中国刑事和解程序视野下的刑事调解与附带民事诉讼——基于法律文本史的考察

蒋志如，杨炳南

(兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000)

一、问题之提出

附带民事诉讼作为刑事诉讼程序中的重要制度在中国司法实践中的运用极其广泛。刑事调解则无人关心，《刑事诉讼法》法典也很少涉及，相关实践更是无人关注。但是，我们应当注意如下事实：根据2018年《刑事诉讼法》第102条，附带民事诉讼可以调解。虽然我们仍然可以将第102条涉及案件纳入通过调解方式解决民事案件的范围，即使这一调解与刑事纠纷的量刑没有关联，但它在刑事诉讼程序中展开，它的表现形态与纯粹的民事调解已出现了差异；如果这一调解(结果)与刑事案件的量刑有因果关系(不一定在每一起案件中有因果关系)的话，我们则应当追问：这是民事调解，还是刑事调解？对此，法学界并没有厘清、甚至不感兴趣。

2012年3月14日，全国人民代表大会通过新《刑事诉讼法》，其第五编第二章以三个条文规定了刑事和解(程序)制度，2018年新《刑事诉讼法》公布时，三个条文并无修改、维持了原状；其第277条(2018年为第289条)规范了公安机关、人民检察院、人民法院主持下的刑事和解及表现和解成果的和解协议书。如果对照附带民事诉讼中的调解(即人民法院主持下的调解)，当这一调解与量刑产生因果关系时，刑事和解与附带民事诉讼的调解从运行模式看两者保持了高度一致，或者说它们基本雷同，进而我们还可以追问这两者与刑事调解的内在关系。本文拟对刑事和解、刑事调解和附带民事诉讼的调解的关系做出初步分析[1]。之所以对其展开分析还有一个原因：刑事和解制度从2002年开始试点，在入法前10年中，其如火如荼地在有代表性的省、市、自治区、直辖市试点[2]；2013年1月1日新《刑事诉讼法》生效以来，司法实践中刑事和解之案件却非常少。这一新制度刚刚入法竟然被司法实践抛弃，的确令人震惊！为什么出现这一现象？在笔者看来，作为新制度的刑事和解程序(制度)被抛弃只是因为司法改革中旧制度以新词面貌出现而已，或者说旧有制度仍然在发挥作用、该新制度自然而然被虚置，或者说新制度运行成本高于旧制度，自然而然被抛弃。基于此，笔者拟在现行《刑事诉讼法》界定的刑事和解制度框架下审视与其相似的刑事调解和(有调解的)附带民事诉讼制度，或者说对照后两者，我们将对现行《刑事诉讼法》中的刑事和解制度做一个深入审视和反思。

最后，在论述之前，笔者有如下说明：(1)2013年生效新《刑事诉讼法》在运行不到6年的2018年又颁布新刑事诉讼法，即2018年《刑事诉讼法》。两个版本的《刑事诉讼法》对附带民事诉讼和刑事和解两项制度保持一致，并无任何修改。为了叙述方便，在叙及条文时以2012年《刑事诉讼法》之内容为准，不再附注2018年版的相应条文。(2)笔者在其他地方对作为对照刑事和解程序(制度)已有详细分析，在此仅作简单描绘：刑事和解(程序)制度适用范围有限(1)其一，《刑法》分则第四章、第五章因民间纠纷而起的可能判处三年以下的犯罪案件；其二，其他案件(除去渎职犯罪外)之过失犯罪、且可能判处的刑期在七年以下；其三，在该案之前的五年之内没有故意犯罪。；在侦查、公诉和审判阶段皆可启动，由侦查机关、公诉机关、审判机关主持当事人的和解并达成协议；该和解协议、谅解书可以作为人民法院定罪、量刑的考量因素[3]。(3)本文并不对三者作面面俱到的分析和展示，特别是学者对其持有的不同观点我们将忽略，主要从历史视野和法律文本视角初步展示三种制度的来龙去脉以厘清其间的关系，即如果不考虑适用范围，三者在本质上相同，附带民事诉讼适用范围最广，进而遮蔽了刑事调解和刑事和解。

