防卫限度的认定

崔 丹

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

近年来，随着“刺死辱母者案”“昆山杀人案”“涞源反杀案”“赵宇案”等一系列典型案件的发生，正当防卫制度得到了持续关注。其中，法学界、实务界、律师界最为关注的问题之一莫过于防卫限度问题。“刺死辱母者案”中，面对杜志浩等人的辱母、围攻，于欢持刀刺向加害人，导致一死三伤的后果，是否应当追究责任；“昆山杀人案”中，面对不法侵害方刘海龙的违法压线，殴打与持刀砍杀，防卫人于海明夺刀反杀加害人，防卫是否过限；“涞源反杀案”中，不法侵害人王磊持械翻墙，王新元夫妇持菜刀、木棍对其击打，直至死亡应否担责；“赵宇案”中，防卫人赵宇与不法侵害人李华扭打，实施拉拽推、踩腹部等赤手空拳行为，致李华重伤二级，属于见义勇为还是防卫过当？以上种种情形，均涉及防卫限度的认定问题。准确认定防卫限度，有助于区分罪与非罪，实现保障人权与维护秩序的刑法机能。

一、防卫限度的提出

正当防卫权是一项自然权，自人类诞生之日便流淌于公民的血液之中，具有天然的正当性。国家产生后，基于国家无力承担随时随地保护公民遭受不法侵害的职责，而对私力救济予以一定程度的松绑，以法律的形式确认了防卫权的正当性。在古代，我国春秋战国时期孔子撰写的《尚书》，中东地区古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》皆有正当防卫权的规定[1]636。现代意义上的正当防卫源自于“正不必屈于不正”的自然法学思想，最早规定于西方资本主义社会中的法律中。如今，正当防卫制度基于弥补国家公权力的事后惩罚性之不足而广泛规定于各国刑法典中。

防卫过当是正当防卫的异化，是防卫人防卫权的滥用。在以权利本位为中心的资本主义社会早期，人们将正当防卫权作为天赋人权的一种，任何不法侵害行为，公民均可以采取任何防卫手段，而不必承担责任。比如，最早确立正当防卫制度的刑法典——1991年《法国刑法典》第6条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”[2]13随着社会的发展，社会本位逐渐被重视和强调，个人本位日渐式微，人们逐渐认识到正当防卫不是绝对权，不法侵害人的权益并非完全不受法律所保护。为了社会整体利益的最大化，防卫人防卫权的行使需遵守一定的限度，超出了这一限度条件，防卫人则需承担一定的责任。

防卫限度是正当防卫与防卫过当区分的界限，是合法行为与不法行为区分的分水岭。2018年9月，最高人民法院在其发布的《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划(2018-2023)》中明确提出“要适时出台防卫过当的认定标准，处罚原则……鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益”。当前，面对不法侵害行为，公民如何把握行使防卫权与防卫权滥用的界限的问题比较突出。而实现防卫权的正当行使与禁止滥用防卫权之间的微妙平衡，关键在于防卫限度的认定。 我国现行《刑法》第20条第2款规定了正当防卫制度的限度条件，即“明显超过必要限度，造成重大损害”。其中，“明显超过必要限度”是防卫限度的行为要素，“造成重大损害”是防卫限度的结果要素。认定防卫限度，需明确防卫限度的行为要素与结果要素，以及二者之间的关系。

二、防卫限度的行为要素

“明显超过必要限度”是防卫限度的行为要素，是认定防卫限度之时必不可少的要件。所谓“明显”主要是指清楚、明白、易于察觉。而“必要限度”主要是指防卫人通过其所实施的防卫行为能够对于不法侵害人造成损害的最高限度。其中，“必要限度”是衡量防卫限度行为要素的主要依据。“必要限度”的判断标准，理论界主要存在“基本相适应说”“折中说”“必需说”三种学说，且每种学说在实践中均发挥着不同程度的作用。

(一)必要限度的学说争鸣

“基本相适应说”的中心观点是防卫行为是否超出防卫限度，应当通过防卫人防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害人侵害行为的性质、手段、强度进行对比，综合加以认定。亦即，防卫行为与不法侵害行为虽然不要求完全相等，但应该大体相当，防卫行为可以略高于不法侵害行为，但不能有过大的悬殊。该种观点一方面赋予了防卫人对于不法侵害行为的积极防卫权，另一方面兼顾了加害人的基本权利。在20世纪80年代的刑法教科书基本采用“基本相适应说 。”[3]184

