反垄断法法域下行政协议的适用及其发展——以经营者承诺制度的视角展开

刘 峰

（西南科技大学 法学院，四川 绵阳 621000）

一、行政协议的概述

行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或其他组织订立的具有行政法权利义务的内容的协议①。依其表述，是从内涵的角度将行政协议限制为行政机关和相对人的主体要件、行政法权利义务的内容要件、为实现公共利益或者行政管理目标的目的要件，但在其外延上却依据抽象的表达可将行政协议的涵盖面无限延伸。我国行政协议制度诞生于改革开放之初，以破除计划经济时代经济管理行为的“行政化”“指令化”等弊端为其历史使命，以增进行政管理的“柔性”，提升相对人参与公共事务管理的“广度与深度”为根本目标[1]。可见纵向统配隶属的计划经济是容不下行政协议的，行政协议只能诞生于自由化的市场经济中，行政协议之本质是连接个人利益之“私域”和集体利益之“公域”的桥梁，体现个体与集体之间的协调。

行政协议并非如普通协议是基于平等主体之间意思自治的产物，而是作为具有公权力主体的行政手段之一，其具备行政性和合同性的双重属性，就协议主体而言，行政机关与相对人有处于不对等的管理与被管理的关系，在其内容上，虽然行政协议是行政机关与相对人协商之后的产物，但其权利义务极不对等，行政主体依据协议的行政性而享有的行政优益权贯穿整个协议的签订、实施和救济的全过程②。而在相对人合法权益的保护方面，学界主要是在信赖利益保护原则的视角下进行分析，强调行政协议具有合同性，认为行政协议的先合同义务是行政主体与合同相对方为完成行政任务，以缔结契约而接触，基于正当程序原始和诚实信用原则而发生的各种附随性义务[2]。认为其合同性是行政协议的产生和有效的重要理论支撑，也是约束行政机关、保护相对人合法权益的重要原理。但总得来说，在我国，行政协议的合同性尚处于行政性的引导之下，行政优益权属于一种绝对的、普世的特权，这一观念也在我国的相关立法上有所体现。在其目的上，行政协议的订立并非是为了私人利益的实现，而是为了实现公共利益或者行政管理目标。

二、反垄断法法域下行政协议适用的理论基础

市场失灵和政府失灵是现代经济法的两大理论基础，是反垄断法的理论基础，同样也是行政协议适用反垄断法的理论基础。古典经济学家亚当·斯密认为每个人都是利己的理性经济人，每个人行为的目的都是寻求其自身利益的最大化，但是获得其自身利益最大化的同时，其行为又必然会被引导至最有利于社会的用途[3]，即没有一个单独的个人或者组织专门负责生产、消费、分配和定价等问题，但市场却一直相当成功地运行着[4]，市场机制可以将个人对个人利益的追求转化为对社会整体利益的追求。但市场机制并非完美无缺的，斯蒂格利茨说市场的职能是不完善的，常常不能实现约束条件下的帕累托效率，原因是市场参与者得不到充分的信息和市场的不完全[5]。正因为存在市场失灵，所以需要政府对市场进行介入调整，但政府并非全知全能的，政府也存在失灵的现象，政府为了克服市场失灵而采取的财政、货币等公共政策，并附以行政管理和法律约束，在实际过程中，这些政策与法律的实施往往会出现事与愿违的结果，进而导致社会经济效率的低下和社会福利的损失[6]。所以需要对政府的介入调整予以一定的限制。总的来说，就是要同时运用市场这只“看不见的手”和政府这只“看得见的手”，双管齐下，协同调整。但两者的协同并非是可以自然形成的，其阻碍主要有两个，一是政府干预的成本，政府本身并非不要成本，实际上有时它的成本大得惊人[7]。政府对市场的干预行为的成本甚至可能大于市场失灵之本身造成的成本。二是政府的干预行为可能出现“越界”，政府主动、刚性的干预治理相较于被动、柔性的市场机制的强制性常常会造成政府干预的“越界”，不仅不能实现政府对市场失灵的纠正，还会对运行良好的市场机制造成损害。为避免这种结果，就需要引入具有“双向度”的行政协议，作为双方沟通之“桥梁”，从而促进政府与市场之间的协调互动。

