互联网平台劳动关系认定的思考与完善——以众包配送为例

杨坤直

（上海师范大学 哲学与法政学院，上海 200234）

一、问题的提出

随着互联网经济的飞速发展，新型的商业模式不断涌现，饿了么、美团、闪送等众包配送平台应运而生。这些平台的出现满足了人们新的消费需求，同时也为社会公众带来了更多元化的就业机会。目前的平台配送多采用众包模式以化解运力不足的困难，众包配送员已经成为外卖配送的主力军。所谓的众包配送模式是通过互联网平台以整合社会闲散劳动力，从而满足更多兼职岗位的需求。在外卖众包模式中，骑手只需要在APP系统注册，由餐厅商家出钱派单，骑手在APP系统中抢单配送，进而完成配送任务，获取相应的收益。由于此类从业者的收入跟平台的配送单量、配送时效、客户满意度等要求相挂钩，而平台对于上述要求同样有着严格的把控标准，这使得很多从业者为满足平台方的严格要求，减少了对自身以及他人安危的考虑，以致增加了外卖配送过程中存在的安全隐患[1]。因此，有必要分析近年来所产生的一系列涉及众包劳动关系认定的案例，思考我国现行法律对于这类从业者是否予以保护以及保护是否充分，并探析需要进一步改进和完善的地方。

遗憾的是目前的众包配送模式虽然已经发展成熟，满足了多数人的就职需求，但这并未能改变众包从业者的法律保护现状，这类从业者普遍无法获得劳动关系的认定。我国劳动法对劳动关系认定的标准没有进行具体规定，在现有涉及众包劳动关系认定纠纷中，我国各地劳动仲裁机构或法院仍然会谨慎地依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》①（以下简称《通知》）以确定众包物流平台与注册骑手之间是否存在劳动关系。其第一条对劳动关系认定的三大从属性的内容进行了大致规定，即人格从属性、经济从属性和组织从属性②[2]。由于该《通知》是2005 年由中华人民共和国劳动和社会保障部所颁布的部门规章，其中较为笼统的条款内容难以适用于新型的众包外卖配送模式，加之众包外卖配送的服务性质以及平台刻意的防范意识使得这些从业者一旦受到伤害就可能无法得到法律的有效保障。因此，这也在一定程度上对我国的司法实践提出了挑战。

现有的涉及众包劳动关系认定的案件中，很多法院并不认可从业者与众包平台存在事实上的劳动关系，甚至也不存在劳务关系。在于建新诉北京同城必应科技有限公司一案③中，一审与二审法院均认为“于建新在快递业务选择、工作时间和报酬分配等方面均不受同城必应科技公司管理和支配，且劳动工具亦未由同城必应科技公司提供，因此于建新与同城必应科技公司之间不存在劳动关系亦或是劳务关系，同城必应科技公司在本次事故中不应承担赔偿责任”。虽然这样类似的否定性判决还有很多④，但无法否认的是众包配送从业者在适当的情况下需要得到法律的认可，认定其与平台之间存在劳动关系，这有助于保障其合法权益，实现劳动法的基本价值和立法初衷。而在李相国诉北京同城必应科技有限公司一案⑤中，法院在论证了众包模式下李相国需要依赖此工作维持生计，其能够接单的数量以及交通工具的选择上没有其他选择可能性，而且所完成的任务要完全遵照平台方的要求[3]。法院最终认定李相国与同城必应科技公司之间存在劳动关系。或许是考虑到本案判决结果可能会对众包配送模式产生重大的影响，因此法院在论述中补充道：“本案的判决并不代表所有注册的闪送员与同城必应科技公司之间均具有劳动关系。”可见在众包配送模式的包装下，现行法律的笼统化规定为司法裁判带来了分歧，导致裁判结果不一致，损害司法权威，同时也难以保障特定从业者的合法权益。

