土地经营权出资有限责任公司法律困境与对策——以农户股东与债权人利益平衡为价值取向

孙新赟

(福建农林大学 公共管理学院，福建 福州 350007)

“三权分置”在“两权分离”的基础上扩大了土地的使用面积和规模，丰富了农业生产主体的类型。土地经营权的概念也来源于“三权分置”改革，并在2018年新修订的《土地承包法》中得以确认。2018年12月19日六部委制定的《关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》(以下简称《入股指导意见》)明确土地经营权入股发展农业产业化经营原则、任务和政策保障等方面的问题。土地经营权出资有限责任公司是农地资本化流转的重要方式。虽然中央从法律和政策层面均积极引导农村土地经营权以出资有限责任公司的方式进行流转，但是由于操作性法律规则供给不足以及土地经营权出资入股复杂性等原因，导致土地经营权出资公司实践中出现了诸多问题亟待解决，操作中仍然有许多法律难题尚未规定或具体细化。其中最突出的问题在于土地经营权出资有限责任公司具体法律规则设计陷入桎梏，过度重视对农户股东的保护，导致农户股东与债权人之间的利益关系逐渐趋于失衡，对公司债权人而言难谓公平。这就需要法律规范及时更新，以回应实践疑难。

一、“三权分置”背景下土地经营权出资基本理论

农村土地经营权出资有限责任公司发展农业产业化经营尚在进行试点探索。如果要将这一流转方式及其实践经验进行大范围推广运用，前提是必须尽早合理界定土地经营权内涵、性质、所牵涉各方主体的权利义务等问题。法律上基础问题模糊会直接导致法律制度整体混乱。2018年《土地承包法》中并无规范性条文对土地经营权概念及法律性质进行界定，也没有对土地经营权入股这一流转方式进行详细阐明。因此，有必要在相关法律不明确且理论界存在争议的前提下，基于实践需求对土地经营权及其出资入股流转内涵等基本问题进行研究。

(一)“三权分置”权利结构的法律表达

开展农村土地“三权分置”改革后，理论界对农村土地权利结构进行了广泛讨论，形成了“所有权—承包权—经营权”与“所有权—承包经营权—经营权”两种权利结构观点。

经济学界提出将土地承包经营权分解为“土地承包权”和“土地经营权”[1]62，此为“分解说”。“分解说”认为土地承包经营权被分解成“土地承包权”和“土地经营权”两个相互独立的权利后，农户原有的土地承包经营权因此而消灭[2]。但此种观点既有悖于权利二次分离理论，又会导致农村土地权利体系变得更加复杂混乱[3]。首先，依据大陆法系权利分离理论，被分离出的权利(土地经营权)不影响原权利(土地承包经营权)外观上的完整性，原权利(土地承包经营权)名称也并不因新权利(土地经营权)的设立而改变。其次，土地发包方赋予农户的权利是土地承包经营权，若采分解说则会出现农户享有承包土地的权利在不同法律关系中存在不同名称(1)即农户在与土地所有者的关系中享有土地承包经营权，在与土地受让方的关系中享有“土地承包权”。。再次，“分解说”也不利于土地经营权的权利回复，土地经营权产生时农户的土地承包经营权并非真正意义上消灭，在土地权利受让方失去土地经营权时，土地经营权必然需要回复到土地承包经营权中，而非回复至“土地承包权”中。最后，“土地承包权”被定义为一项独立权利还是仅仅作为一项权能亦存在争议。且若采“分解说”，则需要在符合现行法律理论的条件下界定“土地承包权”的内涵与权利属性，但实际上“土地承包权”更偏向是一种农户承包土地的资格，这种承包资格难以作为实体财产权利存在，实为一项权能。