三、反垄断法法域下行政协议适用的价值分析

德国学者拉德布鲁赫说：“法律只有涉及价值的立场框架才可能被理解。法律是一种文化现象，也就是说，是一种涉及价值的事务。”反垄断法适用于行政协议的正当性取决于该适用制度的价值目标，马克思说：“‘价值'这个普遍的概念是人们对满足他们需要的外界物的关系中产生的。”在反垄断法法域下适用行政协议的价值就作为客体的行政协议在反垄断法法域下对人们的某种需要的满足。

（一）有利于提高反垄断执法机构的执法效率

反垄断法域下适用行政协议的主要目的是节省反垄断执法的成本和提高反垄断执法的成效，即以最小的成本达成最大的效果。首先，有利于节省反垄断执法机构的执法成本，垄断案件往往具有高度的技术性和复杂性，反垄断执法机构需要支付人力和物力成本，且这些成本与市场的复杂程度正相关。因此，假如经营者能够与反垄断执法机构沟通，双方达成一定的协议，经营者通过一定的行为以解决市场上可能的竞争问题，则反垄断执法机构可以减少其执法成本，将现有的资源集中运用于优先考虑的对象。其次，有利于处理结果的实施，既然最终的处理结果是基于双方的协商，同时具有双方的意愿，则经营者对处理结果的接受程度相对较高，经营者更能“自愿”地实施该结果以挽回其可能产生的不良影响，同时也能避免之后可能出现的更不利的行政处罚。再次，有利于市场竞争秩序的恢复，反垄断执法机构执法的最终目的是解决市场的竞争问题，包括事前预防和事后恢复，而恢复已被破坏的市场秩序通常需要反垄断执法机构数年的反垄断调查，而行政协议的介入可以有效地缩减这段时间，以便更好地促进市场竞争秩序的恢复。

（二）有利于限制反垄断执法机构行政权力的滥用

著名学者诺斯认为，政府既是经济增长的关键，又是经济衰退的根源，造成这两种截然不同结果的根源就在于政府干预的合理或滥用，这种滥用既可能是政府机构中的部分官员出于其自身目的的刻意为之，也可能是因为政府对市场缺乏正确的认识而造成的误判，而行政协议作为政府与市场之间“沟通”的桥梁可以给予反垄断执法机构可能出现的行政权力滥用以“提醒”。完善的行政协议制度既可以通过对行政权力整体的限制以减轻行政机构“寻租行为”出现的可能性，同时也可以促进两者的良性互动，利用经营者立足于市场的优势减少政府对市场可能出现的误判。

四、反垄断法法域下行政协议适用的现状

（一）行政协议已在反垄断法法域得到充分的适用

我国《反垄断法》第二十九条“集中豁免可附加条件”和第四十五条“中止调查、终止调查、恢复调查”所构建的“承诺制度”可作为行政协议在经济法法域适用的典型代表。依据我国《反垄断法》的相关规定，经营者“承诺制度”具备两种模式，一是经营者集中其中的附条件集中的“承诺”，二是对涉嫌垄断行为的“承诺”。这两者虽未被《适用解释》第11条列举，但依照其定义，其应该归属于该条第2 款第3 项的“其他行政协议”之中。从主体要件的角度分析，“承诺”的双方是作为行政机构的反垄断执法机构与相对人经营者，在目的要件上，“承诺制度”毫无疑问是以实现公共利益和反垄断执法机构行政管理目标为其目的，而在其内容上，以“承诺制度”的词义分析，这似乎仅为经营者的一个单方面的行为，经营者向反垄断执法机构提出承诺，反垄断执法机构既可以认同也可以不认同，就算认同了之后也可以随时反悔，对其由始至终都毫无约束力。但从经营者的角度出发，其采用“承诺”的目的大多不是为了维护社会公共利益，降低今后自身可能实施的滥用市场支配地位行为的可能性，依据《反垄断法》的相关规定和理性经济人的假设，经营者采用“承诺”这一行为的目的是为了避免之后可能出现的、更具损害性的后果，比如禁止集中，附加更严厉的条件或者对经营者滥用市场垄断地位的处罚。而经营者采用“承诺”的理由是相信可以通过“承诺”以较小的损失避免之后可能的更大的损失，是相信当反垄断执法机构在接受“承诺”之后不对其采取更加严厉的措施。经营者的承诺是希望得到反垄断执法机构的“约束性”义务的对价，而假如“承诺制度”无法对反垄断执法机构产生任何约束力，则以上所说全不成立，“承诺制度”将失去其可实践性。我国“承诺制度”在其立法上缺乏对反垄断执法机构之义务的规定并不能证明其不存在，而仅是立法上尚欠缺与之对应的条款。