二、问题的分析

互联网平台劳动关系的判断离不开对传统劳动关系认定标准的分析，以及其判定理论核心内容的研究。学界通说认为，劳动关系认定的核心在于从属性的判断，以此来区别雇佣、承揽等其他民事法律关系[4]。正如史尚宽所言，“劳动法上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称之为从属的雇佣契约”[5]。由上述定义可知，劳动契约的本质特征就在于劳动者的从属性。

（一）我国劳动关系认定标准

劳动者作为劳动力的拥有方，与其劳动具有不可分性。因此，劳动者在提供服务、给付劳动时，必然与其所提供的劳动力一同进入高度服从用人单位管理和支配的从属关系之中，进而受到用人单位对劳动者工作内容的安排、工作时间及地点的控制、工作任务的质量与进度的监督，具有极强的人格上的从属性[6]。所以，在传统的劳动关系下，该人格从属性是用以区分劳务关系的关键所在，同时也是劳动法用来判断从业人员是否属于劳动者以及能否给予法律特殊保护的重要考量因素[7]。

通过分析上文的案例可知，在实务中，法院通常对从业人员是否受用人单位指示、管理、监督，是否接受工作安排、服务时间以及是否受劳动规章制度的控制等方面重点考察，由此可知，我国劳社部发布的《通知》采用“主体资格+从属性”，即“构成要件”式的立法来认定劳动关系，该种形式突出体现了“同时具备下列情形”的要求；换句话说，只有在从业人员与用人单位同时满足了主体资格、人格从属性、经济从属性、组织从属性四个条件的基础上，才能认定他们双方之间存在劳动关系。

此外，只有《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条⑥和《劳动争议调解仲裁法》第六条和第三十九条第二款⑦规定了用人单位承担举证责任的情形，除了上述所列情形以外的其他情形一律适用民事诉讼法规定的一般证据规则，即“谁主张谁举证”；换言之，由从业人员对劳动关系存在的主张承担举证责任。

（二）美国劳动关系认定规则

大陆法系国家判定劳动关系是否存在采用的是“从属性”标准，而英美法系国家则采用“控制说”标准。在美国，劳动关系的认定以及雇员身份的判断主要存在两个体系。

第一个体系是1935 年《国家劳动关系法》所使用的普通法标准。该标准强调雇主控制或者是有权控制雇员提供服务的工作细节，如果雇主享有对雇员的控制权，则双方存在劳动关系，若雇主一方缺乏控制权的存在，则劳动力提供方是独立承包商，而非雇员[8]。美国的《国家劳动关系法》规定，判断服务提供者是雇员还是独立承包商，应该考虑十个因素，一是雇主对工作细节控制的程度；二是个人从事的是否为特定的职业或业务；三是特定职业所需的技能；四是报酬支付方式；五是雇用的时长；六是哪一方提供工具；七是职业的种类；八是工作是否是雇主常规业务的组成部分；九是当事人是否认为他们之间成立了劳动关系；十是雇主是否从事商业。其中没有哪一项因素具有决定性，在对劳动关系进行认定时仍然需要对所有因素进行综合考量，但是在该标准下，雇主的控制程度是相对重要的因素，雇主对雇员的控制程度并不是指实际行使了多少控制权，而在于雇主保留了多少可供行使的控制权。

第二个体系是加利福利亚州美国地方法院（简称加州模式）所确立的“Borello”规则[9]，该规则规定的八个因素，应在认定雇员身份时予以考量，一是服务提供者是否从事特殊的职业或业务；二是该特殊职业所需技能；三是雇主是否提供工具以及工作地点；四是报酬支付方式，按时间还是工作量计算；五是个人所提供服务是否属于雇主的日常业务；六是职业的种类，是否需要在专家的指导或监督下进行；七是提供服务的时间长度；八是双方是否相信他们正在建立劳动关系。可以发现，“Borello”规则制定的劳动关系认定标准与上文的普通法标准在很多因素上都是重合的，因此，在判断劳动关系是否存在以及认定工人是否具有雇员身份时，综合考虑工人与雇主双方的所有相关事实是有必要的。