“必需说”认为必要限度的判断应以客观上防卫行为是否为制止不法侵害所必需为标准[4]182。所谓“必需”，意指非此即不能有效制止不法侵害，或虽可能制止不法侵害，但会给防卫人(或被侵害人)带来人身或财产安全方面的不合理风险[5]1341。该种观点肯定了正当防卫与不法侵害之间实质上是“正义与非正义”“合法与非法”之间的冲突，突出了不法侵害人的权益相对于防卫人的权益而言，处于相对劣势的地位，对于防卫人同不法侵害作斗争大有裨益。

“相当说”或“折中说”，该种学说融合了“必需说”与“基本相适应说”的观点，认为原则上判断防卫行为是否超出防卫限度应当以防卫行为是否为制止不法侵害所必需为标准，同时也应当考虑防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度上不能存在过大的悬殊。从维护法秩序的视角，折中说要求防卫人在实施防卫行为之时，若采取缓和的手段即为制止或排除不法侵害所必需，则不宜使用过于激烈的手段；若采取对不法侵害人造成较小损害的方式即可制止不法侵害，便不应采取对于不法侵害人造成较重损害的方式。从维护防卫人正当权益的视角，“折中说”要求对于防卫人的限制不应当过分严格，以免打击公民维护自我权益乃至见义勇为的积极性。此种观点既强调防卫行为的必要性，同时也关注了防卫行为与不法侵害的相当性，是现代大部分学者所推崇的主流观点。

(二)“必需说”之提倡

认定防卫限度的行为限度之时，从约束防卫人防卫权的立场出发，“基本相适应说”似有存在的必要；从均衡防卫人与不法侵害人权益的立场出发，“相当说”为多数学者所支持；从遵循立法精神保卫防卫人权益，突破司法实践挤压防卫权实现的困境出发，“必需说”则占据更大的优势。即，“必需说”应当取代其他学说，成为认定防卫限度之必要限度的依据。

立法层面，1997年《刑法》第20条对于1979年《刑法》第17条关于防卫限度的规定做出了重大的修改。即，将“超过必要限度造成不应有的损害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。从立法修改的精神来看，意图赋予防卫人更大的防卫权限，以放宽正当防卫的成立标准，鼓励防卫人积极同不法侵害人做斗争。以此观之，“必需说”相对于其他学说而言，更能实现立法目的。“必需说”持有采取能够有效制止不法侵害的必要措施，皆在必要限度之内的观点。“基本相适应说”与以基本相适应说为基础的“相当说”则要求防卫人在防卫行为的强度与不法侵害行为的强度之间拿捏精准，做出恰如其分的衡量。面对突如其来的不法侵害，防卫人的财产利益、人身利益乃至生命安全利益面临紧迫危险，如此要求，实在是强人所难。这不但会瓦解防卫人为权利斗争的意识，更会起到纵容不法侵害人肆意妄为的效果[6]45。社会正气受到压制，好人不再得到保护，这与现行《刑法》对正当防卫制度进行修改的初衷相违背，亦侵蚀了正当防卫制度“正无需向不正让步”的实质内涵。

司法层面，正当防卫制度在司法实践中适用过于保守和严厉，司法人员不敢或不善于运用正当防卫制度，几乎将正当防卫制度的适用空间挤压于零，以至有学者将之称为“僵尸条款”。有媒体报道显示，在“裁判文书网”收录的裁判文书当中，以“正当防卫”作为辩护策略的刑事判决书多达12 346份，法院判决认定为正当防卫的案件却仅有 16 例，正当防卫辩护成功的概率仅为0.13%[7]1。法律制度存在的根据在于应用，得不到应用的法律便欠缺了效力，亦丧失了存在的意义。故此，目前当务之急是激活正当防卫制度的适用，以更好地保护防卫人的合法权益，同时伸张社会正义，弘扬社会主义核心价值观。相较于“基本相适应说”与“折中说”而言，“必需说”强调防卫手段的必须性，它并非要求防卫人无所欲为，而是通过赋予防卫人采取有效制止不法侵害所必要的手段和措施来鼓励防卫权的实现。“必需说”不苛求防卫人在紧急情形下，衡量其所采取的防卫手段、强度与不法侵害人所采取的手段、强度是否大体上相当，因而，能够更加有效地鼓励防卫人合法权益的实现。

(三)“必需说”之判断标准

防卫行为是否为制止不法侵害所必需，其判断标准是采取行为时一般人的标准，还是行为后裁判时标准，在理论和实践中都有不同的看法。原则上应坚持的立场是行为时一般人标准，综合案发当时的情形来判断防卫行为是否必须，即，设想一个理智的、具有正常判断能力的第三者在当时的情景下是否会采取和防卫人类似或相同的手段进行防卫，是否存在选择防卫程度较低而能制止住不法侵害行为之可能。如果“社会一般人”在面对正在进行的不法侵害时，也会选择和特定防卫人相同或相似的激烈反应，就可以说明防卫人在当时的情形下采取的防卫手段是合理的[8]103。