二、历史视野下的刑事调解

(一)传统社会中的刑事调解

中国自古以来均有刑事调解，虽然不占据主流，申言之：中国古代调解制度主要适用于民事纠纷，但一些轻微的刑事案件也一直被纳入调解之解决范围。该调解制度一般以官方调解、官批民调等方式展开，并且调解过程要求体现道德教化，甚或强制调解[4]6。由于传统社会崇尚“无讼”，且主要以《春秋》《论语》等典籍作为评判之标准(亦即所谓的“春秋决狱”)[5]，因而很难、甚或不需要有关于刑事调解之法律、法规。更是由于“诸法合体、民刑不分”、法律职业化本身不彰等原因，关于“刑事调解”之术语也没有产生，至少这一术语没有出现在历代刑法典(2)“刑事调解”一词到现在亦游离于主流法学研究范畴之外，更不用说在传统中国有此术语的产生，虽然中国古代“重刑轻民”，只有“刑法、刑罚”之说，也有“调解”之词，却没有将之合起来。。

民国以来，虽然国民党统治地区亦有少量刑事调解之实践，也没有“刑事调解”术语之产生，至少在正式颁布的法律、法规中没有出现“调解”，因为民国政府在法治建设方面全面移植欧美，制定了当时连美国著名法学家庞德都惊讶的法律体系，他说，“……中国的法典是完美的，其中有好多显著特点，可与任何现代法典相媲美[6]”。简言之，民国政府刑事调解问题上的态度、实践与传统社会并无二致。

(二)中国共产党在根据地的治理与刑事调解

在中国共产党领导的根据地政权，刑事调解之实践有存在空间，更有相关法律规范的颁布[4]163-172，如根据地政权根据《陕甘宁边区民刑事件调解条例》于1943年颁布的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》和1946年颁布的《冀南区民刑事调解条例》(3)自从毛泽东、朱德到井冈山立足后，中国共产党开辟了农村包围城市的夺取政权之路，随着中共中央从上海迁至江西井冈山，以井冈山为中心的红军政权建立，在当时的其他根据地还非常少。当“长征”结束、全国抗日战争局面形成，游击战略的倡导和逐渐深入，虽然以延安为中心，但其他根据地也星火燎原般在全国建立起来。各地根据地接受延安中央的领导，在战争年代同时也形成各根据地自己的政府和治理模式，也颁布一系列法律法规，如陕甘宁边区政府、晋察冀边区政府、晋冀鲁豫边区政府、苏皖边区政府等根据地颁布了系列法规、条例——其可以统称为(革命)根据地政权。。如果考虑到根据地的政治形势、经济状况和法治建设情况，持续的战争状态和政治运动是根据地政权需要解决的基本问题，虽然已有对刑事案件调解之法律、条例，但相关的司法实践却不多。同时，也因为当时的法律观念、法律术语等并没有严格区分，刑事调解与民事案件之调解在方式上或运行模式上相同(4)第三条：民事及得许调解之刑事，其调解之方式如下……据此，可知立法者当时对此的立法意识和法律意识为，无论是刑事调解还是民事调解，其解决方式相同。，在众多有民事调解的案件淹没了甚少有调解的刑事案件(5)最后，这成为一种必须，一种政治，进而调解制度成为中国具有特色的法律制度(侯欣一.从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众司法制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007∶213-226、260-273)。，进而根据地政府和法官也没有重视刑事调解，甚至不区分两者。

因此，我们可以做出判断：在革命根据地，无论是对刑事案件的调解，还是民事案件的调解，其作为纠纷解决方式不仅仅在法律规范中得到体现，还在司法实践中得到全面、深入地推广，进而其还转变为当时的一种政治意识(群众路线之一，体现为人民服务)。但是，更要注意，以调解方式结案主要体现在民事案件中，刑事案件体现不充分，或者说由于刑事案件调解结案的数量甚少，当时的党和政府没有充分重视之或者说其没有形成与民事调解并重的地位，不过，对刑事案件调解的法律意识却已融入中国共产党人的头脑之中。以此，边区政府通过调解(包括刑事和民事两类案件的调解)实现了不仅仅解决纠纷的目的，更达到了形成和谐、稳定的战争后方的目的，其也成为区别民国政府重要意识形态之一，也区别于传统社会对待刑事案件调解的态度与实践。

