“偷换二维码案”法律定性困境论析

兰 日

(华东政法大学， 上海 201620)

一、问题的提出

移动支付的普及使越来越多的人选择以扫描二维码支付的形式完成交易，顾客扫描店家提供的收款二维码，将钱款从支付宝账户或微信账户转移到商家账户内，完成钱款的支付。这一交易形式的出现为整个社会的交易活动提供了极大的方便，也为违法犯罪分子提供了可乘之机。实践中，犯罪分子将店家收款二维码偷换成自己的收款二维码，利用这一犯罪行为的隐蔽性来获取大量钱款，商家未收到钱款，遭受的损失巨大。

对于这类新型侵财案件的处理，司法机关判定标准不一。如在上海市倪某某盗窃案中，被告人将事先准备的微信二维码偷贴于多处商家用于收取货款的微信二维码上，法院认为被告人倪某某以非法占有为目的，多次窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。①而在福建省李某诈骗案中，李某先后多次在宁德、福州、闽侯等地酒店、商家的支付宝收款二维码上覆盖其本人或由其实际控制的以他人名义申请的支付宝收款二维码，获取顾客通过支付宝扫码支付给酒店或商家的钱款。一审法院判定为诈骗罪，抗诉机关以应定为盗窃罪为由提起抗诉，认为本案被害人为商家，行为人获得货款不能认为是顾客陷入错误认识交付钱款，也不能认为是商家处分交付钱款的意思。二审法院最终驳回抗诉，维持原判。其理由是原审被告人李某通过偷换二维码的手段虚构事实，既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入认识错误，以为该二维码就是商家的收款二维码，进而实施处分行为，符合诈骗罪的构成要件。②在理论界也引发了关于这一新型侵财案件的讨论，但分歧较大。从“盗窃罪说”“一般诈骗罪说”“三角诈骗罪说”等不同观点中可看出，其主要的争议焦点为财产的占有问题、谁是被害人的问题和是否存在处分财产行为的问题。“盗窃罪说”认为被告人获取财物的关键在于秘密调换商家收款二维码的行为。该行为可视为一种盗窃行为,盗窃的对象是商家对顾客享有的债权,其秘密窃取债权后通过顾客的支付行为获取了财物。[1]依这种观点，财产性利益可以为占有的对象。“一般诈骗罪说”认为，顾客为受骗人且存在损失，只是由于民事法律规则的调整，最终的损失由商家承担。[2]也有观点认为，商家为受骗人，以为该二维码是自己的二维码，据此指示顾客对其扫描，进而处分财产，因此遭受了财产损失。[3]“三角诈骗罪说”主张顾客为被骗人，商家为被害人，顾客存在处分行为。[4]

综合比较这些学说的观点，“诈骗罪说”的共性在于认为盗窃罪的对象不应包括财产性利益，其原因在于财产性利益这一对象无法说明转移占有的过程。其具体是“一般诈骗”还是“三角诈骗”在于受骗人以及被害人的认定主体存在不同。一方面，观察“盗窃罪说”与“诈骗罪说”的论证过程，较为笼统地说明某一行为符合盗窃罪或诈骗罪的实施行为进而得出结论或者是论证犯罪行为不符合彼罪因而较为符合此罪，未能深入地将争议焦点与本罪的构成要件相结合进行较为充分的论证。另一方面，盗窃、诈骗、侵占等是财产犯罪的常见类型，区分罪名的判定方式在于行为人取得财物的环节不同，财产占有的状态和转移方式决定行为的性质。[5]为此，笔者从财产性利益、盗窃罪的构成要件以及诈骗罪的构成要件等角度进行分析，得出符合盗窃罪的结论，论证不符合诈骗罪的理由。

二、财产性利益是盗窃罪的对象

在刑法理论与实践中，“占有”常出现在三种不同的语境下：一为非法占有目的中的“占有”；二为财产犯罪的保护法益中的“占有”；三为财产犯罪中客观构成要件的“占有”。[6]第一种占有为取得的意思，第二种占有是指由于客观上占有行为的存在，是否需要将这种占有状态作为一种法益加以保护。本文讨论的占有为第三种语境下的占有，即占有行为或者占有的状态。

