对报批的地方性法规限量的思考和破解思路

刘锦森

根据宪法“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，立法法确立了统一的、分层次的立法体制，这主要是为了使我们的法律既能通行全国，又能适应各地方不同情况的需要。2015年3月立法法修改后，賦予立法权的设区的市人大及其常委会数量由49个增加到314个（含30个自治州），增加了5.4倍。报批的地方性法规数量在增加的同时，也给对报批的地方性法规进行合法性审查批准的省、自治区人大常委会及其法制工作机构（以下简称“批准机关及其法制工作机构”）增加了数倍的工作量。由于报批法规数量的数倍增涨与法制工作机构审查人员定数形成较大反差，于是，有的批准机关的法制工作机构对报批的地方性法规的数量作出了限制性规定，如，规定每一个设区的市或自治州的人大常委会每年报批的地方性法规的数量不超过2件，等等。笔者认为，这种做法既无法满足报批机关本行政区域的立法需求，也不符合现实情况，更明显的是有悖于宪法、法律的有关规定。

一、限制报批地方性法规的数量与宪法、法律的规定相悖

首先，看看立法法的规定。立法法第七十二条第二款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定的地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”该条第五款规定：“自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款的规定行使设区的市制定地方性法规的职权。”立法法第七十二条还规定，设区的市和自治州制定的地方性法规须报省、自治区人大常委会批准后施行。省、自治区的人大常委会对报批的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区人大常委会在对报批的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

从立法法的上述规定看，很难找到限制设区的市和自治区州制定并报批地方性法规数量的规定和其他任何有关数量限制的前置性规定。根据公权力的行使按照“法无授权不可为”的法理分析，既然立法法并没有对报批的地方性法规的数量作出限制性规定，那么，批准机关的审查工作机构便无权擅自作出这样的限制性规定。

其次，看看法定程序。对报批的地方性法规的数量作出限制性规定的，只是批准机关的法制工作机构。作为人大常委会一个对报批的地方性法规进行合法性审查的工作机构，其职责只是根据法律的规定和常委会各工作机构的分工，对报批的地方性法规在工作层面进行合法性审查后提出审查意见，然后依法按程序分别向法制委员会、主任会议、人大常委会会议提交审查报告，作出必要的说明。也就是说在对报批的地方性法规进行合法性审查时，批准机关的法制工作机构只能提出肯定或否定的审查意见或建议，并无权作出任何决定。至于是否批准还是退回报批机关处理，只能由批准机关依法按程序作出决定。由此，批准机关的法制工作机构无权对报批的地方性法规的数量作出限制性规定。

最后，看看宪法的规定。宪法第一百条第二款规定：“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行。” 由此看来，设区的市、自治州的人大及其常委会依法制定的地方性法规不仅仅是立法法、地方组织法等授予的立法权，而且还是一项宪法权力。宪法是我国的根本大法，具有最高的法律地位和效力，神圣不可侵犯，只能严格遵守执行。特别是从宪法的规定中，我们也没有发现对报批的地方性法规的数量有限制的规定。同公权力“法无授权不可为”之法定原则一样，批准机关的法制工作机构无权对报批的地方性法规的数量作出限制性规定，即使是批准机关也仍然无权对报批的地方性法规的数量作出限制性规定。

对于制定地方性法规应当遵循的原则，立法法对宪法和地方组织法的规定进行了重申，最重要的有三点。一是必须是有权机关依法按程序制定，也就是说制定地方性法规的有权主体只能是地方国家权力机关和其常设机关并且必须依照法定的程序制定。二是地方性法规的内容应当适应地方的实际情况，就是说地方性法规的内容应当针对问题立法，能解决实际问题，体现地方特色。三是地方性法规不得与上位法相抵触，也就是说地方性法规只能限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，不得超越上位法的规定。由此看来，设区的市和自治州的地方立法权，只能由本级地方国家权力机关在法定事项和权限范围内按程序行使，其他任何国家机关都不可行使地方立法权。由此，不容置疑，对报批的地方性法规的数量作出限制，就是对设区的市和自治州的人大及其常委会的立法权作出限制，这既违反宪法法律的规定，也不能满足设区的市、自治州人大及其常委会行使地方立法权的实际需要。最后结论就是批准机关和其审查工作机关都无权限定报批机关制定地方性法规的数量。

