金融诈骗罪刑法单独设节的理性思考

胡世伟

（华东政法大学，上海普陀 200063）

“金融是国家重要的核心竞争力”、“金融是现代经济的核心，金融安全是国家安全的重要组成部分。”这些习近平总书记在不同场合下作出的重要表述体现了金融对于我国国家安全和经济发展具有重要意义。在法律层面，如何维护好金融市场秩序，打击涉金融违法犯罪行为具有重大价值内涵。在刑事法律部门，金融领域罪名结构、罪名体系的建立体现出刑法立法与时俱进的特点。我国最早的金融犯罪立法是源于1995年全国人大常委会出台的单行刑法《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，该《决定》将金融领域中的诈骗犯罪从普通的诈骗罪抽离出来，成立独立金融诈骗犯罪。沿袭该《决定》的精神，1997年《刑法》出台后，将金融诈骗犯罪的八个罪名单独设为一节名为“金融诈骗罪”，设置在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的第五节。至此，破坏金融管理秩序罪与金融诈骗罪分别独立作为刑法分则第三章下的第四节与第五节共存于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之下。

一、问题的提出

我国刑法分则传统罪名体系的建构与罪名的归类是根据犯罪客体（或称法益）设置的。通说认为，根据犯罪客体所包含的社会关系的层次不同，犯罪客体可分为犯罪的一般客体、同类客体和直接客体，这三者之间的关系是一般与特殊、整体与部分的关系。[1]如社会主义市场经济秩序是刑法分则第140至231条所有罪名的一般客体，国家金融管理秩序则是刑法第170至191条所有罪名的同类客体，前者与后者是一般与特殊的关系。刑法第170条伪造货币罪中，国际货币管理制度则是该罪的直接客体，该罪与破坏金融管理秩序罪则是部分与整体的关系。这种犯罪客体从大到小，从整体到部分的客体分类方法称为犯罪客体的纵向三分类，传统刑法分则罪名体系的建构就是这种方法指导下完成的。[2]

金融诈骗罪的单独成节对于传统以客体作为罪名体系分类的刑法立法传统造成了一定冲击。与刑法分则第三章下其他以客体作为分类依据的分节不同，金融诈骗罪中八个罪名的分类是以诈骗的行为方式作为依据的。由于金融诈骗罪的分节设置与传统分类方法不同，引起了理论上对于这种分节设置行为合理性的讨论，于是对于金融诈骗犯罪刑法单独设节是否合理的这个问题值得理性思考。

二、金融诈骗罪独立设节的理论争议

金融诈骗罪在刑法分则体系中被设为单独一节是否合理，在理论上存在两种不同的观点，分别是肯定说与否定说。

肯定说认为，金融诈骗罪被单独设节是因为我国刑法采取了既依据客体又依据行为方式的混合分类法，这种分类方法以及金融诈骗罪的独立成节具有重要意义。意义在于：刑法设置金融类犯罪，体现了国家对于金融秩序的重视，而独立设置金融诈骗罪更是因为这种犯罪具有较之一般金融犯罪更严重的社会危害性。金融诈骗罪单独成节体现了刑法对于金融诈骗行为的严厉打击，如果不独立设节，将无法对于金融领域的诈骗行为进行有效打击。[3]另有观点认为，破坏金融管理秩序罪是一个罪群①罪群指处于某一类之中，直接客体相同或相近的一组个罪。[4]，罪群内罪名众多，如果不单独设节，金融诈骗罪将淹没于破坏金融管理秩序罪的罪群当中。此外，金融诈骗罪属于典型罪群，在内涵与形式上较为严密，将其独立设置成节有利于使其中的具体罪名易用而生动。这种观点还从罪刑法定原则与国民预测可能性的关系上为金融诈骗罪的单独设节作了辩护。[5]有观点还认为，金融诈骗罪的单独设节有利于司法实务中对于金融诈骗犯罪罪名适用以及践行罪刑法定对于刑法条文明确化的要求。[6]

