类型化视角下商业诋毁主体要件的扩张

张晓晴

（华东政法大学 知识产权学院，上海200042）

一、问题的提出

商业诋毁条款是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）中对于具有市场参与者的商誉进行保护的条款。2019年修正的《反法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。该条在司法实践中被认为是认定商业诋毁行为的主要条款，其中的主体要件包括实施主体和实施对象，即实施主体为“经营者”，实施对象为“竞争对手”。

从1993年的《反法》第十四条到2019年的《反法》第十一条，对于主体要件，即“经营者”和“竞争对手”的措辞从未改变，看似已经形成了相对稳定且贴切的描述，实则在这仅有的一条对于商业诋毁的规定中，隐藏着许多值得思考的问题。首先，林林总总且千变万化的司法案件，不断地提出了新的要求，新型的违法主体开始出现，而将其解释在“经营者”和“竞争对手”中是否恰当？有无必要对于主体要件重新措辞，或隐去主体要件的要求，以更好地迎合反法行为规制法的本质？这是需要结合实践和理论分析的第一个问题。其次，“经营者”和“竞争对手”这一组词汇，直接将商业诋毁的认定中增加了一个前置性条件，即需要有“竞争关系”的存在。司法实践中，也囿于该竞争关系前置性条件的约束，不得不将“竞争对手”作扩大解释，这一解释是否合理？最后，《反法》第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。按照逻辑来讲，“经营者”与“竞争对手”是一对相对的概念，经营者包括了自然人、法人和非法人组织，那么“竞争对手”自然也应涵盖如上概念，理论上就会出现表象为自然人与自然人的“商业诋毁”行为，那如何与民法上的名誉权侵权相区分？本文拟对以上问题进行探究，以进一步优化反法中对于商业诋毁条款的规制。

二、商业诋毁中主体要件扩张的类型化分析

（一）实施主体范围的扩张

1.实施主体为同业经营者

根据2019年《反法》第十一条的规定，商业诋毁的主体是经营者，在一般情况下对于该主体应当解释为同业经营者。在最高院某再审申请案件①参见（2019）最高法民申5872号民事裁定书。中，再审申请人认为原审侵权主体认定错误，其并非涉案节目主办方，其以技术专家的身份仅承担辅助鉴定任务。而最高院经审查认定，再审申请人与被申请人属于同处一地的消防设备生产厂家，系具有竞争关系的同行业经营者。同时在涉案节目中，作为鉴定者的再审申请人对四款产品进行质量认定，其中包括被申请人产品在内的三款被其鉴定为不合格且仅对被申请人的产品进行了清晰拍摄，其他均作出了模糊处理，而唯一合格产品则是申请人所有。最终，最高院认为申请人作为节目指定质量鉴定机构，未尽到合理注意义务，诋毁、贬低被申请人商业信誉及商品声誉的主观故意明显，客观上也易导致消费者作出不正确的评价进而影响选择，属于削弱被申请人市场竞争力的行为，破坏了正常的市场竞争秩序，因此应当属于商业诋毁的侵权主体。

而在另一起福建省高院审理的案件①参见（2017）闽民终329号民事判决书。中，也从实务的角度对经营者的概念作出了解释。在该案中，福建省高院作为二审法院认为上诉人与被上诉人均属于从事网络服务的经营主体，且注册地为同一区级行政区划，公司主营业务服务区域以及用户也集中在同一地市，两者经营范围和用户存在高度的交叉重合，属于存在直接竞争关系的经营主体。被上诉人所发布的虚假内容对上诉人进行诋毁、贬损，已经使得上诉人商业信誉受到一定影响，使其作为网络服务经营者的市场竞争力被削弱，进而使得被上诉人获得竞争优势地位以及不当利益。在该案的一审②参见（2016）闽04民初45号民事判决书。过程中，虽然法院认为涉案行为未达到商业诋毁程度，但也认为涉案两公司属于同业竞争关系，符合商业诋毁中同业竞争者的主体要求。

