论冒用他人支付宝账户进行“花呗套现”的刑法规制

马春辉

（上海市崇明区人民检察院，上海 202150）

在如火如荼的互联网浪潮中，互联网金融衍生品不断地进入人们的视野，在遍及人们生活领域的同时，也深入到银行、证券等行业，衍生出“余额宝”“苏宁任性付”“京东白条”“花呗”等互联网消费信贷产品，尤其是“花呗”，因其申请方便、支付快捷的特色深受广大消费者欢迎，占据了这一新概念消费的主流。据有关资料显示，2015年“双十一”购物节中，中低消费人群借助花呗将其自身消费能力提供百分之五十。[1]在整个购物节中，使用花呗进行支付的交易数量高达6048万笔，占总体支付宝交易数的8.5%，全天内成功支付率高达99.99%，平均用时仅0.035秒/笔，支付宝与银行携手共同构造了稳定的支付宝购物节。[2]新型支付产品的衍生在推动金融消费的同时，也带来了网络犯罪的频发。由于花呗与银行发放的信用卡功能有很多相似之处，司法实践中出现了冒用他人花呗套现的现象。

最高人民法院、最高人民检察院于2009年12月颁发的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡解释》），将行为人协助信用卡持卡人进行信用卡套现的行为规定为非法经营罪，虽然遭受司法“造法”的质疑，[3]但该司法解释的出台对司法实践中频繁出现的利用POS机进行套现的现象确实起到了很好的遏制作用。然而，对于冒用花呗等互联网信贷产品套现的行为却不能直接适用此司法解释，因此，对于此类行为的定性需要进一步探索。

一、案例引入与问题提出

被告人付克兵与被害人杨平是亲戚关系，2015年6月，被告人在帮被害人修改支付宝密码的情况下知道了其账号和密码，被告人付克兵使用已经获取的被害人的支付宝账号以及密码，登录被害人的支付宝账户，进行花呗套现，先后进行了三次操作，非法所得8000元，除付给卖家800元（10%的手续费）外，其余7200元均用于个人消费。同年7月30日，被告人付克兵到公安机关投案自首，并退赔被害人经济损失8000元。同年9月11日，浙江省瑞安市人民检察院以被告人犯盗窃罪向人民法院提起公诉。法院经审理认为，被告人付克兵主观上具有非法占有为目的，客观上多次实施秘密窃取他人财物的行为，数额较大，构成盗窃罪。依法判处被告人拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金1000元。一审宣判后，公诉方未抗诉，被告人亦未提起上诉。①

法院的判决虽已生效，但对于此类案件的探讨却不曾停歇，之所以出现这种情况，原因在于网络犯罪的立法滞后性以及对新型犯罪的理解分歧：有论者认为被告人利用他人“花呗套现”的行为属于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，应当认定其成立诈骗罪；反对该观点的论者认为，即使被告人实施的行为具有一定的欺骗性质，但事实上是一种秘密窃取行为，应当对其定盗窃罪；[4]还有论者认为花呗与信用卡并无区别，主张被告人成立信用卡诈骗罪。[5]各方观点不一，聚讼不断。究其本源是对“花呗”法律属性的定位不清，以及对冒用“花呗套现”行为的错误分析。本文旨在明确花呗的法律属性，并在构成要件的指导下对此类行为进行深入地分析探讨，以期对司法实践中发生的冒用他人支付宝账号进行“花呗套现”的行为予以准确定性。

二、明确“花呗”的法律属性

对于冒用他人支付宝账号进行“花呗套现”行为的刑法定性分析，以明确花呗的法律属性为前提，这是区分罪与非罪，此罪与彼罪的关键。关于花呗的法律属性主要有以下观点，笔者简要摘录如下：