相对于行为后裁判时的应然标准，行为时一般人的实然标准，更符合法理与情理。通常而言，不法侵害的发生都具有临时性、突然性、紧迫性等特点。面对突如其来的不法侵害，在人的本性作用下，大多会出自本能进行应急反应。若要求防卫人进行绝对精准、拿捏有度的防卫，既违背常理常情，亦不利于对防卫人权利的保护。考虑防卫人防卫时的具体情形，不但符合人道主义精神，在司法实践中亦逐渐得到了采纳。比如：“刺死辱母者案”中，面对不法侵害人的长时间的拘禁、侮辱、推搡，二审法院考虑到于欢在实施防卫行为时带有的恐惧、愤怒等情绪因素，将原审判决的无期徒刑改为五年有期徒刑。“涞源反杀案”中，检察机关认定王新元夫妇的行为属于正当防卫，其核心理由便是在当时的情况下，防卫人因受到惊吓，精神高度紧张，心理极度恐惧[9]103。

判定防卫行为是否适度，采纳行为时一般人标准，更符合国际社会的趋势。认定防卫限度，美国、英国等西方国家普遍从防卫人的立场出发，以防卫时的整体情形，站在事中的立场从社会一般人而非“绝对理性人”的视角进行客观的判断。以美国为例，美国典型案例“戈茨枪击案”中，法庭审理再现了行为时之情境。庭审中，律师要求陪审团参观案发地点——美国纽约地铁站，聘请人员在法庭上扮演防卫人戈茨与4名作为加害人的美国黑人争执场景，公诉人通过穿着被戈茨枪击的受害人的血衣，生动形象的重塑案发情形，给法官以及法庭上的其他人以直观感受[10]210-212。通过案发情境之再现，法官能够结合案发时的场景，而非仅仅依据事后查明的客观事实，将案发后造成的损害结果作为防卫行为是否超出限度的依据。

三、防卫限度的结果要素

“造成重大损害”是防卫限度的结果要素。通常认为，“重大损害”意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害造成的以及可能造成的侵害相比明显失衡。一般而言，对于“重大损害”的认定可以从“重大”与“损害”两个方面着手认定。

重大是指大而重要的意思，这一修饰性词语是立法机关在修订我国现行刑法典之时所新增，以激活正当防卫的适用。具体到防卫情形中，若侵害人的侵害行为仅仅具有造成防卫人轻微伤或轻微财产损失的可能，防卫人的防卫行为对不法侵害人可以达到的损害最高限度宜限定为轻伤；若侵害人的侵害行为具有造成防卫人轻伤或者轻度财产损失的可能，防卫人对侵害人可以达到的损害最高限度宜限定为重伤；若侵害人的侵害行为属于以刑法总则第20条第3款的暴力方式侵害防卫人生命健康权的行为，则防卫人采取的防卫行为即使会产生致侵害人死亡的后果依然不负刑事责任。即，防卫人的防卫行为可以高出侵害人的侵害行为一个位阶或等级，在此范围之内，才不被视为超出“重大”之可能性。

损害主要指轻伤及其以上的损害结果。根据我国《人体损伤程度鉴定标准》，伤害等级分为轻微伤、轻伤二级、轻伤一级、重伤二级、重伤一级五个等级。在国外，对犯罪的认定有较为严密的刑事法网，无论是违警罪、轻罪还是重罪，都可被纳入司法领域的管辖范围，因此，行为人即使对他人造成较轻的伤害也属于刑法当中的“损害”；在我国，基于“刑法不理会琐碎之事”的理念，行为人只有造成他人轻伤以上的后果才会被纳入犯罪圈的范畴，接受刑法的规制，其他轻微违法行为可接受一般的治安管理处罚，由行政机关予以处理。因此，轻微伤及其以下的伤害不能认定为刑法当中的“损害”。

结合对“重大”与“损害”两个要素的认识，“重大损害”应当是指超出轻伤上一位阶以上的损害结果，即重伤及其以上的后果。这也是司法实践中的普遍认识。然而，轻伤有无造成重大损害之可能则值得考虑。即，当防卫人造成多名不法侵害人轻伤的损害后果时是否可以认定为“重大损害”。随着防卫人造成不法侵害人轻伤数量的增加，将轻伤直接排除在“重大损害”之外是充满疑虑的。故，当防卫人造成多名不法侵害者轻伤的情况下，可视为“相当于重大损害”予以处理。依据通常理解，这里的多名一般指3人以上。有学者基于《人体损伤程度鉴定标准》及实证数据分析，将造成3.3名不法侵害人轻伤的结果视为造成一人重伤的损害结果，也验证了上述说法[11]168。