2.实施主体为非同业经营者

需要注意的是，虽然在通俗理解上商业诋毁的主体应当是同业经营者，但这并非绝对，无论是从法理角度还是实务角度出发，商业诋毁的实施主体都有可能是非同业经营者。

在“加多宝”与“王老吉”的一起不正当竞争纠纷的案件③参见（2016）鄂民终106号民事判决书。中，湖北日报传媒集团主张其与加多宝公司处于不同行业、不存在竞争关系的抗辩理由，二审法院认为结合《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，并以立法解释的方法对不正当竞争行为的主体进行界定，反不正当竞争法所规制调整的竞争关系不应当仅局限于同业者之间，尤其是对于明显属于帮助他人破坏经营者竞争优势的情况，也应纳入该范畴。而涉案的广告针对性明显，诋毁性质突出，湖北日报传媒集团在发布时未尽到合理审慎的注意与审查义务，属于帮助他人实施不正当竞争的行为，应当承担相应的责任。

3.实施主体为非经营者

但是在实务中还存在一些情况，其所认定的商业诋毁行为实施主体并非传统理解上的经营者，而是其他组织和个人。

比如，在上海市一中院终审的一个案件④参见（2011）沪一中民五（知）终字第229号民事判决书。中，涉案侵权主体之一是自然人雷某，其在自己的博客中发表相关言论，导致被上诉人商誉受损。而二审法院在审理过程中，较为直接地认定反法所要保护的是公平的市场秩序，因此无论行为人是否具有经营资格，只要损害了竞争秩序则就应当受到反法的规制。虽然上诉人属于在博客中发表言论，但毕竟在网络的公共空间，客观上损害了原告的商业信誉和商品声誉，属于商业诋毁行为的主体。而该案的一审判决⑤参见（2010）浦民三（知）初字第534号民事判决书。虽然也认为雷某是商业诋毁行为的适格主体，但论证理由与二审法院有所不同。一审法院认为雷某是涉案被告公司法定代表人的妻子，也是该公司的副总经理，在公司中拥有极高的影响力，也与该公司具有极深的利益关系。涉案两家公司的竞争结果将直接影响雷某，因此是可以将雷某视为原告的同业经营者。

在另一起上海市二中院终审的案件⑥参见（2014）沪二中民五（知）终字第11号民事判决书。中，作为原审被告之一的石化协会主张其不属于同业经营者的抗辩事由，但在一、二审过程中都未得到法院的认可，尤其是在二审过程中，法院强调根据《反法》的规定，在一般情况下不正当竞争行为的主体是经营者，但在某些情况下非经营者的某些行为妨害了经营者的正当经营活动且侵害经营者的合法权益，也应当遵守反法的规制。而从该角度出发，石化协会未经核实便转发报告，在客观上散布了虚假事实，导致了损害结果的发生，诋毁性质突出，湖北日报传媒集团在发布时未尽到合理审慎的注意与审查义务，属于帮助他人实施不正当竞争的行为，应当承担相应的责任。

4.小结：实施主体的范围扩张是发展趋势

对以上司法实践中的商业诋毁行为实施主体进行总结，实施主体包括同业经营者、非同业经营者和非经营者，而无论是对“经营者”进行文义解释抑或是扩大解释都无法包含“非经营者”这一概念。实施主体逐渐呈现出多样性的面貌，随着科学技术的发展和对不正当竞争行为认知的加深，商业诋毁行为实施主体的扩张或淡化是发展趋势。这是因为在进行商业诋毁的认定时，行为实施主体的“经营者”资格并不是该行为认定的核心要素。同理，对实施对象，即商业诋毁行为的被诋毁方，也不应当认定其“经营者”资格。

（二）实施对象的特定性扩张

1.实施对象明确、特定

在部分案件中，虽然在商业诋毁行为中并没有直接明了地指向真正的竞争对手，但是却在事实上属于实施对象明确特定。比如，在青岛国华与永康视光商业诋毁纠纷案①参见（2018）辽民终813号民事判决书。中，青岛国华在其公司网站等发布的文章中所使用语言，根据一般的公众日常经验便可明确系指永康视光主营产品，进而联想到永康视光。而在相关文章中也大量使用负面性评价词语，且并无事实根据，属于商业诋毁行为。