其一，有论者认为花呗与银行信用卡功能相似。在信用评估、额度调整、服务模式、还款期限等诸多方面，花呗与银行金融机构发行的贷记卡并无实质区别——“先消费、后还款、并且有一定免息期”，甚至还可分期付款。因此，将电商平台个人信用支付产品包括“花呗”“京东白条”等看作信用卡，认为其实际上属于互联网赊购业务范畴。[6]其二，与上述观点类似，有论者提出了虚拟信用卡的概念，认为“花呗”“京东白条”“苏宁任性付”等电商平台个人信用支付产品是虚拟信用卡，认为第三方支付平台和商业银行一样都有权推出虚拟信用卡，虚拟信用卡本质与信用卡一样。[7]其三，与上述二者观点不同，有论者认为花呗和信用卡是两种不同的事物，无论在物理上还是本质上，二者均有区别，不可等同视之。[8]比较两种观点，争议的焦点在于花呗是否属于信用卡，无论支持花呗属于信用卡的论者，还是支持花呗属于虚拟信用卡的论者都可以看作肯定说，而明确否认花呗属于信用卡的论者则属于否定说，二者针锋相对。在现行法律体系下，花呗不能视为信用卡，其本质是一种代表债权债务关系的支付工具。

（一）花呗不是信用卡

从行政法规的角度来看，根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》和《银行卡业务管理办法》，银行卡是指由商业银行（含邮政金融机构）向社会发行一种信用支付工具，商业银行未经中国人民银行批准不得发行银行卡（贷记卡与借记卡）。贷记卡（信用卡）是记录持卡人相关账户信息，具备一定的银行授信额度和透支功能，并能够为持卡人提供银行相关服务的各类介质。在我国，只有经中国人民银行批准的商业银行（含邮政金融机构）才能作为银行卡的发行主体。②目前，阿里巴巴旗下的蚂蚁金服虽然已经获得了金融机构经营许可证（俗称“金融牌照”，其种类包括银行、保险、信托、券商、金融租赁、期货、基金、基金子公司、基金销售、第三方支付牌照、小额贷款、典当等12种），但其推出的花呗服务却并非属于银行牌照所许可的业务范围，而是依据第三方支付牌照推出的互联网金融服务，因此不能将之称为信用卡。

从刑法的角度来看，2004年12月29日，全国人大常委会颁布的《关于＜中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》明确指出构成刑法意义上的信用卡需具备两个条件：其一发行主体特定，即发行主体为商业银行或者其它金融机构； 其二具有特定金融功能。③至于是否有实体卡片存在并非信用卡成立的必备条件。根据此解释，只要满足上述两个条件就可以承认信用卡的存在。刑法上的金融机构是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其它金融机构。[9]显然电商平台不属于商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司以及保险公司的范畴，问题的关键在于电商平台是否可以归属于“其它金融机构”？如果答案是肯定的，花呗便属于刑法意义上的信用卡，反之则不然。笔者认为，在现有的金融监管体制下，应当按照相关金融法规来确定其是否属于“其它金融机构”。2010年6月，中国人民银行颁发《非金融机构支付服务管理办法》（俗称“第三方支付管理办法”），该办法第2条明确规定：“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：（一）网络支付……。”该办法第3条明确要求非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付宝（中国）网络技术有限公司于2014年1月16日获得中国人民银行发放的《支付业务许可证》（证书编号Z2000133000019）。由此可以明确第三方支付平台属于“非金融机构”是于法有据的。因此，其推出的花呗不属于信用卡。

（二）花呗是一种信贷工具

花呗是蚂蚁金服推出的一款互联网消费产品，“这月买，下月还，超长免息期”的模式深受用户青睐，迅速占领新兴的电子支付市场。用户在使用花呗之前，需要和重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司、商融（商业）保理有限公司签订《花呗用户服务合同》，服务合同明确指出：“花呗是指蚂蚁小贷向您提供的、仅限于消费用途的贷款服务，该笔贷款您可用于购买服务商认可的相关商品或服务。”由此可知，花呗实际上是一种消费信贷服务，属于电商金融创新的产物，在互联网用户与第三方支付平台之间建立了具有融资属性的债权债务关系。

从法律属性来看，该服务合同实际上类似于一种用于规范债权债务关系的消费信贷合同。所谓消费信贷合同，是指消费者出于个人消费的目的，与银行或者其它金融机构达成协议，双方约定，在一定期限内消费者可以使用对方提供的货币资金或者延迟支付货款的服务，但消费者需要向银行或者金融机构支付一定享受该服务的费用。[10]消费信贷合同的基础是消费者的个人信用，提供贷款的第三方支付平台和获得贷款的消费者作为合同双方主体，实质上建立了一种债权债务关系。花呗是一种基于个人信贷合同基础上的新型支付工具，由于具有个人信用的因素，因而区别于普通的消费借贷，又因为花呗发行主体的资格所限，也不同于传统的信用卡，其背后是用户与第三方支付平台之间的债权债务关系。