(三)1949年以后的刑事调解

1949年，中华人民共和国成立，在废除民国政府“六法全书”的基础上，启动了自己独立且独特的立法和制定条例、规则活动，发展到当下有如下重要法律、条例和司法解释：

首先，通过一些报告、总结强调调解制度的重要性并简要阐述(人民)调解的主体内容。如中央人民政府政务院政治法律委员会副主任兼中央人民政府法制委员会主任委员陈绍禹在第一届(1950年7月)全国司法会议上所做的报告《关于目前司法工作的几个问题》。在该报告中，陈绍禹认为，调解工作是人民法院审判工作制度中的三大基本工作(即审判、调解与宣教)之一，是与反动审判机关重要区别；其主要适用于民事案件和轻微刑事案件[7]。又如《华北区司法改革运动总结报告》，该报告拟建立的新法律制度中，调解制度已被放到首位，并提出调解组织是群众性组织，应当由立场明确、为人正派、办事认真、善于联系群众、熟悉当地情况的人担任调解员，可以对民事案件和轻微的刑事案件以调解方式解决纠纷[8]752-754。

其次，1954年制定了中华人民共和国建国史上第一部全国性的涉及刑事调解的法律规则(6)民国政府时期，即在1945年1月，国民政府颁布中国历史上第一部涉及调解的法律规范，即《乡镇市调解条例》(对此的详细分析，请参见蔡国芹.刑事调解制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社,2010∶172-176)。。1954年2月25日政务院第206次政务会议通过并在1954年3月22日颁布《人民调解委员会暂行组织通则》，是对前述报告的总结，也可以说是根据地司法实践(刑事和民事案件)调解经验的法律化。该规则共计十一条，主要包括如下三项内容(7)《人民调解委员会暂行组织通则(1954)》：首先，界定设立人民调解组织的目的、性质(在政府和法院指导下的群众性组织)和其调解案件的范围(前三条)，包括了对轻微刑事案件的调解。其次，调解组织的设置、组成、准入和工作原则(第四到八条)。再次，对调解组织的调解行为的监督(第九、第十条)，两种方式，一种是纠正或撤销其错误，一种是对调解委员会的指导(8)第十一条的内容相当于一部法典的《附则》，其全文为：本通则自中央人民政府政务院发布之日施行。。

据此，我们可以得出结论：该通则并未严格区分刑事调解和民事调解的不同运行方式，进而言之，两者均适用相同的调解(工作)程序(9)应当注意，在20世纪50年代的程序与当下职业、专业意义上的法律程序有很大区别，前者更多指工作程序(甚至可以说手续或环节)，而后者是严格意义上的法律程序、诉讼程序(请参见孙笑侠.程序的法理[M].北京：商务印书馆2005，277-280.季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999∶12-38、55-72)。。而且，经过10余年的发展，到“文革”前，(民事案件和刑事案件的)调解组织得到普遍建立，并成为中国一种基本的纠纷解决方式[9]。

最后，刑事调解进入基本法律。1979年出台了《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)，这是中华人民共和国1949年以来的第一部《刑事诉讼法》，其第127条对自诉案件的调解(即刑事调解)做出正式规定，全文为：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决之前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。与前面涉及刑事调解之法律规范比较，1979年《刑事诉讼法》所规范的刑事调解是第一次将调解制度上升到基本法律的层次(10)根据立法法的相关内容，1949年以来的涉及调解制度的法律规范可以做如下归类：1979年1954年政务院制定的《人民调解委员会暂行组织通则》是行政法规的层次，在此之前，还仅仅是全国司法工作会议的报告和总结阶段，并非正式法律、法规；《宪法》《民法通则》《刑法》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》属于基本法律范畴，由全国人民代表大会审议通过。。

另一方面，其他法律、条例限制刑事调解适用范围的趋势也逐步增强：(1)1982年《宪法》第111条规定了人民调解制度(11)该条全文为：城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。，该条将调解的范围限制在民间纠纷上(12)对该条规定的“民间纠纷”应当结合其他法律、法规(如《中华人民共和国民事诉讼法》《人民调解委员会组织条例》)解读其包括的纠纷范围，亦即仅仅包括了民事纠纷，并不包括轻微刑事案件。，亦即明确拒绝对轻微刑事案件的调解。(2)1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》在审判程序中第四节规范民事调解制度(13)1982年《民事诉讼法》以专节(6个条文)规范调解制度，1991年以专章(即1991年《民事诉讼法》第八章，共7个条文)规范之，而2007年、2012年两次修改1991年制定的《民事诉讼法》时并未做任何修改。。(3)1989年6月17日颁布的由国务院令第37号发布的《人民调解委员会组织条例》也作如是规定，因而将对(轻微)刑事案件的调解被排斥在人民调解委员会管辖之外。(4)1991年制定《中华人民共和国民事诉讼法》以专章(共7个条文)规范人民调解制度，2007年、2012年修订时并未对此做任何修改。(5)2010年8月28日制定并通过的专门法律《中华人民共和国人民调解法》，其也明确拒绝了刑事调解。