由此可见，改革背景下土地权利结构宜采“所有权—承包经营权—经营权”模式，但此种模式下土地经营权这一权利生成路径存在不同观点。有学者认为土地经营权作为一种权能，自承包经营权中分离出来之后，承包经营权作为母权利仍不会发生改变[4]。另有学者提出土地经营权系由承包经营权派生的观点。该种观点认为土地承包经营权这一物权的权能不可分离，农户为土地受让方设定经营权的过程不是权能分离的结果，而是在承包经营权上设定了权利负担[5]。还有学者认为农户作为权利人，可以在自己享有用益物权(土地承包经营权)的土地上为其他主体再设定用益物权(土地经营权)。该观点认为土地经营权是一项用益物权性质权利[6]。但上述观点均存在一个难以回避的问题：土地经营权可以多种方式发生流转，出租、转包等属于债权性流转方式，出资入股在《公司法》和《农民专业合作社法》规定下显然是物权性流转，多种性质流转方式产生的土地受让方权利在法律上统一被称为土地经营权，则会产生土地经营权法律性质难以明晰的局面。在土地权利改革的具体法律表述上，应对不同流转方式产生的土地受让方权利进行区分。

(二)土地经营权法律属性辨析

研究土地经营权出资有限责任公司模式下农户股东与债权人利益关系法律问题，首先需要明确“三权分置”改革背景下土地经营权的法律属性。目前学者对土地经营权的性质进行了大量研究，形成了债权、特殊债权和物权等学说观点。

债权说认为土地经营权是承包农户以土地流转合同为法律依据，给土地受让方设定的债权性土地使用权。土地经营权的本质是土地租赁权，系典型的债权[7]。土地经营权源自流转中的土地承包经营权而非土地所有权，按照民法理论符合债权生成路径[8]。将土地经营权定位为债权已经足以实现农村土地第三种权利的分置，无须再设立物权性土地经营权的概念，否则会造成体系的混乱和权利内容间的冲突[9]。债权说质疑了学界支持土地经营权物权化的观点，考虑到在规范土地承包经营权人与土地经营权人关系的问题上，债权协议不失为一种更加灵活简便的手段。但是债权性土地经营权无法满足土地经营权抵押融资的要求，债权性土地经营权既无法作为股东出资财产也无法成为法人独立财产，难以达成稳定经营主体投资预期的制度初衷。

特殊债权说主张将土地经营权规定为债权的一种，但应当在某些方面允许其具备物权化效力，给予其类似物权的保护。作为债权的“土地经营权”并不带有身份属性，在其脱离承包经营权流转到土地受让人手中时，便可具备一定范围的处分权能[10]。在实际操作中可以强化土地经营权的物权效力，但在根本上不能改变其债权法律属性[11]。例如，通过对土地经营权流转实施登记的方式，使之获得对抗效力即可实现土地经营权人关于稳固农地利用关系的诉求[12]。特殊债权说考虑到实践探索中土地长期流转情形下，土地经营权理应具备某些物权特质的正当性，但不符合现有的生产力发展水平。该学说是一种折中办法，但是支持该学说的学者提出土地经营权被抵押或再流转时必须取得承包农户同意的方案，使土地经营主体的权利受到限制，同样不利于充分发挥土地利用价值和稳定经营者经营预期。

物权说认为土地经营权应当是一种以利用农村土地为内容的用益物权。物权性土地经营权能够同时兼具农用地保障性和财产性功能[3]，符合改革目标所提出“‘经营权’应该可以转让和抵押”的要求[13]，物权属性能够满足土地权利抵押担保的要求[14]。物权说将土地经营权定性为物权，其出发点在于确保土地合理流转和生产要素充分结合，从而在宏观上提高土地利用规模效率。该学说赋予了土地经营权担保融资功能，能够解决现行法律制度限制经营主体在土地上设置担保与公司法人财产制度之间的冲突。