否定说的学者认为，从立法上分析，我国现行《刑法》将金融犯罪分设为“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”并不妥当，主要理由有四点：首先，将金融诈骗罪独立设节与现行《刑法》的体例结构不协调；其次，将金融诈骗罪独立设节并无必要；再次，将金融诈骗罪独立设节暴露出立法思路的不一致；最后，将金融诈骗罪独立设节也与世界各国和其他地区有关金融犯罪的立法现状和发展趋势不相吻合。[7]另有观点认为，将金融诈骗罪独立设节是刑事政策直接转为立法的体现。将实践中需要打击金融领域诈骗行为的需求直接、肆意以单独设置金融诈骗罪的做法忽视了法的稳定性也挑战了法治国理念，不利于法律正常发展。[8]

总的来说，肯定说的观点主要围绕社会危害性、罪刑法定原则、金融诈骗罪的罪群设置明确化以及实务适用等四点来说明刑法单独设节的合理性。否定说则从刑法立法体例传统、单独设节的必要性、境外刑法趋势以及法的稳定性等方面来否定刑法单独设节的合理性。本文认为金融诈骗罪是否应当单独设节应当紧紧围绕金融诈骗罪本身特点、立法体例传统以及刑法分则体系协调等方面展开论述，本文倾向同意否定说学者的观点：刑法不应将金融诈骗罪单独设节。

三、对金融诈骗罪单独设节的质疑

金融诈骗罪无论是否在刑法分则条文中单独设节，其侵犯的一般客体同样是社会主义市场秩序，其侵犯的同类客体肯定也与金融管理秩序有着紧密关系。金融诈骗罪虽然包含“诈骗”二字，但在侵犯客体、前提标准、行为目的、行为结构、行为结果等方面与普通诈骗罪存在差别，而更加体现出金融犯罪的特点。金融诈骗罪的单独设节导致了对金融诈骗罪本身的认识混淆、违背了刑法立法传统，在与破坏金融管理秩序罪的关系上逻辑混乱以及不利于实践中对于金融诈骗行为的打击。

（一）金融诈骗罪单独设节的逻辑错误

金融诈骗罪单独设节的逻辑推导顺序是认为金融诈骗罪与普通诈骗罪具有法条竞合的关系[9]，两种罪又在侵犯公民个人财产法益和诈骗行为结构上具有共同之处，所以设立金融诈骗罪分节。这种思路将金融诈骗罪的注意重心落在了“诈骗”上而非“金融”上，但正确的顺序并非如此。刑法分则将金融诈骗类犯罪规定在危害社会主义市场经济秩序罪章节下表明金融诈骗罪侵犯的主要客体是市场经济秩序而非侵犯财产罪中的一般客体公私财产权，所有金融犯罪的注意重心应放在“金融”上而非体现侵犯财产权的“诈骗”上。那么，逻辑推导的起点就应该从侵犯社会主义经济秩序出发，在侵犯市场经济秩序之下，再寻找金融诈骗行为的侵犯客体——金融秩序，更深刻的表述则是金融交易秩序[10]或金融信用[11]，如此便与诈骗类犯罪的逻辑推导泾渭分明。

对两种成立金融诈骗罪的逻辑思路比较可知：前者从侵犯公私权的诈骗行为出发推导至发生在金融领域，重心落在侵犯财产权；而后者从侵犯金融秩序出发推导至可能侵犯公私财产权，重心落在侵犯金融秩序。前者思路求异，认为金融诈骗罪与普通金融犯罪在行为结构不同，因此难以与侵犯金融管理秩序罪兼容，所以应单独设节。后者思路求同，认为金融诈骗行为本就侵犯金融秩序，只因其侵犯秩序的方式体现出诈骗特点，与破坏金融管理秩序的行为殊途同归并能够有效兼容，也就没必要单独设节。前者将造成金融犯罪的分裂，后者能促使金融犯罪的融合，本文认为后一种观点更具有合理性。

