度，也就意味着，发包人只要在约定时间内做出了答复，就不应视为其认可竣工结算文件。另一种观点认为，发包人必须对承包人的竣工结算文件做出实质性答复，要有初步证据和理由能够证明其对结算文件有合理异议的，才能排除第二十条的适用。仅凭形式答复不能当然否定“沉默视为认可”条款。

针对如何认定发包人答复的程度，应结合具体案情进行分析判断，不宜限定统一的认定标准，应在形式答复和实质答复中找到平衡点。结合发包人提出的答复意见和理由，以及承包人不予认可发包人答复的抗辩理由等综合判断，必要时也可以委托第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定，以此得出裁判结论。