在当前“三权分置”改革背景下，不仅需要发展出资、抵押等物权性流转方式，也需要保留完善租赁、转包等债权性流转方式。租赁、转包等流转方式可涵盖于现行法律制度租赁法律关系之中，由此生成的农地权利属于“土地租赁权”范畴[3]，不必为此创设债权性质的“土地经营权”。基于土地权利物权性流转方式生成的农地权利具备物权属性，其法理基础参考“次地上权”制度(2)在德国民法中，法律规定的地上权是用益物权。同时，在地上权之上还可以设置“次地上权”，即设置在地上权之上的另一种用益物权。因为地上权的权利期限一般较长，因此可以允许次地上权存在。[15]228，用益物权属性当为“土地经营权”应有之义。

从土地经营权作为出资财产的角度来看，也应当将其定位为物权。有限责任公司不同于农民专业合作社。农民专业合作社可以在章程中确定入社财产的具体形式，“公司法则对法人财产独立性的要求更为彻底，入股财产不应带有身份性，应为无差别的可用于企业运营及对外偿债的财产权利”[16]，这就对出资公司的土地权利提出了物权性的要求。脱离特定身份限制与债权不稳定性，能够移转权利归属并具备完备保护制度的物权性土地经营权是出资公司财产的最佳形式。农村土地经营权出资入股的前提是坚持土地承包权归农户所有，赋予土地经营权以物权属性，从而有利于实现土地权利的资本化，所以对农村土地经营权的法律属性宜采物权说。

二、农户股东与公司债权人利益冲突分析

(一)土地经营权出资与资本维持原则矛盾

1.农户股东“保底收益”与资本维持原则矛盾

为确保农户股东获得基本生存保障，实践中出现“保底分红”“保底分红加二次盈余分红”和“保底分红加浮动分红”等利润分配机制[17]。其共同点是都以农户股东保底收益为主要和基础组成部分，反而视分红为次要，甚至出现实际分配中不对农户股东进行分红的情形。这种利益分配模式下，无论公司盈利与否，农户股东均能得到固定收益，保底收益充当土地保障的替代物，提高了农户以土地经营权出资公司的积极性，一定程度牺牲了公司债权人利益。

保底收益分配机制本就与“无利润不得分红”利润分配原则相矛盾[18]，因而违背《公司法》规定的资本维持原则，必然导致农户股东与债权人利益冲突。股东的利润分配权并不随着公司的成立而当然实现，农业生产经营周期长、风险高等特性，使接受土地经营权出资的有限责任公司在成立之初基本无盈利可供分配，此时公司一般处于前期投入阶段。即使后期公司生产经营逐步走上正轨，也难以保证公司每一年度均满足利润分配条件。不论公司是否达到分红条件均须支付农户股东保底收益的做法违背了公司资本维持原则，造成债权人利益受损的法律后果，这会使债权人在与公司合作之初就将这部分风险考虑在内，影响公司经营和发展。

另外，实践中给予农户保底收益的做法，实际上导致出资和租赁几乎无差别，不仅损害了债权人利益，也不见得是能够真正保护农户股东权益的措施。农户与债权人所追求的目标不同，规则设计时不可顾此失彼，否则会偏离改革试点的初衷，土地经营权出资有限责任公司难以可持续进行。对农户股东而言，这种“入股出租化”的做法使农民承担了相较出租更高的企业经营风险，难以得到与高风险相应的收益回报，土地经营权出资公司模式失去了其题中应有之义，出资这种土地流转方式的优势荡然无存。

2.土地经营权出资期限与期满后处置问题

土地经营权出资期限与公司法律制度之间需要进行调适。土地出资期限届满后如何处理将直接影响债权人利益，学者围绕是否约定土地权利出资期限、期限届满时土地是否继续出资和期满土地是否退回农户等问题展开讨论。实践中土地经营权在出资时一般会设定相应出资期限，并且土地承包经营权本身也具有期限性，因此实践中农户股东出资期限一般为土地承包合同的剩余期限。承包合同期限届满后，该片土地权利不一定由原农户继续享有，农户出资无法按自动续期来操作[19]。许多学者认为，依据资本维持原则的要求，土地经营权出资期限届满时也不宜将土地作自动退股处理，此时土地经营权和农户股权如何处理便是法律需要解决的问题之一。另外，用以出资的土地权利剩余期限不等时，土地权利剩余期限长的农户自然不愿与土地权利剩余期限短的农户共同出资，这就需要做好农户股东之间的协调工作。