三、冒用他人支付宝账号进行花呗套现的行为模式分析

如所周知，信用卡的主要功能是透支取现和透支消费，银行根据持卡人的信用等级给予其一定的透支额度。在透支额度内刷卡取现和消费，二者操作模式不同，利息的起算时间也是不同的。前者从取现当天开始计算利息。而后者，大多情况下银行会给予持卡人一定的免息时限，超过免息期才会计算利息。相比较而言，花呗的功能就相当于只能消费的“信用卡”，其操作模式和信用卡一样， 即先给予开通花呗的用户一定的信用额度，在这个信用额度内进行消费，到下月九号之前不收取任何利息（所谓的免息期）。免息期的设置就给不法分子以可趁之机，利用这个时间差进行套现，甚至形成了专门从事这种业务的中介公司，构成灰色的套现产业链。为了打击这种信用卡套现行为，“两高”专门出台相关司法解释，将使用POS机进行信用卡套现的行为规定为非法经营罪。④不可否认，以非法经营罪对该行为进行规制成效显著。随着信用卡套现困难的加大，继续从事套现的不法分子进而转战第三方支付平台。然而实名认证的要求使得不法分子望而却步，因此，具有非法占有目的的行为人开始另辟蹊径，冒用他人支付宝账号进行花呗套现，以规避法律制裁。

未经他人允许而使用是典型的冒用行为，其前提是违反他人意志。[11]行为人冒用他人支付宝账号进行花呗套现行为的常见模式是：行为人通过非法手段（盗窃或者诈骗）获得被害人的支付宝账号和登录密码，或者利用事先已经知道的他人的支付宝账号和密码但未征得他人同意，登录被害人的账号与中介商串通实施花呗套现行为。详言之，首先，行为人非法登录被害人的支付宝账号，与提供套现业务的中介商取得联系，进行交易手续费的协商；其次，在对交易手续费达成一致意见后进行虚拟交易，用被害人的花呗购买中介商所提供的商品（并不存在实际的交易）；再次，行为人点击“确认收货”，此时第三方支付平台没有发现异常，会认可这笔交易，于交易完成后按照合同约定将款项打给商家；最后，行为人向中介商申请退款，中介商扣除约定的手续费之后将剩余款项打回行为人支付宝账户内，行为人便可以取现消费。其中，主要涉及四方主体：行为人、被害人、提供花呗服务的支付平台以及提供套现服务的中介商。对于提供套现服务的中介商，已有法院将其认定为非法经营罪，故在此不多赘述。⑤本文论述的重点是行为人冒用他人支付宝账户进行花呗套现行为定性问题，故将焦点汇聚到行为人身上，上文已述，花呗是一种新型信贷工具，其实质上是用户与第三方支付平台之间签订的一种消费信贷合同的反映，行为人冒用被害人的支付宝账号进行花呗套现产生的结果是：行为人获得了财产性利益、第三方支付平台享有了对被害人的债权、被害人背负了还款义务。

概言之，冒用他人支付宝账号进行花呗套现的行为模式为：行为人登录他人支付宝账号——与中介商联系并进行虚拟交易——确认收货，花呗付款——申请退货——中介商扣除手续费将钱退回行为人——行为人取得财产性利益，并将其转化成现金——第三方支付平台享有对被害人的债权——被害人损失财产性利益，背负债务。

四、冒用他人支付宝账号进行花呗套现的行为定性

（一）冒用他人支付宝账户进行花呗套现的行为不构成信用卡诈骗罪

《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪，主要包含四种情况：使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡以及恶意透支。冒用他人信用卡一般表现为非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡进而骗取财物。根据《信用卡解释》的规定，具有下列情形之一的，属于冒用他人信用卡：拾得他人信用卡并使用的，骗取他人信用卡并使用的，盗窃、收买、骗取或者以其它非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的。从上述刑法规范和司法解释可以看出：无论是“真人假卡”“假人真卡”的信用卡诈骗行为，还是“真人真卡”“假人假卡”的信用卡诈骗行为，成立本罪均需要“信用卡”的存在，若无信用卡的存在，则不能构成本罪。上文已述，花呗虽然与实体信用卡在功能和特征上具有很多相似之处，但事实上仍然是一种网络支付工具，本质就是小额信贷，其背后是一种由消费借贷合同产生的债权债务关系，无论是从行政法的角度还是从刑法的角度，均不能将其视为信用卡，不能成为《刑法》第196条中所规定的信用卡，因此，被告人不能以信用卡诈骗罪定罪处罚。