（二）金融诈骗罪单独设节容易造成体系混乱

破坏金融管理秩序罪侵犯的客体是金融管理秩序，由于金融诈骗罪主要发生在金融交易过程中，所以金融诈骗罪的主要客体是金融交易秩序。由于两罪客体并非是独立并列的关系，所以金融诈骗罪的单独设节可能使两罪之间关系混乱、具体罪名之间难以协调。

其一，金融诈骗罪与金融管理秩序罪所侵犯客体并非独立且并列。两罪之间的关系体现为金融交易秩序与金融管理秩序的关系。应当明确的是，金融秩序是金融交易秩序或金融管理秩序的上位概念或平等概念。

首先应当厘清金融秩序与金融交易秩序以及金融秩序与金融管理秩序的关系。就前者而言，由于金融诈骗罪主要是发生在金融交易过程中也主要侵犯交易过程中的金融秩序，所以金融交易秩序的外延小于金融秩序，且金融秩序是金融交易秩序的上位概念。而就后者而言，金融秩序却并非金融管理秩序的上位概念。因为秩序离不开管理，即没有管理就没有秩序。[12]金融活动中的秩序其实就是国家对于金融活动管理的有序化，因为秩序本身就是国家主管部门规定的，而金融管理秩序就是站在国家或管理者角度对于金融秩序的表述。所以，金融秩序与金融管理管理秩序是同级概念或相同概念。

其次应当厘清金融交易秩序与金融管理秩序之间的关系。如前所述，金融交易秩序是金融秩序的下位概念，而金融管理秩序却与金融秩序是平级概念或相同概念。如此可得出，金融交易秩序是金融管理秩序的下位概念，金融交易秩序被包含在金融管理秩序之内。那么，刑法分则将一对种属概念进行独立且并列的设置就造成了它们之间逻辑关系上的混乱，正确的做法应当将金融诈骗罪归入到破坏金融管理秩序罪中以实现体系上的协调和逻辑上的顺畅。

其二，金融诈骗罪内部罪名的罪状设置难以实现逻辑自洽。如前所述，金融诈骗罪侵犯的主要客体的金融交易秩序，而刑法将金融诈骗罪独立成节的理由主要是依据金融诈骗罪的诈骗行为特点。以诈骗行为出发，侵犯的直接对象就应是被害人的财产权，在金融领域体现为金融机构的财产权。而若以侵犯金融机构财产权的思路推导下去，就会出现一些问题。在票据诈骗罪和信用卡诈骗罪中存在冒用他人的汇票、本票、支票以及冒用他人信用卡的罪状规定。冒用票证、信用卡的行为构造是行为人以虚构事实、隐瞒真相的方法冒充持卡权利人或票证权利人从而欺骗银行或其他金融机构，银行或其他金融机构在陷入错误认识的情况下处分财物。冒用行为中牵涉到三个主体，即行为人、银行或其他金融机构以及信用卡、票证权利人，一般认为行为人通过欺骗银行或其他金融机构而侵犯到被害人的财产权，从而构成票据诈骗罪或信用卡诈骗罪，信用卡、票证权利人是真正的受害人，银行或其他金融机构不是真正的受害人。根据单独设节的理论依据，因诈骗行为造成银行和其他金融机构的公私财产权受损才构成犯罪，但冒用行为又未侵犯银行及金融机构的财产权，所以产生了矛盾。这只能说明，单独设节的理论依据不能与刑法的规定相协调，不能实现金融诈骗具体罪名内罪状的逻辑自洽。