(一)财产性利益可以被占有

刑法上的占有，指占有者应对财物存在事实上的支配关系。财产性利益是指财物以外能够被量化的财产价值，可分为利益的积极增加与利益的消极减少。如取得债权或担保权、使人提供劳务、服务，免除债务或者暂缓支付等。对于财产性利益能否被占有，持否定态度的学者如车浩教授认为，“一般而言，占有所要求的事实控制力，往往通过一种狭义上的人与物的空间联系来实现”，“当占有的对象由体物扩大到权利或者利益时，占有的核心含义也随之消失了……因为人们无法想象所谓在事实上控制无形的权利或利益，到底是一个什么样的行为举止。”[6]

笔者认为，财产性利益可以成为占有的对象，基于以下几点理由：

第一，从占有的认定角度出发，财产性利益是一种财产权，权利人可以对财产性利益进行支配控制，符合占有的认定条件。笔者不赞同上文车浩教授的观点，在财产犯罪中，财产属于谁占有的状态不需要行为人具体了解，行为人明知不是自己支配控制的财产性利益，暨明知是他人支配控制的财产性利益，仍转移占有的应当构成盗窃罪。行为人对财产性利益具有支配控制力，虽然不是物理上的控制，也不至于过于抽象从而超出国民的规范意识，因此应当承认占有的对象可以为财产性利益。

第二，占有的对象范围应根据我国的法律规定来确定。我国有关财产犯罪的条文中，无法得出财产犯罪的对象只能是有体物的结论。比如，随着自然科学的发展，电力、煤气、天然气等无体物可成为盗窃罪的对象在相关司法解释上已有规定。如《刑法》第265条规定，通信线路或者电话号码可作为盗窃罪的对象，也就肯定了通信线路或电话号码可以作为占有的对象。德日刑法理论中关于占有对象必须具有实体性的要求是以其本国刑法规定为基础的，中国与德日刑法规定不同，占有对象范围必然不一致。

第三，我国刑法规定的财产犯罪主要有抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等，根据是否要转移占有分为需要转移占有之罪与不需要转移占有之罪。如盗窃罪、诈骗罪是需要转移财物占有的犯罪，而侵占罪是不需要转移占有的犯罪。盗窃罪与诈骗罪占有的转移表现都是从权利人的占有之下转移到行为人的占有中，区别在于盗窃罪的占有转移是没有经过权利人同意的，诈骗罪的占有转移是权利人自愿转移占有。在我国，通说认为财产性利益也可以成为抢劫罪、诈骗罪的对象。[7]因此，同样是转移占有的盗窃罪中，财产性利益也以成为占有的对象。

第四，在《物权法》的规定中将占有的对象限制为有体物，因为《物权法》中物仅指有体物，即不动产和动产。但刑法中的财物显然不是仅指向有体物，不能将民法中的占有对象直接搬到刑法中加以规定，这忽视了不同部门法的特点，占有的对象能否包括财产性利益应结合刑法中的财物概念加以确定。关于财产性利益的规定有三种不同的立法体例：日本、英国刑法将财物与财产性利益分别规定、韩国刑法将财物与财产性利益规定在同一款中、德国以“财产”“不正当利益”等概念指称财物和财产性利益。[8]P19我国刑法分则第五章标题为侵犯财产罪，其中的具体条文使用的是“财物”二字，此外结合《刑法》第92条中有关公民私人财产范围的界定，可知，我国对财产的规定应属于第三种情况，财物应当包括财产性利益。刑法中财物的内涵以及外延明显大于物权法中物的范围，因此占有的对象不能仅为有体物。

(三)财产性利益可以被盗窃

持否定说的学者如刘明祥教授认为，盗窃犯罪的特点决定了财产性利益不能成为其侵害对象……大多数发生在金融领域内利用计算机诈骗的犯罪案件，无论对象是非法获取大量现金还是财产性利益，大多能按照我国的信用卡诈骗罪定罪处罚，对于不能按此罪定罪处罚的利用计算机诈骗的犯罪案件，按诈骗罪定罪处罚更合理。[9]但黎宏教授认为我国刑法上不区分财物与财产性利益，应当肯定盗窃罪的对象包括财产性利益。[10]P949张明楷教授也认为，有必要将盗窃财产性利益的行为纳入盗窃罪的处罚犯罪。[11]即盗窃罪的对象不仅包括狭义的财物，而且包括财产性利益，只不过财产性利益的占有表现为享有、拥有。[10]P949