（二）冒用他人支付宝账户进行花呗套现的行为不构成诈骗罪

根据《刑法》第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。刑法理论通说观点认为诈骗罪的基本构造：行为人有欺骗行为——被骗人陷入错误认识——被骗人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。[12]主要类型有两种：一种是普通诈骗，即诈骗行为实施的对象就是被害人，也就是说被害人和被骗人具有同一性；另一种是“三角诈骗”，即诈骗行为所实施的对象不是被害人，被害人和被骗人不具有同一性。[13]笔者认为冒用他人支付宝账户进行花呗套现的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由如下：针对第一种类型的普通诈骗行为而言，即使行为人通过欺骗的方式取得了被害人的支付宝账户和密码，因为被害人并没有处分花呗中财产性利益的意思，并无处分财产的行为，行为人即便已经实际占有了被害人的财物，也不满足诈骗罪的行为模式（需要被骗人有处分行为），不能定诈骗罪；从第二种“三角诈骗”类型来看，行为人并未向花呗服务商进行虚假表示，即没有欺骗行为。因为即使从表面上看，冒用他人支付宝账号使用花呗的行为确实具有一定的欺骗性，但被害人账户中花呗的消费额度是由第三方平台根据被害人支付宝账户情况以及被害人信用情况等综合起来设定的网购额度，支付宝账户的被害人信息都是第三方平台所认可并且真实有效的。同时，行为人使用花呗进行“购物”（其实质为套现），在确认收货后，花呗按照预先设定的审核交易流程以及消费信贷合同的约定，将消费金额划入商户的账户内，完全是按照支付系统正常的操作程序来进行，电商平台作为第三方支付平台并未受到欺骗。可见，即使被害人是被欺骗而将支付宝账户和密码告之于行为人，也并未基于错误认识将财产交付给行为人。而提供花呗服务的第三方支付平台更是从未受到欺骗，所以，冒用他人支付宝账户进行花呗套现的行为不符合诈骗罪的本质特征，即行为的欺骗性和对财产的处分性。故此行为不构成诈骗罪。

（三）冒用他人支付宝账户进行花呗套现的行为构成盗窃罪

冒用他人支付宝账户进行花呗套现行为使被害人损失的是一种财产性利益，那么财产性利益是否能够成为盗窃罪的对象，明确这一问题是构成盗窃罪的前提。对此，学界有两种不同的看法，否定说认为，财产性利益不能成为盗窃罪侵害的对象。[14]其理由如下：盗窃罪是转移被害人财产占有的犯罪，而财产性利益不能被占有。如果将占有的对象解释包含财产性利益，就意味着对占有对象进行规范化的解释，这不仅会导致民法中占有概念的混淆，而且违反了定义和解释构成要件要素基本的价值观念和方法论，从而导致在价值论与方法论上陷入困境。在刑法教义学的研究中，不能为了弥补惩罚的漏洞而将占有的概念规范化。[15]肯定说认为，在涉及债权、债务的财产性利益中，其虽然与一般实物存在差别，但作为一种可期待的财产性利益也可成为盗窃罪中的占有对象。[16]笔者赞成肯定说的观点，理由如下：在否定说看来，之所以不将财产性利益认定为占有的对象，主要原因是我国刑法没有明文规定，但是进行这种简单化的判断是站不住脚的。《刑法》第196条第3款将盗窃信用卡并使用的情形规定作为盗窃罪处理，这里的并使用并不是将被害人存于银行卡内的存款取出来，而是违背被害人的意思通过刷卡消费取现等方式为其设立债务。[17]显然这里并不需要讨论存款占有的问题，因为根本就没有存款，而只是一种财产性利益，这也在立法上找到了盗窃罪的对象包括财产性利益的依据。进一步的说，在涉及盗窃罪的对象问题的研究中，还有学者指出，虽然在德国，盗窃罪的对象仅限于有体物，但是除了诈骗罪之外，德国刑法还设置了窃取服务罪、无权使用交通工具罪等对有体物之外的财产进行保护的多个罪名，从而有效地避免了出现处罚漏洞的情形，这也就是说财产性利益应当受到刑法保护。在我国刑法中则缺乏类似表述，而且从文理解释以及法条规定来看，也都没有理由将盗窃罪的对象排除财产性利益。因为，在我国刑法解释语境中，盗窃罪的对象明显包括非实体性的财产性利益。[18]