其三，金融诈骗罪单独设节人为割裂了与破坏金融管理秩序罪内部罪名之间的联系。金融诈骗罪虽然单独设节，但其中很多罪名没有自己独有的构成要件，甚至与破坏金融管理秩序罪中的罪名共享一个构成要件。如在集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的对比中可以看出，集资诈骗罪没有自己独有的构成要件，能否成立集资诈骗罪首先得看行为结构是否符合非法吸收公众存款罪的构成要件，符合了非吸罪构成要件之后才以事后推定的方式①是否具有“非法占有目的”的判断依据2010年最高院司法解释《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第四条规定的八种事后行为推定：（一）集资后不用于生产经营…（二）肆意挥霍资款………（八）其他可以认定非法占有目的的情形。来判断行为人是否具有非法占有目的。除此之外，又如在骗取贷款罪、贷款诈骗罪两罪比较中可见，虽然前罪的犯罪构成是以骗取手段取得银行或其他金融机构贷款，后者的犯罪构成规定了编造引进资金、项目等虚假理由等五种情况，但是在行为构造上，骗取手段可以当然地覆盖贷款诈骗罪中的五种情况，两罪主要的区别也是在于非法占有目的的有无，但非法占有目的的判断主要靠事后行为的推定，所以实际上骗取贷款罪、高利转贷罪与贷款诈骗罪之间有着紧密联系，金融诈骗罪的单独设节是人为割裂前两罪与贷款诈骗罪联系的体现。

除此之外，金融诈骗罪中除保险诈骗罪之外，其余五个罪名都与破坏金融管理秩序罪中的对应罪名有着紧密联系，最大的区别也只是主观目的的不同。所以，本文认为金融诈骗罪中的罪名也基本上可以在破坏金融管理秩序罪中以“之一”或“第1款”、“第2款”的形式共存于破坏金融管理秩序罪中，形成完整的、刑罚位阶有梯度的刑法分则金融犯罪体系，而当前将金融诈骗罪单独设节的形式有割裂金融犯罪罪名体系关系之嫌。

（三）金融诈骗罪单独设节有悖刑法分则立法传统

从正面看，我国刑法分则条文的归类设置一直以犯罪客体（法益）作为分类依据。我国刑法分则条文一共分为十章，分别以：国家安全、公共安全、社会主义市场经济秩序、公民人身权利民主权利、公私财产权、社会管理秩序、国防利益、国家公职人权职务廉洁性、国家公职人权正常履职要求以及军人履职要求等客体作为分则章节的分类依据。在十章之下共有两章还在章之下进行分节：即第三章破坏社会主义市场经济秩序罪与第八章妨害社会管理秩序罪。对第八章妨害社会管理秩序罪进行分析可知，该罪的分节也是以客体为依据，如依据：公共秩序、司法秩序、国边境管理秩序、文物管理秩序、公共卫生、环境资源保护、毒品管制、卖淫管制以及淫秽物品管制等客体作为分类，并未将哪一类行为单独进行分节。即便在该章第八节传播性病罪与组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的行为结构有所区分时，传播性病罪也是归入该节并非单独设节；同理，在该章第九节组织淫秽表演罪与制作、贩卖、传播淫秽物品罪的评价对象存在区别时也同样归入到该节之下。所以，我国刑法分则分类的立法传统就是以客体作为分类依据，单独将金融诈骗行为单独设节的做法与立法传统相悖。

从反面看，将金融诈骗罪独立设节暴露出立法思路的不一致。[13]刑法中有关诈骗类犯罪的一共十个，即诈骗罪、合同诈骗罪以及规定在金融诈骗罪中的八个具体罪名。如果刑法以行为方式作为分类标准的化，应当将这十个罪名归类于一个犯罪章目下或者一个章目下的一个分节当中，或是只规定一个诈骗罪名，其他具体诈骗犯罪规定在这一个罪名当中，如在有些国家就未将金融诈骗犯罪进行专门规定，利用金融工具进行诈骗的以普通诈骗罪定罪处罚。[14]但我国刑法并未如此规定，而是将诈骗罪规定在侵犯财产罪下，将金融诈骗罪与合同诈骗罪分别规定在侵犯社会主义市场经济秩序罪下的第五节与第八节，这样的设置体现了立法思路本身的矛盾。

