陈雨禾
(余姚市人民检察院 第四检察部,浙江 余姚 315400)
近年来,“套路贷”犯罪在高利贷的掩蔽下,伪装为民间借贷,骗取公民财物,严重侵犯了民众的财产利益;又打着合法讨债的外衣,以“经济纠纷”为名骗取侦查机关不予立案,以“债务纠纷”为掩护欺骗法院以民事侵权立案,严重妨害了司法机关的正常诉讼活动。“套路贷”影响大、危害深,成为扫黑除恶工作的重点打击对象,“两高两部”先后出台了多个规范性文件,重点打击“套路贷”行为。而另一方面,高利贷行为虽极易滋生犯罪,但仍然属于民间借贷范畴。2019 年10 月21 日,“两高两部”联合印发了《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),将部分非法放贷行为认定为非法经营,使得部分高利贷行为开始进入刑法视域。本文拟从高利贷的角度,分析其与“套路贷”的异同,阐述高利贷及其衍生异化犯罪的规制及治理路径。
高利贷是基于借贷双方合意的民间借贷,显著特征是利息畸高。其是指违反国家法定利率上限出借资金,索取高额利息的贷款行为。关于法定利率,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定,借贷双方约定的利率未超过年利率 24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效,借款人请求出借人返还已支付的超过年利率 36%部分的利息的,人民法院应予以支持。根据该司法解释,超出24%以上的利息法律不予保护,但是如果借款方自觉履行债务,法院也不禁止,超出36%的利息则司法禁止。
高利贷行为的特征主要集中在三点:合意性、脱管性以及高风险性。这是由其民间借贷的性质决定的,也体现了其有别于普通借贷的特有属性。
1.高利贷是基于双方合意的民间借贷行为
民间借贷是基于双方合意、体现契约精神及意志自由的自愿行为。一方面,高利贷的借款人多为具有迫切资金需求但是向银行贷款无门的个人、中小企业,对他们来说,高利息的民间金融解决了燃眉之急,较之正规金融机构存在“门槛低、放款快”的优势。另一方面,高利贷的出借人拥有较多闲置资金,但是由于银行利率较低、社会投资渠道不畅,出于寻求自身利益最大化的动机,愿意出借资金,以钱生钱。
2.高利贷是违背信用规律的脱管行为
虽然高利贷是利息自由化的体现,但其游离于正常的市场监管之外,违背了信用规律。正常的放贷机构要求对借款者的信用进行审核,对符合条件的才予以发放。而高利贷的借款者,一般游离于正常信用体制之外、无法从合法渠道获得所需贷款,部分借款者甚至未考虑还款能力而先放任了用款需求。出借人出于追求超额利率的目的,降低了放贷的门槛,放宽了选择标准和对资产资质的正常审核。
3.高利贷对于借贷双方都具有高风险性
高风险高回报,而高回报也势必伴随着高风险。对于出借人来说,借款人资质存在一定缺陷、还款能力不能保障,高额利息不受法律保护,且一些借款人对于还款“能而不愿”,导致出借人无法收回借款的概率大大提高;对于借款人来说,由于利息畸高,融资成本提高,资金链易断裂,而当其无法按时还款时,资本风险就有可能转化为人身风险。出借人在无法讨回借款的情况下,会不断提高讨债的强制力度,从滋扰、威胁借款人一直到对其暴力相向,以借款人的人身风险抵消自身面临的资本风险。
虽然高利贷行为极易滋生犯罪,但其行为仍然属于民间借贷的范畴,虽然司法解释规定年利率超出24%的利息不受法律的保护,但是借贷合同仍然是有效的。尽管2019 年10 月出台的《意见》明确了部分经营性高利贷行为以非法经营罪定罪处罚,但这并非意味着“高利贷入刑”,从另一角度看,反而明确了大部分高利贷行为并不构成犯罪。
1.合理依据
大多数的高利贷行为符合经济学原理和市场规律,需要用经济手段而不是公权力(特别是刑事手段)予以调整。首先,高利贷行为是市场供求关系的体现,在有限的金融市场条件下,高利贷行为可以提高社会闲散资金的使用效率,满足一部分借款人的融资需要。其次,高利息是高风险的回报,而不是违法所得。德国经济学家杜能认为利息包括两个组成部分:在一定时期内因使用资本所支付的报酬和由于可能的损失而支付的保险金。高利贷具有高风险,作为补偿,借款人使用资金所应支付的费用也需相应增加。最后,从刑法的谦抑性和保障法地位看,高利贷作为一种体现自由意志的合同行为,是符合经济规律的经济现象,应该更多地使用市场这只“看不见的手”予以调整,而不能过分依赖刑事制裁的作用。