二、设区的市、自治州人大常委会应当重视做好的工作

立法法修改前，我国共有49个较大的市享有地方性法规制定权，还有235个其他设区的市的人大及其常委会没有地方立法权。也就是说，这235个其他设区的市从来没有接触过地方立法工作，对它们来说，立法就是一片空白，就是一个盲区，更无从谈起立法经验，一切得从零开始。由此，设区的市、自治州人大常委会及其报批工作机构（以下简称报批机关及其报批工作机构），一定要从提高政治站位、加强政治业务学习、熟知政策规定、了解立法基本常识、注重立法人才选拔等方面入手，以弥补“先天不足”。

首先，政治站位精准，不得偏离方向。立法是一项非常重要的政治活动，也是一项非常重要的政治工作，必须提高政治站位，深刻领会立法工作中的政治属性，从讲政治的高度重视地方立法工作。一是坚持党对立法工作的领导。要确保地方立法工作的政治方向，坚持在同级党委的领导下开展立法工作，报批机关党组要向同级党委多请示、多汇报，依靠同级党委的支持开展好地方立法工作。二是编制人大常委会五年立法规划和制订常委会年度立法计划，要切实贯彻同级党委的意图，紧紧围绕同级党委的政策规定、中心工作来谋划、来确定、来推动。三是制定地方性法规和作出法规性决议决定，要认真贯彻执行同级党委的工作部署、重大决策、重要决定，使地方性法规响应党委的工作安排，体现党委的决策精神，符合党委的决定要求。四是重要立法工作、重大立法事项、重点立法项目，要及时按程序向同级党委汇报，听从党委的要求、服从党委的安排，按照党委的决定、指示、批示精神不折不扣地执行。五是立法工作中，凡不能实现同级党委意图，不符合党委工作安排和不能满足党委要求的，要及时改变工作思路，修正工作方向，调整工作计划，确保与党委同心同德、同行同向、同步同调。

其次，重视学习研究，及时弥补不足。立法学是法学中的一门重要学科，地方立法涉及面很宽泛，主要涉及法学基本原理、立法学、语言文字学、政治经济学、行政法学、哲学、逻辑学、社会科学等，不下一番苦功夫，不可能胜任立法工作。对此，一是必须在系统受过法学专业学习的前提下，要对立法学进行一番努力的学习、积极的探索、认真的研究和深入的思考，探寻地方立法的规律，寻找立法学与地方立法实践的关系。二是要重视学习和研究与立法相关的法律法规和立法相关知识，重视对立法法的学习和研究，搞清楚弄明白立法法的立法背景、基本原则、主要内容、重要条款、具体规定等，在此基础上，重点对行政处罚法、行政许可法、行政强制法等与地方立法密切相关的法律作一些比较深入细致的研究。三是积极探索依法立法、民主立法和科学立法的相互关系和实现路径，逐步建立党委领导、人大主导、政府依托、各方参与的科学立法格局，确保地方性法规的科学和民主含量。四是要主动关心时事政治，了解某一个阶段、某一个时期，我国和本行政区域经济社会发展趋势、走向，主动多学习和掌握一些党和国家及同级党委、政府的政策规定，对与制定地方性法规有关的政策规定要深入了解并能熟练应用。五是要重视理论与实践相结合，一边学习、一边实践，一边思考、一边琢磨，一边研究、一边尝试，一边探索、一边提高，在实践中积累经验、取得成绩、吸取教训、不断提高。