（四）金融诈骗罪单独设节带来实践处理难题

金融诈骗罪的独立成节主要时以诈骗行为结构作为分类依据，在整体犯罪构成倾向上偏向于财产犯罪中的诈骗罪。由于这一倾向性，金融诈骗罪有着与诈骗罪相同的主观要素与结果要素，即成立诈骗犯罪要求具有非法占有目的以及行为造成金融机构的损失结果，这在实践中可能不利于金融诈骗行为的打击。

其一，难以证明金融诈骗中的非法占有目的。金融诈骗罪的许多罪名在罪状构造上与破坏金融管理秩序罪的对应罪名基本相同，这些具体的罪状构造都是从客观方面出发，在行为当时很难看出行为人是否具有非法占有目的，当然犯罪主观要件本身就具有内在性与模糊性使得主观目的难以查明。所以，非法占有目的的存在增添了实践中查处金融诈骗犯罪的难度。另外，虽然有些金融诈骗犯罪以客观行为推定的方式规定了具体情形下非法占有目的的认定，不过这些规定都是基于事后行为的推定。事后行为的推定的问题在于，第一，很难知道行为当时的主观心态；第二，既然属于事后，那么表示金融诈骗行为已经实施完毕，危害结果已经构成，此时即便根据事后行为推定出非法占有目的，刑法打击金融诈骗以及有效维护金融交易秩序的效果已经折损。

其二，金融诈骗罪的犯罪数额难以认定以及数额设置过低、刑罚失衡。第一，诈骗犯罪的特点是行为人造成了被害人的实际财产损失，但在金融诈骗罪中具体的财产损失难以认定。如在集资诈骗罪中，就很难认定行为人的集资数额就是集资诈骗罪的实际财产损失。第二，金融诈骗犯罪的入罪数额设置过低。如在信用卡诈骗罪中入罪数额仅为5000元，只比普通诈骗罪的入罪数额高2000元，完全没有体现出金融犯罪的特殊性以及危害金融秩序的严重性。第三，金融犯罪的刑罚设置失衡。在普通诈骗罪中，诈骗罪更高刑罚可到无期徒刑，而保险诈骗罪的最高刑期只到十年以上有期徒刑。而保险诈骗的犯罪数额普遍大于普通诈骗，社会危害性也严重于普通诈骗，刑罚设置明显存在失衡。总的来说，由于金融诈骗罪的单独设节从而与财产犯罪过度“亲近”，使得实务过程中难以有效处理这类犯罪行为。

四、对金融诈骗罪单独设节肯定观点的回应

认为金融诈骗罪单独设节具有合理性的观点主要有四个：一，金融诈骗行为社会危害严重，刑罚分则单独设节体现对金融诈骗的打击；二，将金融诈骗罪单独设节是依据罪刑原则精神，使得金融诈骗罪更加明确；三，金融诈骗罪是一个罪群，单独设节使其不至于淹没于众多罪名当中；四，将金融诈骗罪单独设节，司法实务便利适用。本文将一一回应：

其一，并非因金融诈骗罪社会危害严重，就应该单独设节。诚然，金融诈骗行为因其发生在金融领域较之于普通诈骗行为具有更大的社会危害性，但金融诈骗罪的这种特性是其入罪原因而非单独设节原因。从正面看，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，金融诈骗行为危害到了我国的金融安全和健康的金融发展，所以在1995年通过全国人大常委会出台的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将金融诈骗具体罪名从普通诈骗罪抽离出来，这已经体现出对于金融诈骗罪的更严重的社会危害性进行针对打击，而是否应该单独分节是基于刑法的分类，与社会危害性是否严重关系其实不大。从反面看，刑法对于一些严重的社会危害行为进行入罪的同时并非进行单独分类。如恐怖活动一直滋扰者我国的公共安全，帮助、准备等辅助性的恐怖活动同样具有严重的社会危害性。我国通过刑法修正案的形式陆续增设了帮助恐怖活动罪、准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪等六个罪名作为刑法第一百二十条之一至之六。这是刑法对于严重社会危害行为进行打击并入罪的体现，但这六个罪名依然增设在危害公共安全罪之下并非新设成节，这表明刑法对于严重社会危害行为的打击并不需要新设犯罪分节。