笔者赞同肯定说观点。一是财产罪的对象是他人的财物与财产上利益，需要具有管理可能性与经济价值，没有经济价值的不应当作为财物加以保护。[11]P21-28而财产性利益作为一种具有经济价值的财产权，同时具有管理可能性、转移可能性，结合占有的认定方式，其可以成为占有的对象，进而可成为盗窃罪的对象。二是承认财产性利益是盗窃罪的对象，可促进司法平衡，协调刑法的适用，有效保护财产性利益。正如张明楷教授所说，“从现实来考虑，许多财产性利益与狭义财物已经没有实质区别，如果将财产性利益排除在盗窃罪的对象之外，则不仅难以保护财产法益，而且会造成处罚不协调的局面。在许多场合，只有通过肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，才能有效地保护财产性利益。”[12]三是承认财产性利益是盗窃罪的对象，并不意味着“所有财产性利益变动的外部形态统统归诸于‘占有转移’，也不会带来“承认财产性利益的占有，进而将各种类型的财产利益变动纳入盗窃罪的构成要件之中”[13]的后果。财产性利益的占有转移存在于盗窃罪中，也存在于诈骗罪中，财产性利益的占有转移只是盗窃罪的构成要件之一，能否成为盗窃罪的对象应根据我国的刑法规定加以判断，不能参照设立利用计算机诈骗犯罪的立案标准来否定盗窃罪的对象包括财产性利益；此外，也无法认为有关财产性利益的财产犯罪以诈骗罪定罪更合适，这涉及被骗的主体是否合适的问题。

三、盗窃罪说之肯定

基于前文所述，商户有财产损失，为被害人。但商户没有处分货款这一债权的意思，因此不能认定为处分行为，不构成诈骗罪，但能否构成盗窃罪需要回到盗窃罪的构成要件层面上加以判断，因为“行为符合犯罪构成是构成犯罪的唯一标准”。[14]P95笔者认为，在偷换二维码案中行为人的行为符合盗窃罪的构成要件，理由如下：

(一)违背被害人意愿

从分析盗窃罪的犯罪特点角度出发，盗窃行为是违背被害人的意志而转移占有的，也就是排除了被害人的承诺或推定的承诺而转移财物的占有的。诈骗行为是基于受骗人有瑕疵的意思而转移财物的占有。二者区别在于诈骗罪是体现了受骗人一定程度的自愿性，而盗窃罪是违背了被害人的意愿。区别在于判断处分行为的有无。根据前文所述，被害人不存在处分行为。商家没有意思将货款这一债权转移给行为人。而行为人通过秘密偷换二维码的方式，使顾客将货款支付到二维码所在的账户中，进而行为人获利，这一过程具有秘密性。偷换二维码，意味着窃得债权人地位，法律后果是将商家针对顾客的债权转移给行为人享有，与正常的债权转让相比，违反商家的意愿。[15]在偷换二维码行为过程中，行为人与被害人之间不存在意思联络与沟通，是一种对客观事实的控制，这体现出了违背被害人意愿的特点。

(二)偷换二维码行为是实行的着手

刑法分则通过对行为的描述来规定不同犯罪的客观构成要件，一般都认为，客观构成要件所表现的行为就是实行行为。如盗窃罪的实行行为就是表现为“盗窃公私财物”的行为，具体表现为将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。在利用高科技进行犯罪的案件中，实行行为的认定具有隐蔽性，表面上行为人只实施了一个行为，即将商家的二维码换成自己的二维码，但行为人偷换二维码固然还不是盗窃的实行行为。[16]承认偷换二维码的行为不是盗窃罪的实行行为，不相当于案件中没有盗窃罪的实行行为。行为人利用该二维码，通过顾客向二维码付款，进而获取财产的行为，当行为人账户收到利益时，已经完成了财产的占有转移，是一个符合盗窃罪犯罪构成要件的实行行为。

关于实行的着手与实行行为之间的关系，大陆刑法理论通常认为着手代表着实行行为的起点，即实行的着手等于实行行为。国内学者对此也基本持赞成态度，将二者当作相同的概念来理解。然而在实行的着手问题上无论是采取主观论的立场还是客观论的立场，着手的时点与实行行为的起点是不一致的，实行的着手既可能在实行行为之前，也可能在实行行为之后。更为重要的是实行的着手处理的是不法的可罚起点，而实行行为是为了解决结果是否可以归责于该行为的问题，二者存在本质的不同，不应将实行的着手等同于实行行为。[17]