明确财产性利益可以成为盗窃罪的对象并不意味冒用他人支付宝账户进行花呗套现的行为就构成盗窃，需要借助盗窃罪的犯罪构成进行分析。

根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。刑法理论通说认为，盗窃罪是一种秘密窃取他人财物的行为，秘密性成为盗窃罪与其它侵财类犯罪区分的主要标志。冒用他人支付宝账户进行花呗套现的案件是由行为人非法获取被害人的支付宝账户和密码、使用被害人的花呗购买商品、退款并取现的三个部分组成。前文已述，即使行为人的第一个行为获取方式采取了欺骗的方法也不能据此认定其成立诈骗罪，只能作为盗窃的准备阶段或者手段行为，该行为只是行为人后续可以使用支付宝窃取被害人花呗内可用资金的前提。行为人使用事先获取的账号和密码登录被害人的支付宝，在被害人不知情的情况下秘密使用其花呗进行购物（虚拟购物），该行为是犯罪的核心行为，属于行为人采取的不被财物所有人或者其他占有人发现的方式，转移公私财物（包括财产性利益）占有的行为，即秘密窃取的行为。在“购物”完毕后，行为人退货并提取现金的行为只是行为人将商品转化为货币的后续行为，不影响前行为的定性。行为人非法获取他人支付宝账号和密码、登录使用花呗购物以及退货提现的三个行为，结合在一起完全符合盗窃罪“以非法占有为目的，窃取公私财物”的法定构成要件特征。虽然行为人冒用他人支付宝账户的行为具有欺骗的性质，但并非只要实施了欺骗行为转移了财产就构成诈骗罪，犯罪的成立与否应当根据构成要件具体分析。对于此类案件中行为人冒用的欺骗行为，实则是为秘密窃取被害人支付宝花呗内财产的预备行为。

综上所述，行为人冒用他人支付宝账户进行花呗套现的行为属于秘密窃取公私财物的盗窃行为，构成盗窃罪。

五、结语

支付宝平台的兴起为我们带来了极大的方便，同时也伴随着更多金融风险，像使用花呗进行套现的行为既违反了金融法规，也扰乱了国家的金融管理秩序，同时也破坏了正常的市场交易秩序，影响其发挥应有的作用。这更加要求我们加强法律监管，建立违法惩罚机制，更好地解释和完善法律制度。我国属于成文法国家，刑法不能总是跟随迅速发展的互联网世界而随机应变，在适用刑法时，要贯彻罪刑法定原则，在构成要件的指导下合理地规制生活中发生的违法犯罪行为。互联网不是法外之地，互联网金融产品也不例外，对于冒用他人支付宝账户进行花呗套现的行为应当予以准确定性，既符合司法打击犯罪的目的，又保证互联网金融产品的健康发展。

注释：

① 本案案号：（2015）温瑞刑初字1624号。

② 具体参见2011年1月13日中国银监会发布的《商业信用卡业务监督管理办法》第7条与1999年3月1日实施的《银行卡业务管理办法》第2条。

③ 2004年12月29日全国人大常委会颁布的《关于＜中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》：“刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其它金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”

④ 2009年12月最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理妨害信用卡刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条：“违反国家规定，使用销售终端机具（POS）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

⑤ 具体参见重庆市江北区人民法院审理的杜某某非法经营“资金支付结算业务”，构成非法经营罪，一审判处有期徒刑两年六个月，并处罚金三万元。此案被称为“花呗套现非法经营第一案”。