2.法律规定
在现行法律框架下,高利贷行为只在严格限定的条件下才构成犯罪。首先,现行刑法对“高利放贷”没有专门的针对性条款。刑法中直接涉及发放贷款的相关罪名主要有高利转贷罪及违法发放贷款罪,但两罪的关键构成要件在于转贷及违法发放。其次,虽然根据2001 年中央人民银行办公厅《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》规定,事实上将高利贷行为区分为非经营性质的和经营性质的,而后者被国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所禁止。但是在《意见》出台前,审判机关对于高利贷以非法经营罪入刑的观点是持否定性意见的①。最后,最新出台的《意见》虽然明确了部分经营性质的高利贷行为构成非法经营罪,但是除了规定放贷利息要超过36%,还在适用主体、放贷经常性、非法放贷对象的不特定性上均有限制,且需要达到“情节严重”的程度。这事实上也明确了非经营性质的、平等主体之间的借贷仍然属于民间借贷范畴,即使利息再高,也并不构成犯罪。《意见》第四条也从放贷对象上做了排除性规定,即对于仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金的,不得以非法经营罪定罪处罚。
“套路贷”并不是一个法律概念也不是一个政策概念,而是司法办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪活动的概括性称谓。[1]2018 年出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题指导意见》第二十条被认为是对“套路贷”概念的阐释,为此类犯罪的普遍定性提供依据:“对于以非法占有他人财产为目的的,假借民间借贷之名,通过‘虚增债务’‘签订虚假借款协议’‘制造资金走账流水’‘肆意认定违约转单平账’‘虚假诉讼’等手段强立债权、强行索债的,应当根据案件具体事实,以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、审判。”
随后出台的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》揭示了“套路贷”的基本“套路”:一是制造民间借贷假象;二是制造资金走账流水等虚假给付事实;三是故意制造违约或者肆意认定违约;四是恶意垒高借款金额;五是软硬兼施“索债”。上述五个步骤可以归纳为两大类:一是制造“借贷”的假象;二是讨“债”。虽然具体案件中存在步骤个数的增减,但是本质上都是为了实现最后的侵财目的。
从“套路贷”的含义看,“套路贷”事实上是假借“借贷之壳”(多为高利贷)行“侵财犯罪之实”的行为。既然“套路贷”本就是借着高利贷的幌子,故两者存在共性则是应有之义。两者的共性体现在:一是表面共性,一般均呈现非法讨债的样态;二是内在共性,均产生于非监管下的信用缺失。简言之,“套路贷”同样具有高利贷的高风险性及脱管性。
1.讨债行为多具有非法性
两者在外在表现形式上高度相似:在较高的经济利益的驱动下,“出借人”出借资金;借款人为偿还本息不断垒高借款金额,最后借款不断累积直至借款人彻底难以偿还。无论是“套路贷”还是高利贷,都回归到同一点,即非法讨债。出借人为了实现获利的目的,避免高风险成为高损失,必然通过各种手段讨要债务,如采取滋扰、纠缠、哄闹等软暴力方式,从过去的泼油漆、堵锁眼到现在使用“呼死你”软件、拨打亲友电话进行抹黑等手段。在无法实现“债权”的情况下,暴力手段还会不断升级,因此可能触犯故意伤害、故意毁坏财物、寻衅滋事、非法拘禁等罪名。当然,“非法讨债”的高发性虽是两者的共性,但非法讨债却并非两者的必然要素。在“套路贷”中,如果“非法占有”之外还具有非法讨债的行为,可能会在本罪(敲诈勒索、诈骗等)以外侵犯新的法益,触犯其他的罪名,而面临数罪并罚或者择一重处罚的问题。
2.脱管借贷市场的信用缺失
高利贷与“套路贷”两者都涉及到“贷”,都是以借贷之名处在非正式的借贷市场。在正常的金融市场监管下,借贷双方必须按约履行,否则会面临诉讼、仲裁等处置,但是一旦脱离监管,信任是自由交易的灵魂。任意一方一旦打破信任,则会导致失序直至产生犯罪。信用缺失,则违法犯罪行为滋生。借款人失信,出借人无法通过合法途径进行权利的救济,转而通过强力手段讨要债务,而出借人也要面临借款人虚构身份进行诈骗的风险;出借人失信,轻则表现为恶意抬高利息,重则即表现为“以钱诈钱”的“套路贷”犯罪。从这个角度看,“套路贷”是在信用缺失下将整个借贷性质都予以整体性的否定,是高利贷的异化。