再次，把握立法节奏，处好数质关系。许多报批机关行使地方立法权的时间已三年多了，热情很高、劲头十足、干劲很大、积极主动，但由于急于求成，出现了互相攀比的苗头，分不清轻重缓急，忽视了法规数量与质量的关系，无法保证报批地方性法规的质量。改变这几种现象，一是地方立法中一定要把握好立法节奏，分清轻重缓急，编制立法规划和制订立法计划要有超前意识和前瞻性，树立全局观念和一盘棋的思想，按照轻重缓急安排立法项目的进度。二是坚持急需先立的原则，对重要和急需的立法项目制订立法计划时往前安排，次要和可缓的立法项目在制订立法计划时可往后挪，并且要掌好立法和报批的节奏。三是要考虑到批准机关召开常委会会议的规律和审查机构工作人员数量有限的实际，坚决克服年初法规数量近乎于零、年中法规数量蜂拥而上、年尾数量仍不见减少的现象。四是正确处理好法规数量与质量的关系，制定和报批地方性法规，既不能因为强调法规的数量而忽视法规的质量，也不能因为保证法规的质量而不考虑需求放弃数量。五是地方立法一定要坚持以实际需要为原动力和出发点，切忌不顾实际需要、不顾人力时间、不顾立法能力进行盲目攀比，切不可热情、激情、豪情有余，冷静、理智、沉着不足。

第四，重视人才收揽，奠定立法基础。立法是一项政治性、法律性、专业性、技术性都很强的工作，要重视立法人才队伍建设。一是按照政治站位高、法学基础实、业务素质强、专业背景深、钻研能力强的标准选拔和培养一批专门的立法人才，要在现有人员编制定数的情况下，尽可能的选择一些有法学专业基础的人员充实立法队伍，边学习边摸索、边实践边提高。二是要重视立法专业学习，主动加强与纵向和横向的联系，学习批准工作机构和其他报批工作机构的工作思路和立法经验，取长补短，为己所用，尽快提高报批法规的质效。三是做好人才使用计划，明确录入和选调人才的标准和要求，及早进行谋划，争取在三五年之内建立起一支由法学专业层次高、年龄呈阶梯状、热爱关心立法工作的同志参与的立法队伍。四是重视建立一支由高校法学院师生、社科院法研所、党委政研室、政府经济研究中心、党校法学老师、司法机关法务工作者、法律事务所律师、行政执法人员、社会工作者、重点领域专家学者、基层法律工作者、人大代表和政协委员组成的立法咨询专家库。五是当立法工作基本走向常态化后，可以考虑建立立法联系点，与法学院校、社会科学、律师事务所等教学、研究机构开展合作，共同研究起草法规案，并尝试建立委托第三方起草等立法工作制度，使第三方的人力资源和智慧为地方立法所用，并在实践中不断总结经验，切实提高立法质效。

第五，严守法制统一，确保程序合法。报批机关在制定地方性法规、报批地方性法规时要严格按照法定的实体和程序执行，以确保报批地方性法规的合宪法、合法性。一是报批机关必须坚持法制统一，按照立法法的规定在法定职权范围内行使地方立法权，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。二是立法程序必须合法，从组建起草工作班子起草法规到调研论证、广泛听取社会各方面的意见，从召开座谈会听证会论证、反复论证修改到常委会会议审议通过、发布公告，无论是工作程序还是法定审议程序，一切都应当严格按照法律的要求和规定执行。三是由人民代表大会审议通过并已报请批准施行的地方性法规，如果在原地方性法规中没有明确授权，其常委会不能对该原法规进行修改或废止，只能哪级通过哪级审议。四是报批的地方性法规按程序经法制委会员统一审议后，同级人大常委会主任会议不能作出与法制委员会审议意见不一致决定，特别是不能予以否定。五是凡已进入法定的程序进行审议的法规案，任何人都不能提出与法律规定不一致的要求，任何人都不能改变法定结果，切实坚持好集体行使权力的法定原则。