当行为具备未遂犯的客观处罚根据，即产生了侵害法益的具体危险时，是实行的着手。[18]P496着手的判断需要结合个案进行具体的判断，预备与着手之间的区别，没有绝对的清晰界限，需要根据诸多因素进行价值权衡从而判断。偷换二维码这一行为与财产被转移这一结果的发生具有紧密联系，随时都有可能发生，从而产生法益侵害的紧迫危险，应当认为行为人在偷换二维码时，就已经是着手实行了。如行为人进入他人住宅后开始物色财物时，此时还没有财物被拿走这一实行行为，但进入住宅后，法益被侵害的危险性极为紧迫，进入住宅的行为就会被认为盗窃罪的着手。

(三)财产占有的转移

许多学者之所以认为偷换二维码案应定性为诈骗罪，是因为占有的转移问题难以解释。他们认为钱款从顾客账户中直接转入行为人的账户中，而商家事实上没有占有过该钱款。这种观点将盗窃罪等同于事实上的秘密窃取行为，行为只要符合盗窃罪的本质特征，符合盗窃罪的犯罪构成，就可以认定构成盗窃罪。[19]

1.商家占有债权

盗窃的本质特征是财产的占有转移问题，在此案中，应分析的是商家的什么财产转移变成了行为人占有的财产。如前文所述，财物应包括财产性利益，如债权。商家对顾客有货款债权，可以请求顾客支付货款，这一货款债权属于商家的财产。同时，债权可为占有的对象，进一步论证得出债权可为盗窃罪的对象的结论。当商家请求顾客支付货款时，债权还是商家的。

2.行为人准占有债权

(1)债权的准占有。关于占有，杨与龄先生在《民法概要》(中国政法大学出版社2002年版)中这样论述“占有既为对于物有事实上管领力之状态，故占有之标的，以有体物为限。但对维持社会秩序之安宁，对于行使权利者，也应予以保护。”各国民法在保护占有之外，也设有保护权利行使的规定。关于准占有，史尚宽先生《物权法论》(中国政法大学出版社2000年版)中这样论述“不因物之占有而成立之财产权之事实的支配关系，于外形上可认识信任之者，亦应加以保护。财产权不因物之占有而成立者，行使其财产权之人为准占有人(台湾民法典第966条第1项)。行使其财产权，谓之准占有。”准占有标的物是不以物的占有的财产权，如债权，并且事实上需要行使财产权。行使财产权即为实现财产权内容的行为，如债权人向债务人请求履行债务，即为债权的行使。[20]P374-375在准占有中，只要事实上行使债权的，可以认定为准占有人，如表见继承人、债权证书的持有人等。换言之，作为非真正权利人，若行使债权人的权利，则成为准占有人，也为无权占有人。准占有的效力除了准用占有的规定外，也有自身的效力，表现为对债权的准占有人善意所为的清偿，具有清偿的效力。[21]P371也就是说，债权相对人已经尽到相应的注意义务后对主张债权的准占有人为有效清偿的，发生清偿的效力，权利人不得主张再次清偿。

(2)商家具有损失。学界有关“偷换二维码案”法律定性的讨论中，借鉴了民法的“债务人对债权准占有人清偿理论”。债权受领权由行为人秘密承受了，构成债权的准占有。债权的准占有的清偿效力是有效的，行为人占有了债权受领权，并现实享有了债权带来的经济利益，商家因有效清偿丧失债权而造成财产损失，财产损失与行为人的行为具有因果关系，因此可将财产损失归于行为人的盗窃行为。

综上，行为人的行为违背被害人的意愿转移了货款这一债权，行为人主观上是明知并且积极追求的，这些行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，应以盗窃罪定罪处理更为妥当。