四、行为要素与结果要素之间的关系

基于防卫限度的行为要素与结果要素二者之间的关系不同，会导致案件处理结果不同。认定防卫限度，在分别评价防卫行为的限度要素与结果要素时，也需要考虑“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系。理论上，对于防卫限度的行为要素和结果要素之间的关系，主要存在“统一说”与“并列说”两种观点。

(一)统一说

“统一说”认为，防卫限度的行为要件和结果要件之间是一个整体，二者是相辅相成，互为一体的关系，不存在所谓的“手段过当”而“结果不过当”的现象，更不存在“结果过当”而“手段不过当”的现象。换言之，“统一说”将防卫限度的行为要素与结果要素归结为一体两面的关系，“明显超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准，“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现[12]185。

站在统一说的立场，防卫人实施“明显超过必要限度”的行为，便不存在造成重大损害以下的结果；在造成重大损害的情况下，防卫行为便一定“明显超过必要限度”。该观点很容易约束防卫权，压缩正当防卫制度成立空间。一方面，超过必要限度的行为也存在未造成重大损害的情况，比如：不法侵害人翻墙盗窃之际，防卫人持刀砍之未砍中即为此例；另一方面，除了特殊防卫之外，也存在造成重大损害但未超过必要限度的情形，比如“赵宇案”中，防卫人赵宇虽然造成不法侵害人重伤二级的损害后果，但其通过推搡、扭打乃至踩不法侵害人腹部一脚等行为制止不法侵害并未超出必要限度。仅以客观的损害结果认定是否超出防卫限度，很容易陷入“唯结果论”或者“对等武装论”的误区。当下司法机关在审判案件中往往倾向于以最终结果认定防卫行为，“统一说”更是为“唯结果论”提供了理论依据，难以激活正当防卫制度的适用。

(二)并列说

“并列说”认为，“明显超过必要防卫限度”这一行为要素与“造成重大损害”这一结果要素必须同时考察，缺一不可。即，具备防卫限度的行为条件，既可能造成重大损害，也可能造成轻微损害；具备防卫限度的结果条件，既可能是由明显超过必要限度的行为引起，也可能是由没有明显超过必要限度的行为而引起[13]28。无论是防卫限度的行为要素还是防卫限度的结果要素都仅仅是判断防卫过当是否成立的必要条件而非其充分条件，只有二者同时具备，方有防卫过当成立之可能。

从增设正当防卫制度的立法精神出发，“并列说”更易于司法实践有效发挥、激活该制度的适用。最高司法机关亦以指导性案例的形式，肯定了“并列说”的存在地位。2018年12月12日，最高检公布的第十二批指导性案例 “陈某正当防卫案”(检例第45号)中明确指出，“面对正在进行的不法侵害时，防卫行为虽然客观上造成了重大损害的后果，但防卫措施并未明显超过必要防卫限度，不属于防卫过当。”最高司法机关发布的具有典型性的指导性案例对于各级司法机关统一案件的适用标准具有重要的指引作用，基于并列说更有利于正当防卫制度功能之发挥，在今后的司法实践中，认定防卫行为是否过当，应当同时考量行为过当和结果过当两个要素。二者是同时具备，同时考察的并列交集关系。

五、结语

在现代法治国家，防卫人行使其“自卫权”是由法律确认的天赋权利，是对于公权力救济的事后性的必要补充，相对于不法侵害，防卫人的防卫权具有天然的优位性。同时，防卫权不是无限权，防卫人不应不计后果的滥用。基于此，立法规定了正当防卫的限度条件。一般认为，防卫限度由行为要素与结果要素两部分组成，前者倾向于主观的考量，后者趋向于客观的判断。认定防卫限度的行为要素之时，采纳防卫行为是否为制止不法侵害所必须的“必需说”，更符合立法目的及实践需求。其中，判断防卫行为是否为制止不法侵害所必须，应当摒弃“事后诸葛亮”或“绝对理性人”的圣人标准，希冀防卫人在面对突发的不法侵害之时，仍能够理性思考。应当站在防卫人的立场，考虑到防卫人处于孤立无援的地位时，紧张、恐惧、慌张的情绪，以社会一般人在当时情形下会如何抉择来认定防卫行为是否“明显超过必要限度”。认定防卫限度的结果要素之时，应当基于客观的立场，通过有专业鉴定资质的鉴定评估人在办案人员的指导下依照我国现行刑法典以及有关机关发布的轻伤、重伤、死亡的鉴定标准，评价防卫人及不法侵害人各自造成的损害程度，将造成重大损害限定为重伤或相当于重伤以上的后果。在认定防卫限度的行为要素与结果要素之间的关系时，要求将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者同时作为成立防卫过当的必要条件，以鼓励正当防卫制度的适用，赋予防卫人敢于与不法侵害进行抗争的勇气。