不同于非法讨债行为并不改变高利贷行为的性质,只可能衍生犯罪,“套路贷”行为直接改变了高利贷行为的本质。其本质已不是“贷”,而是以“借”为名行“非法占有”之实。两者的区别体现在四个方面。
1.行为目的不同
高利贷行为人的目的在于获取高额的利息;“套路贷”行为人的目的在于非法占有借款人的财产。
2.行为性质不同
高利贷行为仍然属于民间借贷的范畴,除了《意见》严格限定的情形外不构成犯罪。而“套路贷”行为本身即为侵财性犯罪。
3.客观表现形式不同
高利贷行为虽然也存在“砍头息”等形式,但是借款人一般不会过于虚高借款金额,也不会制造虚假走账痕迹和“违约”机会;而在“套路贷”中,签订虚高借款合同、制造银行流水痕迹、设置违约陷阱、单方认定违约、恶意垒高借款金额都是惯用伎俩,环环相扣。
4.危害程度不同
高利贷行为违背信用规律滥发贷款,侵犯了正常的金融管理秩序,在某种程度上也能提高资金利用率,而“套路贷”行为本身即是对借款人财产权的威胁和伤害,社会危害性大。
普通的高利贷行为本质是民间借贷,是借贷双方在资金供求关系驱动下基于合意的民事行为,但是从高利贷到其衍生和异化的这个过程中,借贷双方合意逐渐消解,最后演变为单方(也有可能是双方)的非法占有目的。高利贷区别于异化犯罪的核心在于高利借贷双方具有对借贷的真实合意。因此,为预防异化,对高利贷的法律规制要始终围绕“合意”展开。
1.借贷合意的辨识
实践中,“套路贷”往往假借高利贷的外壳,具有形式上合法的借款合同、相应的流水,犯罪嫌疑人甚至利用相关借贷材料(如借条、转账记录、借款照片等)欺骗法院作出生效判决。这就是需要司法人员做出“穿透式”的刑事判断,以“刑事实质刺破民商事外观”[2]。而区分两者的关键在于判断是否具有真实的借贷合意,借款人是否因错误、欺诈、胁迫而造成意思表示的不真实,出借人的目的是赚取高额利息还是非法占有借款人财产。对此,司法工作人员需要结合全案做出实质性、系统性的审查,从借款起因、借款对象的风险评估及确定,以及后期的追踪及债权的追讨方式等进行全局性的考察,不能仅凭个别细节进行认定:纵向上需要对于单次“借贷”(签订虚高借款合同、制造流水痕迹、恶意认定违约、转单平账等)在证据审核上做到全面细致、挖深挖实;横向上通过串案并案,将多个行为作为行为证据予以固定。这种辨识的难度除了“套路贷”在外观上具有迷惑性外,还在于在一些案件中“套路贷”和高利贷并不是非此即彼的,界限也非泾渭分明,可能存在过渡交叉地带。实践中,并非所有案件均呈现“犯罪嫌疑人事先具有明确侵财目的,随后有组织地进行谋划”的样态,而是存在“随机应变,边借边骗”的情形,导致行为事实难以固定、行为与法律关系纠缠错综。
2.借贷合意的限制
上述辨识难问题虽然大部分可以通过证据的完善和审查的细致得以克服,但对于处在“套路贷”和高利贷之间过渡地带的行为,因行为方向不明,司法机关并不能及时控制和预防。司法工作人员不具有“上帝视角”,不能全面洞悉又骗又借的行为人的心理状态,只能根据事后视角进行推定,但当证据充足时损失已然造成,损失未造成时证据却不充分。因此,在高利贷向“套路贷”演化的路径中及时进行预防性的法律规制,将高利贷约束在市场风险能承担的范围内,就显得尤为重要。
虽然在民间借贷中,利息的约定是双方的意志自由的体现,但自由不是无限度的,过高的利息也需要进行适当的调整,世界各国法律对利息一般进行分段管理。从我国司法实践看,高利贷行为不但给资金市场带来风险的骤升,“P2P”频频“暴雷”、“套路贷”频发、借款纠纷“爆仓”等均和高额利息密切相关,甚至容易诱发暴力犯罪。有学者对清代债务命案研究发现利率越高,贷方死亡的可能性也随之增加。[3]对此,我国可借鉴国外的经验,对利息进行分段管理,以限制高利贷的脱管性,降低高利贷的风险性。此次《意见》将一部分“情节严重”的经营性高利贷行为纳入非法经营范畴,就体现了一种通过加强法律规制来整治金融乱象的路径,以及在高利贷衍生异化犯罪频发的情况下将“阻止阀”提前的决心。
3.基于合意状态的分层次处理