有学者提出土地经营权出资有限责任公司不应当约定出资期限，因土地经营权出资公司时农户股东应将土地经营权转移给公司，若约定出资期限会导致出资与租赁无异[20]。此种观点难以成立，土地经营权在本质上是一种土地的使用权利，《公司法》并不存在股东必须将剩余期限内使用土地的权利全部出资的限制规定。参照国有土地使用权出资公司的实践，只要其他股东同意，且不违反章程规定或法律的禁止性规定，以一定期限内的土地使用权出资公司并无不妥，该年限内土地使用权的价值在出资期限内融入公司资产，并不会造成出资“租赁化”的后果，期限届满时农户股东取回剩余年限的土地权利也不会被认定为抽逃出资。

3.农户股东“退股权”损害债权人交易安全预期

土地经营权退出公司时也会产生与资本维持原则的冲突。当公司经营不善，甚至农户股东的出资收益无法支撑起基本生活时，实践中多数做法是允许农户股东退出公司，由章程对农户股东退出公司作出具体约定。当农户股东行使“退股权”，若股权由其他股东收购，此时不存在公司资产流失和损害债权人利益的风险。但是若股权由公司购买就会产生违背公司资本维持原则的问题，导致公司资产流失，增加债权实现风险，造成农户股东与债权人利益之间的矛盾关系。

(二)土地经营权破产处置困境

1.土地经营权保障功能与公司责任财产冲突

用以出资的土地经营权在公司破产清算时面临两难境地，其根本原因是土地经营权所承担的两种使命之间产生了冲突，分别是土地须保障农户基本生活和土地作为公司财产应当清偿债权人。一旦土地经营权在破产清算程序中被拍卖变卖，那么其必然无法继续实现保障农户生活的功能；但是土地经营权又不可能置身于公司偿债财产范围之外，土地经营权作为破产财产清偿债权人是土地经营权出资有限责任公司题中应有之义。

实践难点在于土地经营权被列入破产财产后，一旦经过变价程序，便无法再为农户带来经济利益，而收入结构单一导致农户面临巨大经济风险。土地经营权出资有限责任公司模式要想继续推广发展，就要在法律层面研究解决二者之间矛盾的可行方法。

2.土地经营权破产变价难

土地经营权出资有限责任公司后，若公司在土地经营权出资期限届满前进入破产程序，土地经营权作为公司资产负担着清偿债权人的使命。主要变价途径是司法拍卖、变卖，由于土地经营权系不同于其他一般财产权利的特殊权利，实践中变价程序未必顺利。受让主体较少导致土地经营权偿债功能受阻，势必对公司经营、合作和获取投资产生负面影响，不仅难以保障和实现债权人权益，也不利于土地经营权出资入股这一流转方式的发展。土地经营权变价周期长、变价受让人少等问题也会造成土地经营权在实际破产程序中长期处于闲置状态，造成土地资源浪费，进而不利于土地维护管理，导致土地价值降低。

3.土地经营权破产处置导致土地风险

研究土地经营权出资的文献普遍提出，农户将土地经营权出资有限责任公司后，公司破产时农户将面临失地风险。其实这种表述与经营权出资实践存在偏差，此种情形下农户股东不会因为土地经营权由公司流转至债权人而彻底失去土地。实际上，土地经营权作为破产财产清偿公司债务而流转后，农户真正面临的风险将会是农地用途改变风险、农地地力状态下降风险、农民收入减少导致生活保障问题、收回土地经营权障碍、退股土地复垦难等。