2.实施对象可依客观条件准确推定

而在某些情况下，实施对象不能通过简单的联想得知，但依据一些客观条件依然可以使得大众推定具体对象，此种也应当属于实施对象特定具体。

比如，在一起医疗行业的商业诋毁纠纷案②参见（2018）皖0291民初2673号民事判决书。中，法院认为，虽然被告的相关表述并未明确指向原告，但结合原告所提供部分证据，可明确在医疗行业中相关描述均指原告，而在《反法》中条文所规定的商业诋毁行为并非以具体明确的诋毁对象为要件，只要具有可识别性即可，因此被告已经构成了商业诋毁行为。而在江西的一起案件③参见（2013）赣民三终字第12号民事判决书。中，法院认为由于“1赫兹变频空调”的广告用语已经在消费者心目中建立了一定联系，而“全直流变频空调”的广告用语也在消费者心目中建立了联系，这两个用语马上会使一般消费者进行对应联想，因而便认定存在商业诋毁行为。同样在上海高院所审理的一起案件④参见（2015）沪高民三（知）终字第74号民事判决书。中，法院认为原审被告在宣传过程中使用了容易引起公众误导的表述，使公众对涉案产品的性能产生误解且混淆认知，同时在关于“竞争对手”部分的表述中，虽未明确具体对象，但由于相关宣传手册前几页仅存在原审原被告两家公司，因此必然会使得一般公众得出具体认定，进而损害原审原告的商业声誉，已经构成了商业诋毁行为。而在另一起上海知识产权法院审理的案件⑤参见（2016）沪73民终108号民事判决书。中，同样是对不同产品的对比评价行为，由于对于普通消费者而言仅通过阅读涉案信息是无法与原审原告相联系的，因此法院认为此种情形下实施对象是不明确且不可辨别的，也就不构成商业诋毁行为。

3.实施对象不明确且无法推定

但即使是实施对象不明确且无法推定的情形下，是否构成商业诋毁仍是值得探讨的。比如在江苏省高院所审理的一起案件⑥参见（2011）苏知民终字第0112号民事判决书。中，法院认为《反法》中所指商业诋毁应当针对特定竞争对手，并不意味必须是某一具体竞争对手，也可以是针对不特定数量的某一类竞争对手。而案件中原审被告通过贬低另一种技术以抬高自有技术的行为，是可以识别出包含原审原告在内的一类竞争对手的，也应当属于有特定对象，进而构成商业诋毁。而在上海市一中院所审理的一起案件⑦参见（2011）沪一中民五（知）终字第238号民事判决书。中，原审被告用语虽然过激，但由于其指向表述为“某外资企业”，根据涉案内容一般消费者很难将其与原审原告相关联，因此认为并未构成商业诋毁。

4.小结：实施对象的扩张应以确定性为限

从之前的案例分析中可以看出，早前的商业诋毁行为一般都有明确的实施对象，后因易于被判定为商业诋毁，经营者们纷纷转为暗示性诋毁，比如上文中提到的“美的诉格力案”。司法实践中也因此发展出了依客观情况推定为实施对象的做法。之后又发展出了既不是特定对象，又无法推定为实施对象的情况。值得注意的是，越是细分的领域经营者数量越少，因而越容易被推定为实施对象。

对实施对象是否确定进行分类，可以将案件分为以下三种：实施对象为特定对象，该种情况下，损害的客体是实施对象的商誉和市场竞争秩序；实施对象为可依客观情况准确推定，该种情况下，损害的客体是实施对象的商誉和市场竞争秩序；实施对象既不特定，也不能根据客观情况推定为某一个经营者，该种情况下，可能损害特定范围内的经营者的商誉以及市场竞争秩序。将案例抽象为以上三种模式后会发现，随着实施对象的模糊，损害客体会存在由商誉向市场竞争秩序的转变倾向。实施对象的特定性范围从特定对象扩展到特定范围内不确定的对象，这种拓展是否合理以及其边界何在是值得探讨的问题。笔者并不认同将实施对象的特定性进行广泛扩张，实施对象可以不唯一，但应当具有确定性。这不仅是因为对实施对象的广泛定义会引起滥诉现象的发生，还与竞争法的立法目的等有关，具体见下文详述。

三、商业诋毁中主体扩张的理论分析

（一）主体要件扩张的可行性分析

1.主体要件扩张不会影响与民法的衔接

“经营者”与“竞争对手”外延的扩张，并不会影响反不正当竞争法中商业诋毁与民法中名誉权侵权的衔接。

首先，《反法》中对于商业诋毁实施主体的限制为“经营者”，此时，不论是同业经营者亦或是非同业经营者，都受到了“实施主体为经营者”的限制和约束[1]。

其次，即使是将行为主体做广泛的扩大解释，包含非经营主体，例如上文案例中提到的行业协会、与经营主体有联系的自然人，民法也无法将其纳入名誉权侵权的案件范围。因为民法中的名誉权与反法中的商誉保护有着明显的不同。名誉权侧重于个人私权的保护，且救济方式更多的是精神损害赔偿；而商誉作为一种无形财产[2]，主要保护经营者的经济利益，所以商业诋毁案件一般伴随着高额的经济赔偿。除此之外，反法还关注市场良好的竞争秩序和消费者的利益。可以说，反法是通过保护经营者利益这一方式，实则是为了维护竞争秩序的稳定等公共利益，而名誉权是私权的保护，与公共利益无干。