根据上述，我们可以作以下几个判断：

首先，1949年以来，特别是1979年以来，随着党和政府对调解制度的重视，不断提高其立法位阶，从行政法规到基本法律，再到宪法。同时，对调解制度的规范，也实现了从依附于基本法律到由全国人大常委会制定独立法典的转变，在现行法律体系中占据重要地位，进而宣告调解制度也是中国纠纷解决的基本方式、基本制度。

其次，调解制度进一步细化，对(轻微)刑事案件的调解由《刑事诉讼法》予以规范(14)1996年《刑事诉讼法》第172条和2012年《刑事诉讼法》第206条均对此做出再次确认。，对民事案件的调解则由《民事诉讼法》《人民调解委员会组织条例》《中华人民共和国人民调解法》等法律、法规予以规范，与根据地时期的立法体例迥异，根据地时期，对民事案件和刑事案件的调解在同一法律、规则中作一同规范。

最后，值得注意的是，刑事调解适用范围越来越窄：根据地时期的法律规则适用较宽，以《陕甘宁边区民刑事件调解条例》为例，该条例将刑事调解适用于诸多刑事案件，在诸多法律文本中，适用范围最广(15)根据该规则第二条，其全文为：凡民事一切纠纷均应厉行调解，凡刑事除了下列各罪不许调解外，其他各罪均得调解：(一)内乱罪；(二)外患罪；(三)汉奸罪；(四)故意杀人罪；(五)盗匪罪；(六)掳人勒索罪；(七)违反政府法令罪；(八)破坏社会秩序罪；(九)贪污渎职罪；(十)妨害公务罪；(十一)妨害选举罪；(十二)逃脱罪；(十三)藏匿人犯及泅没证据罪；(十四)破坏货币及有价证券罪；(十五)伪造公文印信罪；(十六)公共危险罪；(十七)伪证罪；(十八)妨害水利罪；(十九)破坏交通罪；(二十)伪造度衡量罪；(二十一)妨害农工政策罪；(二十二)烟毒罪；(二十三)其他有习惯性之犯罪。根据上述规定，除此之外的其他犯罪，均可以调解方式结案，或者应当更确切地说，是应当以调解方式结案。；现行《刑事诉讼法》适用的刑事案件最窄，只有自诉案件可以适用调解。

三、历史视野下的附带民事诉讼

根据前述，1979年以来的《刑事诉讼法》均有对刑事案件调解的规范，但“刑事调解”这一专业术语却没有流行开来。我们更熟悉对自诉案件的调解，而非刑事调解，而且其与民事调解制度在法律职业、法律人、社会大众中地位相差甚远，因为我们一提到“调解”均指民事调解。如果要学者们讨论“刑事调解”就有些像讨论一件新鲜事物(16)在司法实务部门，当我们向法官、检察官说起“刑事调解”，他们均感陌生，更对“刑事调解”的存在质疑，而当我们对该术语向其做出解释时，他们能够理解了！：主流学者、特别是著名学者很少关注它，对此的相关论文(硕士论文)和专著也非常少，论文大约有300篇，而专著则只有一部(蔡国芹博士出版的博士论文《刑事调解制度研究》)；与对民事调解制度的研究严重对照的话是迥异的景象，关于民事调解的相关论文有5000余篇，著作则有数10种、专著有10余部，而且每一本教材都会提及(17)根据CNKI数据库和著名售书网站，如孔夫子、卓越、当当、博库等著名网上书店的搜索，上述统计截止到2015年3月13日。。

这到底是为什么呢？在笔者看来，我们可以从附带民事诉讼这一制度之(简要)历史中找到一些线索，请看下面的分析：

(一)1979年之前的附带民事诉讼

如果从世界范围来说，法国最先以立法形式确定附带民事诉讼[10]33，随后其他各国相继确立。德国在19世纪末期确定附带民事诉讼制度，但其运行模式、条件非常严格，与法国迥异。英国、美国司法在实务中采取了学者们所谓的“独立说”，即单独提起民事诉讼的方式解决因为犯罪行为造成的伤害，如辛普森一案[11]36-38，或者也可以说英美等国没有所谓的刑事附带民事诉讼制度。