三、农户股东与公司债权人利益平衡法律路径

(一)探索建立农户股东持优先股的权益配置方式

“保底分红”的利益分配模式与公司法律制度存在本质上的矛盾，也无益于农户股东和债权人之间利益关系的制衡，应当取消这种强制给予农户股东“土地租金”的做法，取而代之以农户股东持优先股的法律规则设计。优先股不同于公司普通股，优先股持有者在利润和剩余财产的分配方面优先于普通股持有者，与此相对应的是优先股股东通常会丧失一部分表决权。土地经营权出资有限责任公司股权设计与优先股制度具有高度契合性，对公司来说，优先股有利于其降低农户顾虑以吸纳土地经营权资产，实现稳定农地利用预期、形成规模化农业生产的目标；对农户而言，优先股能够有力保障农户获取土地经营权流转收益的权利，降低农户股东投资公司的风险，且表决权的部分丧失对农户来说未必不利，可以使农户从公司经营管理事务中脱身，毕竟多数农户在农业经营和企业管理方面并不具备充分经验能力。

农户股东持优先股具体法律规则设计包括以下四个方面：第一，农户股东所持优先股的性质。优先股具体分为多种类型，如累计优先股和非累计优先股、参与优先股和非参与优先股。累计优先股与非累积优先股的区别在于，当公司盈利不足以支付本年度优先股分红时，是否可以累计至下一年度盈利中分配；参与优先股和非参与优先股的区别在于，优先股股东获取特定收益后，是否还可以与普通股东一起参与公司利润分配[21]。参与优先股还分为全部参与优先股和部分参与优先股，其区别在于优先股是否与普通股等额参与盈余分配，优先股是否存在收益上限的限制。土地经营权出资有限责任公司情形下，农户股东所持优先股的性质应确定为累计优先股、全部参与优先股，如此设计的目的在于使农户股东充分分享到农业产业化收益。第二，农户股东优先股表决权配置。不宜将农户优先股相应的表决权一概让渡出去，否则农户优先股东将失去对公司是否分红等重大问题的决定权，不符合优先股制度保护农户利益的初衷[22]。应当在涉及农户股东利益的公司重大事项上赋予农户优先股东以表决权。考虑到公司经营管理对农户股东切身利益影响重大，公司董事会和监事会中必须有农户股东的参与[23]。第三，优先股比例限制。法、意、日等国公司法对优先股比例均设置最高限制，其目的在于防止部分股东以较少出资得以控制公司[24]。这种做法值得借鉴，考虑到实际情况中出资公司的土地经营权规模普遍较大，农户股东所持优先股的比例可以暂时限制在占公司股本总额的1/3以下。若公司农户股东出资占比高于1/3，可以考虑将农户股东所持股权的部分约定为优先股，部分为普通股。第四，优先股利润分配与税收的关系。有学者认为应当允许农户股东优先股在税前分配农业收益[25]。但这与我国税法规定相悖，税前分配优先股股利存在法律障碍。这并不意味着不能给予农户优先股东以税收优惠，可以考虑在当前阶段减免农户优先股东的部分税收[26]。

(二)明确规定土地经营权出资公司期限性问题

公司法律体系中并没有规定仅接受永续存在的权利作为股东出资。在所有可出资公司的财产类型中，也并非只有土地经营权具有期限性，著作财产权、注册商标权、专利权、国有土地使用权等《公司法》明确列举可作出资的权利均受到不等法定期限的限制。由此可见，具备期限性的财产权利普遍存在，这并不阻碍此类财产权利出资公司，公司制度对财产权利期限性问题已形成相当成熟的处理机制。这套机制当然适用于土地经营权作为公司出资财产的情境，鉴于众多学者对土地经营权期限性问题产生忧虑，为定纷止争，应在法律规范层面予以明确规定。