四、诈骗罪说之否定

理论与实务上认为偷换二维码的行为导致顾客对二维码的归属发生了 认识错误。但欺骗行为作为诈骗罪构成要件中的独立要件，不能简单定义为“引起他人的认识错误”，同时在学理上，诈骗罪被认为是交往犯罪，也就是说行为人与被害人之间在意思上存在沟通与联络。[13]因此，欺骗行为的认定至关重要。张明楷教授认为，“欺骗行为既可以是语言、文字的陈述，也可以是举动的虚假表示。后者分为明示的举动欺骗与默示的举动欺骗”。[22]不管是哪种欺骗方式，都是与受骗人存在一定的意思联络，至少受骗人知道相对方这一主体的存在，对相关事实有一定的知情度。在偷换二维码案中，与二维码有关的行为包括行为人偷换二维码的行为与商家指示顾客扫描二维码付款的行为。偷换二维码这一行为是在顾客与商家都不知情的情况下实施的，不能认为这一行为与顾客和商家存在一定的意思联络。商家指示顾客扫描二维码付款也是在商家不知情二维码已被偷换的前提下实施的行为，难以认定商家与行为人有一定的意思沟通。在此意义上，很难将行为人偷换二维码的行为认定为欺骗行为，即使将这一偷换行为认定为欺骗行为，也存在以下问题，导致难以符合诈骗罪的犯罪构成要件。

(一)一般诈骗罪说(顾客被骗说)之否定

该观点认为顾客是受骗人，基于对二维码的错误认识而处分货款，行为人取得财产，顾客存在损失。

1.顾客不是受骗人

有观点认为，行为人隐瞒真相偷换二维码，顾客基于错误认识从而以为二维码为商家的，进而有转移货款这一处分行为。顾客是按照行为人设计好的“剧本”走，顾客也无法识别二维码是否是商家的，因此顾客为受骗人。[23]顾客因为错误将行为人的二维码当作为商家的账户进行转账，这一行为具有处分财产的行为与意思。

顾客是否为被骗人，需要结合具体情形加以判断。在顾客与商家这一债权债务关系中，当商家请求顾客支付货款时，顾客有义务按照商家的要求向特定二维码支付，二维码背后的权属关系不是顾客应当认识的内容，顾客应当认识到的内容是自身所扫描的二维码是商家所指定的那一个二维码。从公共场所的管理人对其场所中的人或财产具有概括的安全保障义务可看出，“收款二维码是商家张贴在商店中的, 对二维码正确与否的检验义务理应由商家承担。”[24]具体到现实生活中，顾客与商家大多数情况下并不相识，商家的微信头像是什么，账户名字是什么，顾客是无法得知的。在生活中也有很大可能是店员收款，二维码是其老板的收款码，顾客也不大可能去得知老板的具体信息。但不可否认顾客对行为人的账户存在转账行为，具有处分意识，从而是处分行为，但处分行为针对的对象是否正确，不能站在店家的角度思考，应置于客户的角度思考，顾客按照商家的提示进行扫码支付，顾客没有辨别二维码真实性的错误不属于诈骗罪的受骗人错误，难以说顾客处分行为针对的对象是错误的。因此，顾客不是商品交易关系中的受骗人，构成一般诈骗说的前提是不成立的。

2.顾客不存在损失

有观点认为，顾客客观上存在损失，但因为民事法律规则的调整而非行为人的诈骗行为，导致最终的损失由商家承担，但商家是民事关系中的受害人，其损失不具有刑法意义。[25]如李勇检察官认为，“刑法中的被害人与现实生活中谁受损失不是一个概念。主张定盗窃罪的人老是想这样一个问题，那就是这个案件中，谁受损失？现实生活中，顾客肯定不可能重新付款给店家，而只能店家自认倒霉。但是刑法中的被害人和被骗人，与现实中受损失的人不是一个层面问题。以现实中谁承担损失后果来反推刑法中的被害人、被骗人有时是错误的。”[26]

笔者认为，顾客不存在损失，商家才存在损失。顾客与商家之间的买卖关系成立，顾客的交易目的也得到实现，难以说顾客存在损失。顾客与商家是交易的相对方，两者之间为契约关系，法律关系上是相对的，不存在如民事上代理情况下利益指向一致的情形，因此难以说顾客的损失由商家承担了。行为人在商家的二维码上进行偷换，这一行为直接导致的是本应进入商家账户的钱款没有进入，而这一损失与行为人的行为存在因果关系，应认定为商家存在损失，是刑事案件中的被害人。