具体到中国语境：一般说来，中国自古以来也没有所谓的附带民事诉讼。在晚清修律运动中制定的《各级审判厅试行章程》(1907年)始有刑事附带民事诉讼之规范[10]14。民国十七年《刑事诉讼法》附带民诉讼扩张为专编(其为第九编)规范[12]。中国共产党领导的根据地政权虽然未制定刑事诉讼法典，却在一些根据地制定的规则中有所体现，如1946年冀南行署颁布的《冀南区诉讼简易程序试行法》第38条首次对附带民事诉讼制度做出正式规定(18)其全文为：刑事案件受害人于刑事诉讼程序中得提起附带民事诉讼，请求判令被告赔偿其损害部分。。

1949年中华人民共和国成立。从宏观上看，1949年到1979年间，国家并无刑事诉讼法典出台(19)其间有数以其稿的《中华人民共和国刑事诉讼法(草案)》(柯葛壮主编.新中国刑事法60年[M].上海：上海社会科学院出版社，2009∶23-24)。另注：从1957年5月到1963年4月，《中华人民共和国刑事诉讼法草案》共出6稿，均以专章设置附带民事诉讼，第一稿对此有规范最详细，共有9条，到第二稿则减至4条，第四稿后均为3条；第一稿到第三稿均有附带民事诉讼的调解，第四稿到第六稿则取消了附带民事诉讼的调解(吴宏耀，种松志.中国刑事诉讼法典百年(中册)[M].北京：中国政法大学出版社，2012)。，因而并无国家层面对附带民事诉讼制度的立法；从微观角度看，却有对此的关注，1957年司法部的复函《关于民事诉讼是否可以附带刑事诉讼问题的复函》对此明确为，“……只有刑事诉讼附带民事诉讼，没有民事诉讼附带刑事诉讼……”[8]1029。

简而言之，从晚清新政开始到1979年刑事诉讼法法典颁布前，从制度规范上看，附带民事诉讼制度在法典、部分法律中得到确立，这与传统社会在此的立场和观点有很大不同(20)但却很少有响应的司法实践，进而与传统社会很难说有多少本质区别，因为那是一个革命、战争和运动相互交替的年代(从1840年到1979年)，信奉“枪杆子出政权”的信条，法律并不重要，而且即使以法律治理社会，刑事法(包括刑事诉讼法)必然比民事法(民事诉讼法)重要，因而在本质上作为一种民事诉讼的附带民事诉讼来说，其不受重视也是理所当然(袁明,崔四星.刑事附带民事诉讼问题探讨[J].法律适用，2005(9)；倪春乐，腾超.刑事附带民事诉讼的法理分析与制度重构[J]政法学刊，2009(3)；高向武.附带民事诉讼研究[D].中国政法大学,2007∶8-12)。。

(二)1979年后的附带民事诉讼

首先，1979年7月1日全国人民代表大会通过中华人民共和国成立以来的第一部《刑事诉讼法》。其第一编第七章以专章规范了附带民事诉讼制度；同时，法典其他地方也有相关条文3条(21)1979年《刑事诉讼法》之第二编“立案、侦查和提起公诉”部分第三章涉及附带民事诉讼，该条文全文为：人民检察院审查案件的时候，必须查明：(一)犯罪事实、情节是否清楚，证据确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；(二)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；(三)是否属于不应追究刑事责任的；(四)有无附带民事诉讼；(五)侦查活动是否合法。第三编之114条、129条，其全文为：第114条：公诉人在审判庭上宣读起诉书后，审判人员开始审问被告人。公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人，在审判人员审问被告人后，经审判长许可，可以向被告人发问。第129条：当事人或者他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。。因此，该法典共计5个法律条文涉及附带民事诉讼。根据该法典，1979年所规定的附带民事诉讼制度涉及了附带民事诉讼的提起、审理、当事人之权利(包括发问权和上诉权)三个问题。因而，该制度在正式确立之初还非常粗陋。