以规范性条文的形式规定用以出资的土地经营权摊销规则。用益物权性质的农村土地经营权出资有限责任公司，与固定资产折旧相对应，土地经营权在会计处理上应计入无形资产，在出资年限内对其价值进行摊销。土地经营权摊销的期限范围受到其法定期限和价值期限影响，最长不超过30年(土地承包经营权法定发包期限)，具体取决于土地经营权出资年限，出资年限必须在土地承包经营权存续期间内，这也是土地经营权出资公司的应有之义。出资年限届满时，若土地承包经营权到期，则土地承包经营权由发包方收回重新分包；若土地承包经营权仍未到期，则土地经营权应交回至出资人手中，但出资农户的股东身份保持不变，无须作自动退股处理。具备期限利益的土地经营权在出资年限内进行摊销处理，对于公司及其债权人并无损害，因土地经营权在出资时的评估作价已经考虑了期限利益，不会对公司经营预期稳定性产生不利影响[3]。

另外，土地承包剩余期限不同时各出资农户之间利益矛盾的处理，可在章程中对土地经营权出资年限进行约定，方式有两种。第一种，在章程中统一各农户股东以土地经营权出资公司的年限，如此便不存在各农户股东土地权利期限不等导致的合作困境。第二种，在章程中约定农户以各自土地剩余承包期限为土地经营权出资公司年限，承包经营权到期早的农户在新一轮土地承包经营权发包中，用再次取得的土地经营权继续出资该公司，“这实为新的原始出资，可视为增加注册资本的情形”[27]。

(三)构建土地经营权股权退出机制

在公司经营阶段，有必要建立土地经营权股权退出机制。公司经营期间风险普遍存在，公司无法保证必将营利，基于土地经营权出资公司的特殊性，必须赋予农户股东退出公司经营的“退股权”。但农户股东“退股权”的行使必须符合特定条件，不可不加以限制，否则将违背公司法基本法理，势必带来公司生产经营规模临时缩小调整、公司前期投入部分落空、土地集中规模化生产受阻等后果。土地经营权退出公司必须受到实体和程序的双重限制。在实体上，当公司经营困难且连续一定年限无法分红，或公司出现重大经营决策失误、恶意损害农户股东权益的情形时农户股东才能要求退股。在程序上，则分为内部退股程序和诉讼退股程序。公司股东2/3以上表决权同意某农户股东退股时，农户通过内部程序实现其“退股权”。若内部程序无法实现农户“退股权”，且其利益确实受到损害时，则允许农户股东通过诉讼程序达到退股目的[6]。在土地经营权股退出公司时，该类股权可由其他股东购买，亦可由公司回购。其他股东购买土地经营权股权的情况不影响公司资产稳定，但公司回购土地经营权股权将有违资本维持原则，此时须履行《公司法》第一百七十八条规定的减资程序，合理保护债权人利益，以平衡农户股东与债权人的利益。

(四)构建土地经营权破产处置机制

在公司破产清算阶段，有必要建立土地经营权破产处置机制。土地经营权出资期限届满前，作为公司资产理应被纳入破产财产范畴，但可以规定在破产清算时公司其他财产先于土地经营权用以清偿债权人，将土地经营权置于最末清偿顺位，在强制执行阶段此规则应得以严格遵守。当不得不处置土地经营权时，公司破产清算过程中产生土地经营权处置问题的根源因素在于农村社会保障制度的缺位及不完善。农村社会保障系国家应当承担的责任，不应转嫁于农户个人及其他主体。但目前农村社会保障体系建立健全非转瞬即成的事业，在土地对农户承担着事实上保障作用的情况下，入股土地破产处置问题关系重大。众多学者针对这一问题提出诸多解决对策，如“收益权清偿法”[28]“保障释放法”[29]“国家收购法”[30]79“土地不计入责任财产法”[31]“等额回购法”[32]。但上述对策构想或不具备现实可行性，或难以突破法律限制性规定及法律原则，因而难以切实得到应用，无法真正解决土地经营权破产处置程序中农户股东与债权人之间的矛盾。基于平衡土地经营权物权性和现实保障性冲突、农户股东及债权人利益冲突的综合考量，在现行法律规定下采取“农户土地经营权优先回购权+土地经营权出资回购保险+优先回购扶助贷款+土地入股风险基金”模式不失为现阶段一项可行的方案。