相反地，若认为顾客是刑事案件中的被害人，商户为民事案件中的被害人，则会出现以下尴尬的局面：一方面顾客因受有货物而不存在实际上的财产损失，不能成为诈骗罪中的被害人；一方面商户为民事案件中的被害人，也不能启动刑事程序。无论涉案金额有多大，对于行为人的行为都无法予以刑事制裁，仅因为其使用科技的便利方法，这为违法犯罪行为提供了可乘之机，这是不合乎情理的。

此外，认定商家对顾客具有不当得利返还请求权或者债权请求权，从而认定顾客是存在损失的推理是不合理的。[27]从司法实践角度看，之所以会有错付的结果发生，是商家指示的二维码出现问题，而不是顾客本身在扫码的对象上随意选择而形成的，出于公平正义的考虑，顾客没有过错，没有理由再次让顾客付款，不会判决顾客对商家再次履行债务。从法律规范角度看，民事上交易行为经过顾客扫码支付后，商家交付商品后即告完成。[19]换言之，二者之间债权债务关系因为顾客有效的给付而归于消灭，商家对于顾客不存在不当得利请求权这一说，因此，顾客在财产上是不存在损失的。

(二)一般诈骗罪说(商家被骗说)之否定

在一般诈骗罪理论中，受害人与受骗人、财产处分人为同一人，得到处分行为产生的利益的对象是实施诈骗行为的人。商家以为二维码是自己的从而让顾客进行付款，因此商家是产生错误认识的主体是毋庸置疑的。同时认定商家为被害人，存在财产损失也是不可否认的。但商家在这一商品交易中存在两个行为，一是指示顾客扫描二维码付款行为，二为交付货物行为，那么损失是因为哪一个行为发生的，需要具体分析。

1.处分行为的否定

第一个行为与第二个行为存在明显的不同，第一个行为强调的是二维码的错误，即是行为人偷换二维码的原因使得商家指示顾客向这个错误二维码进行扫描付款，指示付款行为为处分行为。第二个行为强调的是商家向顾客交付货物，但没有得到等价值的货款因而存在损失，交付货物为处分行为。即这两个行为表现不一致，处分行为认定也不一致。

商家交付货物是处分行为，但商家指示顾客扫描二维码付款的行为不能视为商家在处分货款这一债权，即转让给行为人。商家指示顾客向所示二维码进行支付货款，其本意是让自己获得财产性利益。行为人将二维码偷换，但商家没有债权让与这一处分意思。诈骗罪是自愿转移占有的行为，其自愿性表现为受骗人在客观行为的主动性以及主观心理的明知性。如在超市行为人将照相机放入方便面的箱子中，照着方便面的价格付款，店员将方便面这一货物转移给行为人，主观上明知的是转移的方便面的占有而不是照相机的占有，因此，店员对照相机的占有的转移是不知情的，这一占有的转移违背店员的意愿，应构成盗窃罪。换言之，在受骗人没有处分意识的情况下，不能认为行为人是基于受骗人瑕疵的意思而转移占有。此外，否定处分意识很可能无限扩大处分行为的范围。[8]P161因此，不能因行为人有欺骗手段就认定为商家指示顾客付款的行为是债权让与的处分行为。

2.货物损失的否定

对商家财产损失的准确判断能够分清商家成为被害人的具体原因，即是因为交付了商品存在损失，还是因为丧失了货款这一债权发生了损失。首先应当肯定的是，商家对货物具有客观上的转移行为的同时也有处分意识，应当认定为交付货物这一行为为处分行为，但是否因为这个处分行为而损失了货物，笔者持否定态度。一方面，刑法理论中的素材同一性要求被害人损失的财产与行为人取得的财产具有同一性，商家处分的是货物，顾客得到的是货物，行为人得到的是债权这一财产性利益，可见货物与债权这一财产性利益不具有同一性，这违背了素材的同一性要求因而不能认定为货物为财产损失。另一方面，若是承认因为交付了货物发生损失，则表明接受了货物的顾客享有不法利益，是一种不当得利。但是依据民法规定，顾客受领货物具有法律依据与事实依据，是一种合法权益。因此难以认定商家处分货物而发生损失，应认为商家的财产损失来自丧失了货款这一债权，但如上文所述，商家指示顾客付款这一行为并没有转让债权的意识，不能认定为处分行为，也就不符合诈骗罪中的被害人处分财产这一犯罪构成要件。