其次，随着刑事诉讼司法实践的展开，涉及附带民事诉讼制度则以另一种方式不断完善，即最高人民法院以系列司法批示的方式补充、丰富了附带民事诉讼制度。根据学者们的梳理，到1996年版的《刑事诉讼法》颁布为止，共计有14项批复或答复[11]43-58；如果对其进行分类，可以分为以下几类：其一，涉及附带民事诉讼制度的调整范围，经济纠纷与经济犯罪可以附带民事诉讼方式启动诉讼程序(22)其实，关于经济犯罪与经济纠纷的附带民事诉讼问题还有另一个司法批复，即1988年10月14日颁布的最高人民法院经济审判庭《关于经济纠纷和经济犯罪案件一并移送后受移送的检察院和法院未按刑事附带民事诉讼审理又未将纠纷部分退回法院处理移送法院是否仍可对纠纷进行审理问题的电话答复》。，而离婚案件不能成为其调整范围(该解释涉及虐待案件中的离婚案件问题)(23)对此，有三个批复，第一个是1980年7月16日最高人民法院发布实施的《关于刑事诉讼附带民事诉讼问题的批复》([80]法研字第23号)，第二个是1980年11月27日发布实施的最高人民法院研究室《关于军事法院判处的重婚案件其非法婚姻部分由谁判决问题的电话答复》，第三个是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于在审理经济案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》(法(研)发[1987]7号)。；其二，在附带民事诉讼中，法官适用法律的范围是否包括民事诉讼法等法律的问题(24)该批复即最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》(法(研)发[1987]7号)。；其三，刑事附带民事诉讼之赔偿主体是否可以扩展到被告人之父母(25)该批复是1985年4月10日最高人民法院颁布的最高人民法院研究室《关于成年人犯罪造成经济损害其父母有无赔偿义务问题的电话答复》。；其四，附带民事诉讼与刑事诉讼在做出判决之后，是否可以对其再救济的问题(26)对此共有5个司法批复：(1)最高人民法院研究室《关于公诉刑事案件中只有附带民事诉讼原告人提起上诉判决的刑事部分是否生效问题的电话答复》(1986年12月9日发布)；(2)最高人民法院研究室《关于刑事附带民事诉讼问题的电话答复》(1987年11月4日发布)；(3)最高人民法院《关于第二审人民法院审理被害人对刑事案件中附带民事诉讼的民事部分提起上诉应全案审查并就附带民事诉讼部分作出终审裁判的批复》(法研发[1998]23号，1988年5月11日发布)；(4)最高人民法院《关于判处死缓的刑事附带民事案件被告人不上诉而附带》(法(研)复[1990]7号)；(5)最高人民法院研究室《关于刑事附带民事诉讼部分发回重审刑事部分指令再审原审人民法院应当如何审理问题的电话答复》(1992年10月17日发布)。；其五，附带民事诉讼中律师的权利问题(27)对此的司法批复只有一个，即最高人民法院研究室《关于附带民事诉讼案件中律师诉讼权利问题的电话答复》(1987年7月8日发布实施)。。

到1996年刑事诉讼法修改之时，除了上述批复和答复外，补充和丰富附带民事诉讼制度最重要的文件应当是1994年最高人民法院印发的《关于审理刑事案件程序的具体规定》(法发[1994]4号，1994年3月21日发布实施)[8]1953-1983。该司法解释涉及附带民事诉讼制度的条文共计34条，除了确认前述批复、答复外(即将其上升为更为正式的司法解释)，还针对附带民事诉讼在刑事诉讼程序中可能遇到的其他问题做了规范。不过，在所有增加的规范中，最为重要的内容应当是调解成了刑事附带民事诉讼的基础性要素。至此，附带民事诉讼制度如果以今天的框架(即2012年版《刑事诉讼法》)审视的话已臻于完善。

再次，1996年3月修订的《刑事诉讼》在《附带民事诉讼》一章中并未对司法实践中已发生的变化做出任何回应，但在该年12月出台《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释(试行)(法发[1996]33号)》(共49个条文与附带民事诉讼有关)、1998年9月2日发布《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》对其做出了回应。当然，这也是对1994年最高人民法院印发的《关于审理刑事案件程序的具体规定》的一种继续和发展。

最后，2012年3月，全国人民代表大会实现了对1979年《刑事诉讼法》的第二次大的修改；其在《附带民事诉讼》专章中增加了两个条文，其中对附带民事诉讼的调解的正式确认(通过法典确认，而不再停留在司法解释层面)则是对既有司法实践的承认。在2012年12月最高人民出台了《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释(法释[2012]21号，2012年12月31日发布)》，其共计27条，除了司法解释技术和法律术语的运用、表达上更趋成熟外，在内容上则并未做出多少实质性改变[11]88。

简而言之，1979年以后的附带民事诉讼制度最初非常简陋，只有两个条文，随着司法实践的展开，该制度逐渐丰富和完善。但是就其内容而言，该制度的补充和完善均是相应的刑事诉讼程序和民事诉讼程序得到发展后的进步和完善；只有当调解制度与附带民事诉讼结合后，附带民事诉讼制度有了实质性推进(1994年)；在此之后，该制度之演进又甚少。