农户土地经营权优先回购权即公司破产清算时，为避免土地经营权沦为破产财产导致农户丧失土地权利，从而赋予农户股东优先于其他主体回购土地经营权的权利。为保障农户股东具备充足资金顺利行使优先回购权，回购资金可以由土地经营权出资回购保险、优先回购扶助贷款、入股风险基金等共同提供。因土地经营权出资回购保险系一种市场化风险规避手段，在土地经营权出资公司尚未全面推行的现实前提下，该类保险需求难以达到足够规模，土地经营权出资回购保险制度形成尚具备一定障碍。现阶段可由土地经营权优先回购扶助贷款和入股风险基金等风险补偿机制共同作用，在公司破产清算时向入股农户提供土地经营权回购资金支持。优先回购扶助贷款由金融机构提供，且贷款利率可适当优惠，政府应在其中承担推助作用。入股风险基金可由政府和企业共同建立。当然该解决方案在实践应用中应当因地制宜，对于部分经济发达的农村地区，若土地经营权的社会保障功能已被剥离，上述方案则不适用。

此外，关于预防和化解土地经营权拍卖、变卖后引发土地风险的问题上，参照前文在土地经营权再流转时建立的土地经营权使用状况监督机制，由村委会或农村集体经济组织对变价后的土地经营权使用情况开展监督，包括受让人是否改变土地用途、是否合理维护土地地力等方面。

(五)构建土地经营权强制管理制度

土地经营权在破产清算阶段面临变价程序中的实践难题，可以考虑通过构建土地经营权强制管理制度来化解，即由人民法院直接裁定将土地经营权委托给管理人进行强制管理，以管理收益清偿债权人。2015年实施的民诉法解释第四百九十二条规定了我国民事执行程序中的强制管理制度，该条文存在以下问题：将强制管理制度定位为变价措施的补充，其顺位后于拍卖和变卖；将管理人限于申请执行人；规定过于笼统，缺乏具体实施规则。土地经营权是一种特殊财产权利，与现行强制管理制度难以兼容，因此需要单独构建土地经营权强制管理制度。

第一，土地经营权强制管理制度不应作为拍卖、变卖的候补措施[33]。土地经营权清偿公司债务的宗旨在于实现土地经营权价值的最大化，从而最大程度、最高效率地清偿债权。土地经营权拍卖、变卖所得变价金额未必一定高于土地经营权强制管理所得收益数额；拍卖、变卖的清偿效率也不见得高于强制管理，目前实践中土地经营权受让人较少，拍卖和变卖途径实现变价的周期和难度都不低。执行程序中土地经营权强制管理制度和拍卖、变卖两种措施应被置于同等顺位，供申请执行人自主选择。

第二，土地经营权强制管理人不限于申请执行人。法律层面无需对强制管理人范围作过多限制，避免法院选任管理人受到不合理干预[34]。土地经营权的利用、经营和管理要求管理人具备极强的农业生产专业素质和农业经营经验，若申请执行人并不具备这些专业能力，则不是最适宜的土地经营权强制管理人。且不能排除申请执行人为获取高收益不当利用土地经营权的风险，在多个申请执行人中如何确定管理人也并无依据。实际上，债务人、第三方土地经营者均是管理人的可靠人选，立法应当放宽土地经营权强制管理人选任范围限制。