(三)三角诈骗说之否定

1.传统三角诈骗之否定

“三角诈骗”是指行为人以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,使被害人以外的第三人陷于错误认识,并进而对财产实施处分行为,而最终使被害人遭受数额较大的财产损失的行为。[28]其中“三角”是指行为人、受骗人(第三人)与被害人，受骗人处分的必须是被害人的财产，方能使得被害人存在损失，将损失结果归结于行为人的诈骗行为，因此对受骗人提出的要求是，受骗人必须具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位。[29]因此若是受骗人没有处分被害人财产的权限则应认定为盗窃罪的间接正犯。

具体到偷换二维码案中，一方面，行为人实施了诈骗行为，顾客实施了处分行为，商家没有实际收到货款成为被害人，另一方面行为人获取到了利益。然而，如前文所述，即使顾客有处分财产这一行为，但不存在错误认识这一前提，不是诈骗罪中的受骗人。

同时，需要关注的是，诈骗罪中被害人存在财产损失，需要受骗人的处分行为与被害人的财产损失存在因果关系，才能将这一损失归于受骗的结果，即使受骗人的处分行为与行为人获得财产之间存在因果关系，也无法解释为什么要将被害人的损失归于行为人的诈骗行为。顾客向二维码账户转移自己财产的行为，本应是增加商家财产的行为，即使其行为客观上是行为人获得财产的原因，但这一行为无法解释成是导致被害人财产减少的行为，因此，这一处分行为不是导致被害人财产损失的原因。

此外，顾客与商家之间在法律关系上是对立的关系，没有理由认为顾客与商家具有某种特殊的关系，如代理、雇佣等关系，从而认为顾客具有处分商家的权限或者处于具有处分商家财产的地位，因此难以构成三角诈骗。

2.新类型三角诈骗之否定

正是因为三角诈骗无法解释为何顾客处分的是自己的财产，却要认为造成了商家的损失，张明楷教授提出“新类型三角诈骗”的观点，只要肯定受骗人处分自己的财产导致被害人遭受财产损失，受骗人的处分与被害人的处分在性质上是相同的。该观点认为对传统三角诈骗进行了扩张，其与传统三角诈骗的区别在于传统三角诈骗处分的是被害人的财产，新类型的三角诈骗处分的是自己的财产，但因为在新类型三角诈骗中受骗人依然具有处分财产的权限，也没有改变被害人，因此承认二者没有区别。[30]也有观点是借鉴民商法上债务人恶意处分自己的财物以损害债权人利益的行为从而债权人具有撤销权这一制度，进而认为债务人于债权人是对向性的“法律关系共同体”，因其具有向被害人移转或处分财产的义务，在结果上导致被害人的财物受损，应认定为新类型三角诈骗。[31]

笔者认为，新类型三角诈骗的提出存在不合理之处：

首先，顾客处分自己的财产，暨扫描二维码付款只是客观上造成作为被害人的商家财产损失的一个条件，而不是因果关系中的原因。否则就是无限扩大因果关系的范围。刑法中的条件关系只是因果关系认定中的一种，需要注意的是，顾客处分自己的财产与被害人处分自己的财产，客观结果上同样是被害人有财产损失，但两者造成被害人财产损失的具体原因有所区别，不应认为两者性质相同进而认为是符合诈骗罪的构成要件。

其次，在法律评价方面，诈骗罪中的处分行为与被害人财产损失密切相关，受骗人基于错误认识处分财产，这一处分行为从客观上是否定评价的，即不应该处分这个财产。但在具体交易中，商家指示顾客扫描二维码付款，不可能对这个付款行为进行否定评价，认为其不应当付款。

最后，客观上商家存在财产损失，不能借鉴民事上的债权人撤销制度来说明顾客具有保证商家财产不受损失的义务。顾客与商家建立起买卖关系，有按照商家的要求履行支付货款的义务，但顾客向商家转移财产的义务不能成为保证商家财产安全的理由，更不能推导出顾客的处分行为与商家的财产损失具有直接的因果关系，因而将这种行为视为被害人处分自己的财产而受有损失的行为。

[注 释]

①上海市金山区人民法院(2018)沪0116刑初357号《倪某某盗窃案一审刑事判决书》，中国裁判文书网(China Judgements Online)2018年9月21日发布。

②福建省宁德市中级人民法院(2019)闽09刑终263号《李某诈骗案二审刑事裁定书》，中国裁判文书网(China Judgements Online)2019年7月23日发布。