第六，符合本地实际，满足具体要求。地方立法必须符合本地的具体情况和实际需要，针对问题立法，立法解决问题，突出地方特色，使所立之法切实管用。一是要确保地方立法与本行政区域内的城乡建设与管理、生态与环境保护、历史文化保护与传承相适应，特色明显、地气十足、便于操作、容易遵守。二是对同一事项的法规，坚持求同存異，在共性中找出个性、在个性中突出特性，做到“人无我有、人有我特、人特我精”，确保地方性法规别具一格、与众不同、独树一帜、唯我享有。三是地方性法规应当适应本地经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务以及国家机关的权力与责任，各项规定应当明确、具体，具有针对性和可执行性。四是对拟出台的立法项目，要坚持做到与同级党委重大工作决策部署相一致、与政府主要工作和依法行政相适应、与公民法人和其他组织的诉求相呼应，确保能解决本地实际问题和立一件成一件。五是法规调整各有关方面的社会关系要精准到位，规范各有关方面的行为要明白无误，使公民、法人和其他组织对已施行的地方性法规能够自觉自愿遵守执行，以促进依法行政平稳顺畅，没有阻力，以此提高地方性法规的可操作性。

三、批准机关及其审查工作机构需要面对的问题

立法法修改后，新增235个设区的市的人大及其常委会和法制工作机构既无立法专业人员，更无立法经验可谈，虽然依法开始行使地方立法权，但还处于探索起步阶段。由此，批准机关及其审查工作机构工作人员，对报批机关及其报批工作机构应当做好耐心的立法辅导、专业的立法指导和明确的立法引导工作。

先说立法辅导。由于报批机关及其法制工作机构立法专业人员缺失、立法工作经验欠缺，刚开始接触立法工作虽然热情有余但底气不足，虽然干劲有余但心力不足。在此状况下，批准机关及其法制工作机构，就必须重视加强对报批机关组成人员及其报批机关法制工作机构工作人员的培训。通过以会代训、专题讲座、举办立法专题培训班和邀请其参加立法座谈会、立法听证会、立法论证会以及组织参加立法调研、组成团队赴立法前沿省、直辖市人大常委会立法工作机构实地学习、听取经验介绍等形式，进行强化培训辅导。通过培训辅导，使参加培训的人员了解一件地方性法规从组建起草班子到执笔起草条例，从开展调研论证到进行首次修改，从广泛征求意见到反复研究修改，从按程序提请人大常委会会议初审，到人大常委会法工委接手后根据常委会组成人员提出的修改意见、建议继续修改，从再次调研论证、广泛征求意见、反复研究修改到提请法制委统一审议，从提请主任会议决定到提请常委会会议审议再到法规通过、公布、施行等各个环节需要把握的工作重点和程序，帮助批准机关及其批准工作机构工作人员及时补上立法这一专业课，使其对地方立法工作有一个初步的认识和了解。经过多次重复的参与地方立法工作，逐步加深对立法工作程序和重点的认识与理解。

再说立法指导。立法指导要在报批机关及其法制工作机构工作人员具备初步立法知识和掌握粗浅立法技术的基础上进行。具体来说，就是从立法规划的编制、年度立法计划的制订和立法项目的选择等方面作进一步指导。通过指导，给报批机关及其法制工作机构工作人员，指明一种思维方式，提示一种工作启迪，传授一种工作方式，教会一种工作能力，使报批机关及其法制工作机构工作人员了解和掌握编制立法规划、制订年度立法计划、筛选具体立法项目、确定明确审议时间等基本原则、具体要求和注意事项等，并在实践中学会具体应用。如有必要，对某一件法规项目，批准机关法制工作机构工作人员可提前介入，共同参加报批机关及其法制工作机构组织的调研论证、起草修改等工作，以确保报批后工作的连续性。但需提醒的是，报批机关法制工作机构不能想当然地认为这就是批准机关法制工作机构进行合法性审查的意见。因为立法的过程是一个发挥集体智慧、检验法学知识、体现政策规定、展现历练成果、显示文化底蕴的过程，提前介入报批机关法制工作机构法规起草工作，只能由批准机关法制工作机构委派的人参加具体立法工作、传授其经验而已，更何况每个人对法规草案中同一问题的认识和理解在不同的时期也会出现差异。由此，报批地方性法规的合法性审查意见，只能以批准机关通过法定程序并作出的批准决定为准。