根据相关司法解释规定,超出36%的利息不但无效,而且借款人请求出借人返还已支付的超过年利率 36%部分的利息的,法院予以支持,这也说明超出36%的利息,民法、合同法对该部分的自由意志是不认可的,可被认为是法律拟制的意思表示瑕疵。可在此基础上,根据合意状态对高利贷进行分层次处理,此次《意见》事实上也正是这种观点的体现。在借贷关系中一方是“未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,向社会不特定对象发放贷款”的单位或者个人,另一方是急需资金的借款人,两者地位的平等性难以保障,因此无法保证双方关于高利借贷的合意是真实的。由此,在民事审判中法院一般也将以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同认定为无效。
综上,对于高利贷的合意,可以根据借贷合意真实、法律拟制瑕疵、不真实进行分层次处理:第一,对于年利率在24%到36%的高利贷利息,由民事法律进行调整,充分保障双方的意思自治(合同细节认识不一致不影响对“真实合意”的认定);第二,对于年利息超出 36%的高利贷行为可认定为意思瑕疵,建议施加合同双方当事人报备的义务,对合同中的重要事项均以书面形式进行明确,由相关部门对后续行为进行监管,而对其中部分具有经营性质、符合《意见》的高利贷行为依法认定为非法经营罪;第三,对于借贷意思不真实的异化行为,通过刑法予以严厉打击,以诈骗罪、敲诈勒索等罪名予以刑事处罚。这样的分层次处理既符合刑法的谦抑性和保障法地位,又符合法律调整的适度性,有利于将高利贷的异变遏制于萌芽,并有力打击真正具有严重社会危害性的异化行为。
无论是高利贷,还是其衍生的非法讨债,亦或是异化的“套路贷”,其产生的原因均在于信用缺失。除了加强法律规制外,治本之策还在于回归信任,重建信用体系。犯罪治理从来都不只是刑法的事情,而是更广义的社会治理问题,适当的公共决策就是最好的解决犯罪问题之道[4]。对金融活动的调整,除了以刑罚严惩,应更多地关注金融市场本身的调节功能,达到自我修复。
1.完善金融机构信用评价机制,从源头上减少高利贷的市场需求
高利贷来自于普通民众的金融信贷需求,法律规制会净化民间借贷环境,却无法从源头上阻断借款者进入高利贷市场。在目前的信用评价机制中,金融机构仍然倾向于将国有单位、公务员、事业单位工作人员等评定为高等级信用人员,对小微企业、个体经营者、自由职业者设定较高贷款门槛。一些急需资金、能够承担相应利息的借款人在现有金融机构信用评价体系中无法获得贷款,只得被迫向高利贷者寻求有偿帮助,以求度过难关。这样的差异化、形式化的信用评价既无法满足正常的信贷需求又无法激励个人提高信用评价。因此,建立平等的、实质化的信用评价机制,有利于满足信贷需求,也能真正促进公民和企业在日常工作和经营中维护自身信用。
2.构建民间借贷信用平台,切实维护借贷双方的信赖利益
除了金融机构重构信用评价机制外,还需在借贷双方间建立信任平台,进行信用治理,全方位促进信任的建立。一是加强法律信任。通过法治宣传,让民众明悉“高利贷非法”的真实含义,法律只是不保护高额利息,但对于本金和合理的利息始终可以通过民事诉讼予以救济,让双方在底线意识下审慎行事。二是实行备案审查。对于利息超过36%的合同实行备案登记制,由相关部门进行定期抽查式监管,规范合同格式,写明借款金额、利息和偿还期限,借款人明确个人信息,提供收入证明,做到信息对称,保障双方信赖利益。三是弘扬诚信风气。对于“理性经济人”来讲,成本收益衡量是进行选择的依据,而诚信是自由经济下效益最高的选择。可以借鉴或依托“芝麻信用积分”的运行模式,建立民间借贷信用评价机制,以信用记录为基础,以守信激励和失信约束为奖惩机制,健全民间借贷信用体制。
高利贷具有脱管性、高风险性,容易衍生、异化犯罪,无论是对“套路贷”的打击,还是《意见》将部分高利贷行为入刑,都体现出国家加强法律规制来整治金融乱象的决心,以促使借贷市场回归“借贷”本质。高利贷的合意性也意味着应该严格限制其入刑范围,更多地通过规范市场来抑制高利贷行为的衍生、异化。因此,规制和治理的关键在于重建合意与信任:一是通过对借贷合意的分层进行分段式的法律规制;二是通过完善金融机构信用评价机制、构建民间借贷信用平台进行源头治理。唯此,才能做到对高利贷行为及其衍生和异化犯罪的有效预防和控制。
注 释:
①最高人民法院在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》(〔2012〕刑他字第136 号)指出发放高利贷的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。