一言以蔽之，调解制度入附带民事诉讼是附带民事诉讼制度发展史两分的界点，因此当下的附带民事诉讼主要是调解框架的附带民事诉讼。

四、现行法律文本中的刑事调解、附带民事诉讼

(一)法律文本中的刑事调解制度

刑事调解作为一种制度在法典中并没有直接规定，它仅仅是一种间接存在或者说作为一种实质性存在，即以对自诉案件调解的方式存在，但在司法实践、法学研究中并不直接称之为“刑事调解”。根据现行《刑事诉讼法》，以调解方式结案的法条在两个地方有体现：其一，附带民事诉讼。但根据前述，附带民事诉讼属于民事诉讼的范畴，虽然属于特殊的民事诉讼，对其的调解在理论上也应当属于民事调解的范畴。其二，自诉案件。根据现行《刑事诉讼法》第206条，“人民法院对自诉案件，可以进行调解……”。自诉案件属于刑事案件的范畴(28)其实，根据第206条后面的内容，结合第205条，并非所有自诉案件均可调解，即第205条第三款涉及的刑事案件不能调解。，因而对该类案件的调解应该归属刑事调解范围，而非民事调解，虽然我们并不以其命名。因此，根据现行《刑事诉讼法》法典，刑事调解制度只存在于自诉案件的确毋庸置疑(29)当然，如果根据学者的研究，中国的刑事调解应当包括三类，即自诉案件、附带民事诉讼的调解、刑事和解(蔡国芹.刑事调解制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社,2010∶221-246)。。

(二)法律文本中附带民事诉讼

根据现行《刑事诉讼法》法典和司法解释，附带民事诉讼案件如果以调解方式结案，其运行程序应为：

首先，附带民事诉讼程序的启动主体，即作为原告。根据法典第99条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》)第138、142条，附带民事诉讼程序的启动主体有被害人、检察院；如果更确切地说，启动主体有两方，其一，被害人，如果被害人死亡或者丧失行为能力，启动主体应为被害人的法定代理人、近亲属(30)根据《解释》第141条，人民法院在受理刑事案件后，如果被害人没有提起附带民事诉讼但又符合条件，可以告知被害人或者及其法定代理人、近亲属提起诉讼；这一规定，在笔者看来，是为启动主体的辅助人，从严格程序角度看，该行为并不妥帖，是一项具有中国特色的规则，但又不想将其作为法院的一项必须履行的义务，进而以“可以”一词赋予法官自由裁量权，但在司法实践中，法官“告知”的情形并不多，成为一项有名无实的规定。；其二，涉及国有财产、集体财产损失时，由检察院作为原告提起诉讼。在该程序启动过程中，受动者是被告人一方，根据《解释》第143条，其包括了以下五类：(1)刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵权人，(2)刑事被告人的监护人，(3)共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人，(4)对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人，(5)自愿代为赔偿的亲友。

其次，启动附带民事诉讼程序的条件(亦即起诉)与法院受理。根据《解释》第145条，原告提起附带民事诉讼应当具备以下条件：(1)起诉人符合法定条件，(2)有明确的被告人，(3)有请求赔偿的具体要求和事实、理由，(4)属于人民法院受理附带民事诉讼的范围(31)如果对照现行《民事诉讼法》119条(1996年《刑事诉讼法》第108条)，附带民事诉讼的起诉条件或者说启动该程序的条件与民事诉讼的起诉条件类似(张卫平.民事诉讼法(第二版)[M].北京：法律出版社，2012年：278-281)。；同时，根据《解释》第147、151条，该诉讼应当在刑事案件立案后(至法院判决前)提起，并提交起诉状、提供证据。在此条件下，人民法院根据《解释》第149、150条，对其进行审查以决定是否受理，如果受理，则向被告人一方送达相关法律文书。

再次，附带民事诉讼的审理与调解。法典第100-102条，《解释》第148、152-164条之内容均涉及法院审理刑事附带民事诉讼案件的程序性规范，其中最重要的法律规范是关于附带民事诉讼调解的相关规范(共计有7个法律条文)(32)附带民事诉讼的调解不仅仅发生在审判程序阶段，在侦查阶段、公诉阶段，附带民事诉讼均可提起并在公、检的主持下进行调解，如果达成调解并履行，则不能再向法院提起附带民事诉讼，除非能够证明该调解违反自愿和合法原则(根据《解释》第148条)。；《解释》涉及了诉讼程序中财产保全、附带民事诉讼的撤诉、缺席审判、另案起诉等诸多涉及程序的技术性问题。同时根据这些条文，特别是根据法典101条，调解与附带民事诉讼成了附带民事诉讼制度不可分割的组成部分。