（二）反垄断法法域下行政协议适用的不足

总的来说，我国反垄断法法域下行政协议的适用存在过度强调协议的行政性而否决该协议的合同性，仅仅将其作为反垄断执法机构行政管理的延伸，缺乏对行政主体的制约机制。

在立法上，相关法律法规有刻意规避“协议”一词之嫌疑，其将“承诺制度”作为反纵观与“承诺制度”相关法律法规③，仅强调经营者的义务而对其实质的权力避而不谈，对反垄断执法机构则通常使用“可以”“应考虑”等柔性字眼，而且在条文用词上刻意避开“协议”一词而采用“承诺”。在权利义务的分配上，也表现出两者的不平等，在经营者提出申请之后，反垄断执法机构具有极大的自由裁量权，而经营者缺乏相应的抗辩权，而且在经营者的申请中规定了严格条件，要求其必须载明被调查的涉嫌垄断行为及可能造成的影响，承诺采取消除行为后果的具体措施和履行承诺的期限及方式等等，这些具体的内容实际上在程序适用中协商，甚至进行一定的商讨。在确定承诺内容时，只规定反垄断执法机关有权对承诺内容进行分析审查，并得出最后的结论，而未规定在这一过程中的经营者具有哪些抗辩权。

在实践中，行政协议的适用条件不明确，截至2018年12月，中华人民共和国国家工商行政管理总局在官网中共公示了十起适用“承诺制度”的案例，其中经营者提出承诺的时间与反垄断执法机构立案时间最短的为鄂尔多斯市三亚液化石油气有限公司案，为“立即”提交申请，时间最长的为国网山东省电力公司烟台市牟平区供电公司案，山东省行政管理局于2014年9月18日立案，经营者于2016 年6 月2 日方才提交申请。纵观公布案件，案情大多并不复杂，甚至有的案件在经营者提出申请之前已经基本确定了经营者的违法行为，此时采用承诺制度而确定的“协议”根本无法节省反垄断执法机构的成本。除了鄂尔多斯市三亚液化石油气有限公司案的经营者恢复原来三个公司各自独立的经营方式涉及结构救济外，经营者所承诺的措施大多是停止已实施多时的垄断行为，根本无法从根源降低其再次实施垄断行为的可能性，如此之低的对价换取即将面临的巨额行政处罚，很难想象有涉嫌违法的经营者会在反垄断执法机构掌握确切证据的情况下不去适用“承诺制度”。

五、反垄断法法域下行政协议的发展完善

虽然现阶段行政协议在反垄断法法域内的适用尚且存在缺陷，但从整体的发展来看，这仅仅是一个短暂性的历史阶段，市场经营者与行政机构的协商、合作尚有加深和扩大的趋势，行政协议在反垄断法法域内的适用也有顺时代发展而发展的必要。总的来说，其发展主要体现在以下几个方面。

（一）明确协议中双方约束之性质

经营者承诺制度可理解为一种执法和解制度，即执法机关与相对人之间的和解[8]。既是和解，则必然应当同时具备双方的意志，并同时对双方具有约束效果，这种约束主要体现在对反垄断执法机构行政优益权的约束上，在立法上具体体现在以下几个方面。

1.明确行政协议的适用条件，行政协议的适用既有保障也有限制，保障是为了行政协议的价值发挥，而限制是为了限制反垄断执法机构行政权力的滥用以保护相对经营者和社会公众的合法权益，行政协议应当主要适用于案件复杂、效果不能明显判断的个案中，对于影响重大的垄断案件不得使用，并且，对于反垄断执法机构已经掌握经营者之行为损害竞争确切证据的情况下不得使用，因为反垄断执法机构与经营者达成协议的目的之一便是对成本的节省，而在已经掌握确切证据的情况下不存在节省成本，而且这还可能涉及执法部门“权力寻租”的可能，因此不能通过和解以避免可能受到的行政处罚，但在救济措施的选择上可以进行协商，以防行政权力对市场的过多干预；