第三，明确土地经营权强制管理制度具体规则。杨仕兵认为土地经营权强制管理从法律关系层面上讲，是一种特殊的土地信托[35]。土地信托与土地经营权强制管理确实存在较高契合度，以土地信托之规则指导土地经营权强制管理制度建设，不失为一项可行做法。土地经营权强制管理制度系在不改变土地经营权权属的前提下，由管理人取得土地经营权中的收益权能。其适用条件有：首先，需依债权人申请而开展，意味着债权人在拍卖、变卖和强制管理这两种债权实现途径中做出了选择；其次，需依人民法院生效法律文书设立；再次，农户股东出资公司的土地经营权应无权属瑕疵。该制度主要涉及以下三方主体：委托人是拥有土地经营权并处于破产阶段的有限责任公司；管理人是由人民法院选任对土地经营权实施经营权利收益的受托人，可以是土地信托机构、农民专业合作社或农业经营公司；受益人不仅包括公司债权人和土地经营权管理人，还可能包括委托人，若强制管理收益数额超出待偿债务数额，超出部分归土地经营权人即委托人公司所有。土地经营权强制管理期间为土地经营权剩余出资期限，不因强制管理收益能否完全清偿债权人而改变。若强制管理期限未满时公司破产债权已清偿完毕，强制管理不因债权清偿而提前终止，超出债权额的收益归公司所有；若强制管理期限届满时公司破产债权未完全清偿，土地经营权强制管理也应当终止。在土地经营权强制管理目的难以实现或相关利益主体权益受损的情况下，利害关系人可向人民法院提出变更强制管理方案或管理人的申请，由人民法院审查决定。强制管理收益分配顺序遵从《破产法》相关规定，其中管理人报酬应作为共益债务按其顺位受偿。

(六)防范公司破产风险及土地流转使用风险

可以在法律层面采取公司受让土地经营权资格审查和土地经营权使用监督等对策。虽然新修订的《土地承包法》第四十五条和《入股指导意见》提出要对公司等土地经营权受让主体进行审查准入制度，要监督土地经营权的实际使用情况。但实践中具体如何操作、审查标准如何把控、监督机制如何实施等问题仍需进一步研究解决。以下对策系通过稳定公司生产经营、督促公司合理利用土地的方式，达到降低公司破产风险和土地流转使用风险的目标。

首先，公司资格准入的审查应着重于资本构成和经营管理能力等方面。土地经营权出资的有限责任公司应严格控制土地经营权股和其他股权的比例，规范性文件中应明确土地经营权出资额占比的上限。在土地经营权出资公司、土地规模经营和土地经营权流转市场不成熟的时期，这个比例不宜过高。另外，接受土地经营权出资的公司，其注册资本额也应当受到最低门槛的限制。

其次，公司股东的出资方式是否实缴也须接受审查。土地经营权由于自身权利属性，一旦出资便作为实缴资本，但法律和政策文件并未对以资金、技术等其他形式出资的股东是否必须实缴出资额的问题作出规定。从有利公司存续经营的角度考虑，应当要求除土地经营权外其他出资形式的实缴资本达到相应比重。有学者主张土地经营权出资的公司一律实行资本实缴制[4]。但公司资本一律实缴不具有可操作性，会造成土地经营权出资有限责任公司的门槛要求过高，使其他股东望而却步，不符合放活土地流转和鼓励土地经营权出资的政策宗旨。但土地生产经营活动的前期成本投入量大、投入期间较久、营利周期长，来自社会、自然、经济、政策等方面的风险较高，若公司实缴注册资本不足以支撑大量前期投入和风险应对，就会对公司经营管理和土地合理利用产生威胁，故需要在公司成立时对非农户股东实缴出资比例进行最低限制。

再次，建立对土地经营权利用状况的监督机制。由出资土地所属村民委员会或农村集体经济组织主要负责实施监督。监督内容包括土地受让主体是否改变土地用途、使用土地是否合理科学可持续、是否随意再流转土地经营权等方面。监督形式可以采取村民委员会或集体经济组织派员常驻土地受让主体监事部门，或土地受让主体定期对土地经营权使用情况向监督主体报备等。