此外，在很多时候，可以将上述两个体系同时适用于同一案件。例如在Lawson 诉Grub Hub 一案中（2017 WL 2951608），加利福利亚州美国地方法院首先分析Grub Hub 的控制方式及其对Lawson的控制程度，进而运用普通法标准初步认定双方之间存在雇主与雇员的劳动关系。到这里，这个案子并没有结束，美国地方法院继续考量“Borello”规则中的八个因素，后来发现了其中三个不利于认定Lawson 为独立承包商的因素，一是双方认为他们之间建立起独立承包商关系并签订相关协议，这看似是Lawson与Grub Hub达成的独立承包商的合意，进而可以作为法院认定两者之间不存在劳动关系，但是根据加州的就业测试标准，该书面协议不具有确定性；二是Lawson 自己提供设备、不需要穿Grub Hub 的服装；三是Lawson 在Grub Hub 工作时也在为其他相关公司提供服务。对以上三个因素的判断，并不能从法律上否认Lawson 的雇员身份，因为加利福利亚州法律规定了认定劳动关系的表面证据规则（616 F.3d 895），即只要原告提出表面证据，证明其为雇主提供了服务，法院便可认定原告的雇员身份，若被告提出原告是独立承包商的请求，则其需要提出相反的证据予以充分证明。最终，加州法院认定Lawson属于Grub Hub的雇员。

基于对比分析可知，我国劳动关系存在与否的认定主要依赖于对从属性的判断，法院在审理互联网劳动关系案件时，均从人格从属性、经济从属性与组织从属性上逐一考量，三者均符合的从业人员才能被法院认定其与用人单位存在劳动关系。由此可知，我国对互联网劳动关系的认定仍然采用传统的较为严格的认定标准[10]。上文所提到的美国认定劳动关系的两个体系，其中每个体系所包含的各个因素都不具有决定性，即使普通法标准中雇主对雇员的控制程度是相对重要的判断因素，美国法院依然要综合考虑其他九个因素。此外，对于“Borello”规则中有而普通法标准中没有的因素，加州法院在审理本州劳动关系认定案件时也将予以考虑，但是两个体系均没有规定所有因素必须同时满足的要求。综上，从劳动关系认定的多因素规则以及表面证据规则的规定来看，美国更加注重对雇员利益的倾斜保护。

三、改进与完善建议

互联网平台用工所呈现出的灵活性与传统的用工模式具有很大的差异，我国劳社部于2005年发布的《通知》是以当时的社会背景和经济发展为基础，并且制定者无法预见未来的经济形式以及就业形态，因此具有一定的不完备性与滞后性。此外，2018年3月，北京市第一中级人民法院在其发布的《劳动争议审判白皮书（2010-2018）》中也同样提到了法院在审理劳动争议案件时遇到的挑战，其中的第一个挑战就是“传统的劳动关系认定标准难以完全适应不断涌现的新经济形态下的就业要求”。尽管如此，《通知》所确立的传统的劳动关系认定规则并没有过时，因为其内容反映了劳动关系认定的本质——从属性的判断，因此不用完全推翻和颠覆。但是，劳动关系的认定规则的确需要紧跟时代的脚步，做到与时俱进。

第一，增加劳动关系认定的因素，综合考量多因素应用于个案。不同的商业模式会产生不一样的用工形式。在数字经济背景下，用人单位对从业人员管理、监督的方式与程度也会发生改变。包括服务提供者的工作时长、是否具有固定的工作地点、报酬发放的方式以及计酬的形式、服务工具由哪一方提供、服务超时是否有惩罚、平台如何评价从业者的服务质量以及是否处理消费者对平台工人的投诉等，都各不相同。因此，可以借鉴美国劳动关系认定的多因素规则，在我国现有的主体资格和从属性的基础上，增加对众包配送职业种类、工作时长、工作地点、计酬方式以及监督方式等因素的判断，并在个案中综合考虑上述因素。并且，不把其中的某一个或某几个作为决定性的判断因素，同时摒弃传统《通知》里所传递出的“同时具备以下情形”的要求。因为平台不同，其对从业者的用工形式或许就会不同，即便是同一平台，对自己平台内不同类型的从业者的用工形式也会有所差异。因此，在判断平台与众包配送从业者之间是否存在劳动关系时，应对多个因素进行综合判断。