2.合理划分行政协议协商过程中双方的权力义务，给予经营者必要的抗辩权，在协商的过程中不应当要求经营者做出认罪的表述，在具体协议内容的协商上，应当维护双方地位的平等，这是因为反垄断法具有极高的不确定性和技术性，对于复杂的反垄断案件很难从经济学的角度对其积极效果和消极效果进行完美的权衡，因此“协议”的引入不仅仅是经营者与反垄断执法机构的和解，是个体与集体的和解，同样也是政府干预和市场机制之间的和解，因此在协商过程中双方应当具有平等的地位。

3.明确变更、解除补救措施的适用条件，市场云谲波诡，常常不能为人所充分掌控，因此协议的内容就可能出现维护市场竞争不足和维护市场竞争过度的情况，此时，若坚守协议的内容则与协议之本身目的相违背，因此应当适时对协议的内容进行一定的调整，我国《反垄断法》第四十五条和《关于经营者集中附加限制条件规定》第二十七条都规定变更、解除协议内容的前提条件。总的来说，变更、解除补救措施的前提条件主要分为不合法和不适当两大类。不合法是指协议内容缺乏法律之依据基础，主要包含证据不足、信息虚假、适法错误、滥用权力和内容违法，不适当是措施未能实现协议之目的，主要包含维护市场竞争不足、维护市场竞争过度以损害经营者的合法权益、缺乏实际可能执行的可能性和损害第三方合法权益。在具体的实施中，垄断协议补救措施的变更、解除既可以通过反垄断执法机构的主动实施，也可以通过相对经营者和第三方利益相关人申请实施。

（二）完善相对经营者的补偿制度

在经营者自身无过错的情况下，反垄断执法机构基于公共利益的需要，合法地行使行政优益权以变更、解除协议之内容而导致他人合法权益遭受损失时，应予以经济上的救济。行政协议之本质是集体与个体的协调，应在保证集体利益实现的前提下尽量保全私人利益的完整，而且就行政协议的“合同性”来说，对相对经营者的经济补偿即是对该经营者忠实履行协议的肯定，也是协议和同性的重要体现。作为“违约方”应对“守约方”以一定的损失补偿，因为反垄断执法机构对行政协议的变更、解除是基于合法地行使行政优益权，因此，此处应为补偿而非赔偿，不适用国家赔偿和《侵权责任法》的相关规定，赔偿额度应当低于经营者的实际损失。

（三）完善信息公开机制和第三人参与机制

行政协议之订立目的是为了实现公共利益或者行政管理目标，该协议通常具有牵涉极广的外部性，因此行政协议的订立应当受到社会公众的监督，而社会公众的监督的前提就是完善的信息公开制度和第三人参与机制，现阶段反垄断法法域下的行政协议的订立虽有信息公开制度，但公开的内容太少，深度太低，特别是反垄断执法机构对于经营者承诺履行情况的审查，太过原则化，这不利于发挥社会公众对反垄断执法机构的监督作用。而在信息公开后，还应构建第三方利益相关人的实质参与机制④。其包括反垄断执法机构拒绝采纳建议的抗辩权和参与行政协议内容协商的参与机制，即假如经营者“承诺”的内容或反垄断执法机构中止（终止）调查和批准经营者集中的决定具有确实影响利害关系人的合法权益的可能，则反垄断执法机关应视情况采取合理措施。

注释：

①参见2015 年最高人民法院颁布的关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释的第11条。

②通常来说，行政优益权包括：选择协议当事人；决定合同标的；强制对方履行协议；协议履行指导与监督；直接强制执行权；单方解除和变更合同；制裁违法当事人；协议解释等。

③其法律法规包括：《反垄断法》《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》《关于经营者集中附加限制条件规定》《反垄断案件经营者承诺指南》（征求意见稿）等。

④我国现今实践中并没有第三人参与机制，《反垄断案件经营者承诺指南》（征求意见稿）虽然有承诺措施公开征求意见与修改的条文，但第三方仅有建议权而没有其他的权利。