其二，罪刑法定原则并未要求对特定罪名进行新设分节。根据《刑法》第三条之规定，罪刑法定指法律明文规定为犯罪行为的，依照法定定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定原则体现的精神是公民权对于国家权的限制，如果没有法律规定，国家权不得侵犯公民权将公民定罪处罚。如果要对公民的行为定罪处罚就必须依照刑法的明文规定。在金融诈骗犯罪处，罪刑法定原则精神体现得更多的是，国家如果要对金融诈骗行为进行定罪处罚就需要事先将金融诈骗罪规定入刑法条文之中，至于是否要将特定的直接客体相似的罪名单独设节与罪刑法定原则无涉。

其三，不将金融诈骗罪单独设节并不会使金融诈骗罪被“埋没”。一个罪名是否遭到刑法的“埋没”或是社会的忽视并非看它是否单独设节，而是看这种行为在立法上是否设置合理，在司法实践中是否常见。在现行刑法当中，共有400多个罪名，其中设分节的仅有破坏社会主义市场经济秩序罪与破坏社会管理秩序罪。这样的设置并未使得某些具体罪名因未被单独设节而被“埋没”，与此相反，在司法实践中出现频率最高的罪名都是发生在未设节的侵犯公民人身权利民主权利罪与侵犯财产罪中。所以，是否单独设节并不会使得罪名会否被“埋没”，罪名是否常被适用还得依靠科学的立法设计以及根据司法实践的具体情况。

其四，金融诈骗罪单独设节并非有助于司法便利适用。首先应当明确，金融诈骗罪的入罪使得刑法有法可依，“有罪可定”，肯定便于司法实践的适用。反而是金融诈骗罪的单独设节不利于司法便利适用。主要原因有两个：一，非法占有目的的难以证明以及事后推定的消极效果；二，金融诈骗罪实际损失的难以确定以及数额偏低。这两个因素前已说明，在此不再赘述。除这两个因素之外，金融诈骗、合同诈骗、普通诈骗在实践中难以有效区分，这也是困扰司法适用的问题之一。总的来说，单独设节的体例并非有利于金融诈骗罪实际适用。

五、结语

相较而言，金融诈骗罪与普通诈骗罪存在很大不同，金融诈骗行为在前置金融法律法规上具有行政违法性且其主要侵犯的是金融秩序，而诈骗罪归类在侵犯财产罪中侵犯的是普通公私财产权。由于金融诈骗罪与普通诈骗罪的根本不同，取消金融诈骗罪的分节设置具有合理性，且在以下方面更有意义：在客体分类上，金融诈骗罪更应该划到破坏金融管理秩序之下，与其他具体罪名相结合组成环环相扣的金融犯罪体系以维护金融市场良好运行。在立法传统上，我国刑法分则一贯坚持以客体作为划分依据的立法思路，也应当将金融诈骗罪划入破坏金融管理秩序罪当下，体现立法思路的前后一致。在体系协调上，将金融诈骗罪与破坏金融管理秩序罪有机融合能够实现两者具体罪名的有限衔接、个罪罪状内部的逻辑自洽以及与其他一般客体下具体罪名的有效协调。除此以外，金融诈骗罪不用单独设节也依然可以实现对于金融诈骗行为的打击以及罪刑法定原则的要求，所以金融诈骗罪单独设节并非必要选择，而将金融诈骗罪归入到破坏金融管理秩序罪则是刑法分则对于金融犯罪体系进行科学重构的要求。