后说立法引导。批准机关及其法制工作机构，通过对报批机关及其法制工作机构的辅导、指导，使其了解一些基本的立法知识、掌握一些基本的立法技术、搞懂一些基本的立法程序、明确一些基本的立法要求后，就会独立完成一件地方性法规从组织工作班子起草到提请常委会会议审议、通过等各个环节和程序的各项主要工作任务。此时，批准机关及其法制工作机构就要加强对报批机关及其法制工作机构的引导。这种引导主要体现在让其了解批准机关召开常委会会议的规律、会议的时间、审议的议题，了解批准工作机构工作范围、工作性质、工作任务、工作要求等。使报批机关及其法制工作机构不要仅仅局限在“我们是一级立法机关，我们有权制定法规，制定多少是我们的事，批不批是你们的事，即使不批也得有明确的法律依据和说辞”等等，而是要了解批准机关举行常委会会议的时间、审议的议题、会议的程序等方面的要求，理解批准机关法制工作机构的难点在于人力和时间都很有限，为了确保法规的质量，就必须认真负责地进行合法性审查工作。通过引导，使报批机关组成人员及其法制工作机构工作人员的思维跟上立法法和其他有关法律法规的要求，把认识统一到批准机关对立法工作的要求上来，促使报批机关及其法制工作机构的能力提高到与地方立法要求相适应、相一致上来，使报批机关组成人员及其法制工作机构工作人员的行动，统一到批准机关对立法工作的总体安排上来。

四、批准机关与报批机关应当加强沟通和互动

一件报批的地方性法规能否得到顺利批准，不是报批机关按程序报、批准机关进行合法性审查后按程序批准那么简单。报批的法规要想取得较高的质量和较好的效益，确保双方都比较满意，批准机关与报批机关加强沟通、联系和互动是一个必不可少的工作程序和环节。

一是报批机关对拟报批的地方性法规，应当在本级人民代表大会会议或者常委会会议审议通过的至少两个月前，由其法制工作机构先与批准机关法制工作机构进行工作层面的联系沟通，由批准机关法制工作机构进行工作层面的审查、研究、修改。在审查、研究、修改过程中认为确有必要，可以赴报批机关所在地进行立法调研，听取当地有关方面的意见、建议。对地方性法规涉及专业性较强的问题，应当征求批准机关有关的专门委员会或者有关工作机构的意见，以及本级有关部门、组织的意见、建议。地方性法规内容涉及与报请机关相邻行政区域范围的事项，还应当征求相邻行政区域有关部门、组织的意见。批准机关法制工作机构根据调研、审查的情况以及各方面提出的意见、建议，对拟报批的法规进行研究，提出修改意见、建议，反馈报请机关法制工作机构，由其研究处理，或者批准机关法制工作机构直接用修改对照文本反馈报请机关法制工作机构，由其常委会审议时参阅。

二是拟报请批准的地方性法规由本级人大或其常委会通过后，报批机关法制工作机构应当向批准机关法制工作机构提供地方性法规初稿及其说明;制定该法规、条例的主要依据，相关法律、法规的规定和国家、本省（自治区）有关的规范性文件;起草过程中对重大利益调整和分歧意见的协调处理情况;其他省、自治区设区的市、自治州相关立法情况及有关资料;地方性法规内容如果涉及相邻行政区域范围的相关事项，事先沟通、协调情况;应当说明的其他重要问题。

三是報批的地方性法规进入法定程序后，批准机关法制工作机构对报批的地方性法规进行具体审查、研究、修改时，报请机关应当派人参加，介绍情况、回答问题。报批的地方性法规，由批准机关法制工作机构负责起草合法性审查报告，由法制委员会进行合法性审查，经常委会主任会议决定，提请常务委员会会议审查。法制委员会向全体会议提交审查报告，根据常委会会议审查情况，法制委员会向主任会议提出是否提请常委会会议表决的意见，由主任会议决定是否提交常委会会议表决。对报批的法规如有修改意见，批准机关办事机构应当将修改意见书面通知报请机关，由报批机关按照批准的修改意见修改后予以公布。对未予批准的法规，批准机关办事机构书面通知报请机关时应当说明未予批准的理由或依据。报请机关根据未予批准的理由或依据，可以依法按程序修改后重新报请批准。

（作者单位：新疆维吾尔自治区人大常委会法工委）