2.主体要件扩张能够避免对竞争关系的再解读

有观点认为，反不正当竞争法规制的商业诋毁应当是竞争关系中的经营者。竞争关系有广义和狭义之分，广义的竞争关系是指任何市场主体之间都存在竞争关系，而狭义是指生产（或提供）相同商品或相似商品（或服务）的经营者之间为了获取市场优势地位而形成的一种经济利益关系。构成反不正当竞争法上的商誉侵权，应当以狭义的竞争关系为前提[3]。还有观点认为，行为主体必须是经营者但不再以同业竞争者为限[4]。也有观点认为，在全网络竞争的态势下，行业界限逐渐模糊甚至消失，不再属于竞争的边界[5]。还有观点从司法实践出发，对不正当竞争行为进行定义，即如果经营者以不正当的方式与竞争对手或其他经营者直接或间接地争夺交易机会，损害竞争对手或其他经营者的合法权利，破坏正当的竞争秩序，就认定构成不正当竞争[6]。

以上观点都未跳出主体和竞争关系的限制，当试图用“经营者”和“竞争对手”这一对概念来定义不正当竞争行为时，就陷入了必须论证“竞争关系”存在的先决条件这一循环，而实践中却又常常以“竞争行为”本身去反证其存在“竞争关系”。尤其是随着科学技术的进步，互联网上的商业诋毁案件逐渐增多，网络的普遍性与匿名性使得商业诋毁行为的主体不再局限于传统的竞争对手，主体范围明显扩大[7]，此时按照传统的竞争关系来认定商业诋毁显然是具有局限性的。

司法实践中将竞争关系作为商业诋毁判定的一个前置性条件，在具体认定一个行为是否构成商业诋毁时，法院会先明确原告和被告之间存在竞争关系。将主体要件扩大解释为包含同业经营者、非同业经营者和市场竞争中的非经营者，能够避免对于竞争关系的解读。事实上，无论是学界，还是司法实践的认定中，随着实践的发展和对不正当竞争认识的加深，对于不正当竞争行为的认定，经历了从“竞争关系标准”向“竞争秩序标准”的转变，亦即从关注“主体身份”向侧重“行为性质”的转变[1]。

早在多年以前的司法案例中就有对于“竞争秩序标准”的正确认识，不正当竞争行为是经营者以不正当方式与竞争对手及其他经营者直接或间接地争夺交易机会的行为，竞争关系就是由此而发生的损害和被损害的关系①参见（2000）鲁经终字第317号民事判决书。。经营者以不正当的方式在市场经济的生存竞争中损害了其他经营者或者消费者的合法权益，就会构成不正当竞争，而无需以竞争对手为先决条件。《反法》第二条将不正当竞争行为界定为，经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。既没有要求其行为是严格意义即狭义的竞争行为，也没有要求主体之间有严格的竞争关系。因而，在司法实践中逐渐扩大主体要件的范围，实质上是对主体要件的淡化，也就是说，隐去对于主体的“经营者”资格的要求，不仅会省去对竞争关系这一毫无必要的认定，也不会影响不正当行为的判断。这也是为何有观点认为，在进行《反法》修法时，应将不正当竞争行为主体，从“经营者”扩大到所有从事市场经济活动的主体；同时对权利或权益主体即不正当竞争行为的受害人，不必强调其“经营者”资格，而泛指拥有知识产权的一切主体[8]。

（二）主体要件扩张的正当性分析

1.主体要件扩张是对反法行为规制法本质的回归

主体扩张或者说主体淡化趋势是回归反法行为规制法本质的体现。不同于一般的侵权法，反法不采取权利侵害式的侵权保护模式，而是立足于竞争行为正当性和制止不正当竞争行为[9]。