第二，扩大从属性判断的内容，将算法控制纳入其中。根据传统劳动关系的判断标准，只有在用人单位对从业者进行实地管理以及从业者遵守用人单位制定成文的劳动规章制度时，才能谓之为组织从属性中用人单位对从业人员的管理。对于互联网平台用工而言，由于它的灵活性，平台从业者每日奔驰于大街小巷，并不像传统的从业者一般在用人单位提供的固定办公地点从事劳动，这看似没有受到平台的管理与控制，实则不然，平台在用户的订单详情页设置对其工人的星级打分机制，实时对平台工人的服务过程和服务质量进行监督；对于提供服务超时以及被用户投诉的平台从业者，互联网平台制定了相应的惩戒措施，建立起“用户+平台”的双重监督模式。由此可见，虽然平台对从业者没有传统意义上的管理，但是，在新经济发展的潮流下，平台只是换了一种全新的方式实施管理与控制，即运用算法进行远程监督。综上，对认定劳动关系的从属性判断的内容应予扩大，尤其是组织从属性的内容，将用人单位利用算法对从业人员进行管理控制纳入其中，以适应新经济的发展。

第三，注重对从属性判断的实质解读，而非浮于表面。当前的网络平台用工具有极强的灵活性，主要表现在平台从业者可以自主选择其工作时间、工作地点以及是否提供服务——接单或者拒绝接单，但是在司法实践中，这些表现往往就是法院否定从属性，进而不支持双方存在劳动关系的重要因素。但是，就像上文所论述的一样，认定劳动关系是否存在，不应以某一个或几个因素决定，而是应该全面考量所有因素，不能仅仅因为平台从业者工作时间、地点的灵活性和选择提供服务的自主性就简单地否认劳动关系的存在，要对从属性判断的实质进行解读。正如前文所述，平台是否通过算法实施控制、管理、监督的内容，同样也是法院在认定劳动关系存在与否时应该考量的因素。总而言之，在信息技术快速发展的时代，平台通常会采用更加隐蔽和复杂的方式对从业人员实施控制管理。因此，需要透过不同的新型商业模式以及平台对其从业者的管理方式等表面现象，对从属性的内容进行实质判断，不应局限于平台从业者灵活的工作方式以及可供自由选择的服务就轻易做出判断。

第四，借鉴美国的表面证据规则，分情况地适用于具体个案。具体而言，一些低技能、低收入的平台从业者，他们往往缺乏与平台主管谈判的能力，即便在工作过程中遭遇权益侵害，也无法通过其他正当程序寻求救济，同时，这些平台从业者完全依赖该平台的工作以维持生计。对于这类服务提供者，法院可以在审理涉及劳动关系认定案件时适用表面证据规则。正如美国法官Chhabria所言，对劳动关系进行认定时应当遵循劳动法的立法目的和初衷，以及它意图保护的工人。我国劳动法旨在保护处于弱势地位的劳动者，对于上述所列情形之下的平台从业者，法院可以适用表面证据规则以判断是否存在劳动关系，这样既可以实现劳动法倾斜保护劳动者的意图，又不至于过度加重平台的举证责任而阻碍新经济形势下平台的自由发展。

注释：

①劳社部发【2005】12号文。

②《通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

③（2019）京02民终5483号。

④（2019）京0106 民初15893 号、（2017）苏0213 民初8149号。

⑤（2017）京0108民初53634号。

⑥《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。

⑦《劳动争议调解仲裁法》中第六条和第三十九条第二款规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不能提供的应当承担不利后果。