最后，调解与判决。作为程序的运行结果，附带民事诉讼首先是对被告人的刑事裁判，即被告人是否构成犯罪、构成什么犯罪、处于何种刑罚，其次是对附带民事诉讼中的争议做出判断(即原告人之诉讼请求是否成立，在何种程度上成立，被告人应当承担何种责任)——这与纯粹的民事诉讼并无多少差异，即刑事纠纷与民事纠纷不会相互影响，刑、民放到同一诉讼程序审理主要是为了提高法院司法效率、节约司法成本。但是，当有调解因素介入时，附带民事诉讼纠纷的调解对判决结果会产生些微影响，亦即刑事案件与民事纠纷相互影响，根据法律条文具体如下：其一，根据《解释》第155条，“附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受(即155条)第二款、第三款规定的限制(33)该第155条的全文为：对附带民事诉讼做出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。”；进而言之，调解突破了法律确定的赔偿范围和数额(附带民事诉讼纠纷的结果受到影响，即被告人承担了更多义务)。其二，根据《解释》第157条，被告人对被害人的赔偿情况(作为悔罪表现)与量刑成正相关关系(34)该157条的全文为：审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。另注：该情况不仅仅在因犯罪行为而遭受的物质损失，还有(根据《解释》第139条)因为被告人在犯罪过程中非法占有、处置被害人财产的情况(亦即被告人被追缴和退赔的情况与量刑也发生正相关关系)。。

简而言之，附带民事诉讼本来仅仅是因为效率等原因而将刑事诉讼与民事诉讼纳入同一诉讼程序中运行。而当无调解参与时，无论是刑事纠纷，还是民事纠纷，两者并不相互影响、干扰；但是，当调解因素介入，从运行过程、结果看，附带民事诉讼则真正不再是本来面目，而是相互影响其结果的两起案件，从另一个角度看，是一起两案“打包”的案件。

五、结语

根据前述，我们可以做如下总结：

首先，附带民事诉讼在没有调解因素介入时，仅仅是法院审理一件纯粹的民事诉讼案件，该制度的中国特色没有得到显示；当调解因素介入，附带民事诉讼与大陆法系的附带民事诉讼对照、比较的话，它发生了质的飞跃，显示出该制度在中国的独有特色；进而言之，与其说它是附带民事诉讼，还不如说其是根据地时期刑事调解制度在当下的另一种表达——虽然根据法典只有在自诉案件有存在空间，也并未得到学界、实务界的认同。

其次，2012年版《刑事诉讼法》确定的刑事和解(制度)、附带民事诉讼在运行模式上却完全相同，虽然它们适用范围上不一样，刑事和解适用范围窄于附带民事诉讼。

因此，这三者的关系可以简单描绘为：刑事和解制度只是附带民事诉讼的一部分而已，而刑事调解由于限于自诉案件；但三者在运行模式上完全一致，只有细节的差别。由于刑事案件的和解需要更多时间、司法成本，适用范围窄，实践起来很不经济，进而被虚置、规避，附带民事诉讼仍然大行其道。也正因为如此，刑事和解(制度)程序在新法颁布后实践不多，而附带民事诉讼仍然存在于各种类型的刑事案件中(包括死刑、无期徒刑等重罪案件)，因而其没有、也无法挑战、撼动附带民事诉讼的地位。但是，刑事和解至少在《刑事诉讼法》法典中取得了独立地位，而刑事调解却是另一番景象，即：法典中只有间接存在、甚至若有若无，因为其适用范围更窄，且学者们、实务者也不重视，进而使其处于被遮蔽状态，或许与我们对刑事案件的调解持排斥态度有关，在我们的法律意识中，刑事案件专属国家、更不容讨价还价。

但是，它们三者的内在关系在司法实务界、法学界并没有得到清楚界定。故此我们只有厘清了三者之内在关系，并以更成熟的、体系化的立法技艺在《刑事诉讼法》法典中重塑它们间的地位和作用，方可在实践中发挥其各自应有之作用，中国正在进行的司法改革方可少走弯路。