司法实践中，有一种以“果”论“因”的趋势，即很多法院在认定实施主体构成商业诋毁时，其证据往往是竞争行为的发生或者被诋毁对象受到了确切的损失，这种推理给人一种本末倒置之感。事实上，将逻辑重新梳理，反不正当竞争法本身就是行为规制法，只要存在损害他人、消费者的合法权益或市场竞争公共秩序的行为，就应被反不正当竞争法所规制，而不需要以实施主体是否符合“经营者”资格为逻辑起点进行论证。因而，在进行商业诋毁的认定时，行为实施主体的“经营者”资格并不应当成为认定的核心要素，同理，对实施对象，即商业诋毁行为的受害人，也不应当认定其“经营者”资格。对实施对象不进行“经营者”资格的认定，似乎会产生经营者对非经营者的商业诋毁，这是难以想象的。实际上，商业诋毁实施主体的范围要大于实施对象的范围，因为在《反法》第十一条中，实施对象需具有“商业信誉、商品信誉”，而非经营者无法满足该条件，所以经营者对非经营者的商业诋毁行为的现象是不会出现的。

2.主体要件扩张符合反法的立法目的

世界各国对于反不正当竞争法中的竞争关系趋向于采取更加宽泛的解释，以图更好地实现反不正当竞争法的立法目的[10]。反观我国《反法》的规定，第二条第一款体现了立法的根本目的，即是要建立和维护一种自愿、公平、诚信和遵守法律和商业道德的市场竞争秩序。反法中的不正当竞争行为，不仅仅是经营者与其他经营者争夺市场交易机会的行为，而是用不正当手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为。《反法》第二章列举的是不正当竞争行为里面类型化出来的一部分，并没有涵盖所有的不正当竞争行为，认为只有该法第二章规定的行为才是不正当竞争行为是片面的。

再看第十一条对于商业诋毁的认定，如果经营者以上述手段损害竞争对手之外的经营者的商业信誉、商品信誉，依据该法第一条和第二条的规定，同样也会构成不正当竞争行为。因此，商业诋毁主体的扩张趋势是必然的，且在立法之中已有理论基础和相关考量。将第十一条中的“经营者”进行扩大解释，包含同业经营者和非同业经营者，那么非经营者实施的商誉诋毁行为仍旧能够被《反法》的一般条款，即第二条所规制。归根到底，在认定不正当竞争行为时，竞争秩序和公共利益是首要的考量因素[11]。反法保护的是正当的竞争行为，从而形成良好的竞争秩序，消费者也能够获得最多的有效信息。具体的诋毁主体的经营者资格需求，以及诋毁主体与诋毁对象之间竞争关系的前置条件，会导致法律的调整范围过窄，无法适应市场发展的需求[12]。所以其概念的扩张和淡化甚至隐去都是顺理成章的，只要诋毁主体的行为对诋毁对象的商誉造成影响，使市场竞争秩序遭到破坏，从而对消费者造成误导，都应被反法所规制。

而司法实践中存在的诋毁对象特定化扩张的情况，除了有明确的特定对象之外，实践中推定成为诋毁对象的案例越来越多。笔者认为，推定成为商业诋毁对象应以确定性为限，即根据客观条件，消费者是否可辨别出具体的经营者。因为从消费者角度来看，实施对象越明确、越具体，消费者识别得越精准，因而在实施后续的购买行为时，更容易受引导，从而作出实施诋毁者所希望的决定；反之，当实施对象逐渐模糊，消费者难以锁定具体的经营者，其诋毁的影响越小。所以，司法实践中存在的地图炮式的对于一个行业或一类产品的诋毁，一般的理性消费者会将其视为是一种营销手段，用以博人眼球，实际上受其影响的可能性较小，在无法确认和推定其针对的是特定商家的情况下，不应当被认为是商业诋毁。

四、结论

综上所述，司法实践中，对商业诋毁案件进行考察，其主体要件都具有扩张或淡化的趋势。从诋毁实施主体的范围扩张来讲，其不仅包括狭义的同业经营者，还包括广义的非同业经营者，也出现了非经营者实施商业诋毁的案件；从诋毁实施对象的特定性扩张来讲，其从最初的实施对象明确特定，逐渐演变为可以依客观事实推定，再到实践中出现的针对不特定也无法确定具体经营者，即对整个行业也可以判定为商业诋毁的情况。通过对其正当性和可行性进行分析，诋毁实施主体和诋毁实施对象范围的扩张不会影响民法和反法的衔接，且能够避免将竞争关系作为商业诋毁判定的先决条件，这不仅回归了反法行为规制法的本质，而且也符合反法的立法目的。所以在进行立法时，可以将商业诋毁的主体要件淡化或隐去，以避免适用时的主体限制。同时，诋毁实施对象的特定性的扩张，不应将其无限放大，而应以确定性为限。