商标独创性对商标保护的影响

●郭钟榕

自20 世纪以来，中国经济飞速发展，由商标所带动的经济同样也发展迅速，但同时，关于商标独创性的纠纷也层出不穷，而我国现行的《商标法》并没有明确规定商标独创性。为了更好地解决商标独创性问题，探究何为商标独创性，商标独创性的特征是什么，独创性对商标保护效力大小和保护范围的影响就显得非常重要。

一、商标独创性与商标显著性概述

（一）独创性涵义

“独创性”的英文形式写作“originality”。在英国，独创性指的是作品版权保护,它有两种含义：一是受版权法保护的作品必须由作者自己的独立创建,这是获得版权者身份的关键品质；二是获得版权保护的作品须有一个最低标准的创造性,这种创造性可以反映出作品的性质或者说状态。因此可以得出以下结论，独创性概念具有两个方面的含义，第一个含义是消极层面，消极层面是指不得被复制,创作者必须要付出自己的努力,这是独创性所谓“独”的一方面；第二个是积极层面，积极层面是指作品的表达反映了创造性的工作,这是独创性所谓“创”的一方面。

有独创性属性的商标是指由商标申请人、设计者或者代理者独立创造出来的智力创造的成果，既不是简易的和快速的产品，也不是“伪原创”；既不是翻译、模仿和复制其他注册商标，也不是贪图省事，使用别人现成的企业名称、外观设计等在先权。

（二）商标显著性的概念和特征

根据第11 版的《新华字典》，“显”有表明、露在外面很容易看到的意思；“著”具有显明、显出、作品的意思。根据字典定义，可以作出这样的理解：从本质上说，显著性是一种特殊的属性，具有明显标志，易于与其他事物相区别的特点。商标是区分商品或服务来源的标志，关于商标显著的概念，理论上有两个要点：一是构成要素论，即从商标的构成要素出发，重点在于商标自身，认为显著性是商标自己的特征，换句话说就是一个商标与另一个商标相区别的特征。二是商标的功能理论，是指从商标的功能这一角度出发，关注商标标识性作用，也就是说，区分一个商标与相同或者相类似商标截然不同的功能。从商标的概念这一角度出发，起标识作用的标志，最重要的属性就是表明商品或者服务的来源，为社会公众做出判断提供正确显著的信息，因此商标必须具有显著性。

在商标注册客体条件中，最重要的显著性，若想要发挥商标识别商品来源的功能就要靠显著性来完成，这样才能将相同或相类似的商品或服务区分开来，显著性的特征突出了，商标的可识别性就越高。

二、商标独创性与商标显著性的关系

在“滴滴滴”声音商标注册行政纠纷一案中，腾讯公司欲将其旗下的QQ 软件的新消息提示音“滴滴滴”申请注册商标，却先后遭遇到商标局和商标评审委员会的驳回。腾讯公司认为，QQ 不仅是一款社交软件，也是一个深受欢迎的大型营销推广与销售领域的在线商业交流平台，其即时沟通与文件传输功能更是吸引了众多的商业价值开发，而作为新消息的提示音，“滴滴滴”成为广大QQ 用户共同的独特记忆，因此腾讯公司认为商标局和商标评审委员会应该同意其将“滴滴滴”注册申请为商标。商标评审委员会则表示，声音“滴滴滴”较为简单，不具有独创性，区分的作用很难表现出来。而腾讯公司认为，在运行QQ 程序过程中，用户在听到“滴滴滴”后就知道是QQ 程序而非其他程序的消息提示音，因此“滴滴滴”是具有显著性的。

上文所举案例的焦点就在于具有显著性但是不具有独创性的商标究竟是否可以申请注册商标，究其本质则是独创性与显著性的关系。商标的显著性，是指同其他商品、服务等易于区别的可识别性和独特属性，有利于社会公众凭该特征来辨别商品的出处或者服务的出处以及其他的信息等。商标的特征越显著，即其所具有独创性的显著特征就越突出越明显，该商标所起的区别作用就越大，这就越有利于社会公众的识别。商标的独创性，是指不依靠他人的，只依靠个人的智力独自创造的不常见或者不常用的字词、符号及其组合，例如人们通常所说的日月星辰、俗语或其他事物就不具有独创性。在实践中，我们对显著属性的审查方式并不是肯定的审查方式，再加上商标所使用的文字、图形本身就涉及了非常广的范围，因此法律无法彻底全面地回答商标显著性的相关问题。

（一）与著作权中的独创性相比较

有学者认为，同样的对象，可能会同时满足显著性标准和独创性要求，但应当明确，显著性和独创性并不属于同一范畴，前者属于商标法，后者属于著作权法，二者的适用标准并不相同，不可以混淆二者的概念。

第一，属性和要求不同。就独创性而言，它要求创造性成果需要具有创造高度。创作程度的高低，决定了该创造性成果是否具有独创性。而显著性针对的是标记性成果，它要求的是识别特征和区分特征，但凡可以与其他商品或服务区别开来，有不同并且这种不同能够被社会公众所认知即可，可以不包含“知识成分”，例如“爱好”和“晨光”，两者都是学习办公用品，但二者的商标有着明显的突出的不同，“爱好”由特殊字体的黑色字母“AIHAO”以及红色汉字“爱好”组成。“晨光”是由英文“M&G”（其中M为红色）和汉字“晨光文具”组成，在商标的构成上均选取字母与汉字的组合体，但二者有着显著的差别，社会公众可以一眼区别这两种商标以及背后的商品生产者温州市爱好笔业有限公司和上海晨光文具股份有限公司。

第二，二者的任务不同。独特的设计是对符号自身的区分，即这一个商标的符号与另一个商标的符号相区别，而商标的显著性要求区分的是商品或者服务的提供者，是为了让社会公众认知到商标背后的生产者、销售者或者商标质量，为了社会公众能够根据自己的需求准确地判断并且做出选择。

第三，达到独创性标准的符号并不一定具有显著性。有的设计太过纷繁复杂，创作高度虽然上去了，但显著程度却非常之低，反观一些简洁明了的商标，即使创作成分很少，但在其商品或者服务上却具有显著性。比如“凤凰”，它既可以指一种神兽，也可以指凤凰牌自行车。“凤凰”这两个字本身是不具有独创性的，只有在其与自行车相结合时，社会公众才能确定它指的是凤凰牌自行车，这就具有了非常突出的显著性。再例如“余额宝”和“全额宝”的纠纷，阿里公司旗下“余额宝”的成功案例使众多相关行业拥有了巨大的信心,他们纷纷推出了相类似产品,甚至在给产品命名的时候，也要带上“宝”。例如众禄基金推出的“现金宝”,天天基金网的“活期宝”,更有甚者，巨人网络推出了与“余额宝”仅一字之差的“全额宝”。社会公众清楚辨别各个“宝”的困难非常之大,并且各“宝”的独创性程度比较低，即使在投入市场后对其进行宣传或者在使用中取得了“第二含义”，一字之差和视觉上的混淆，使缺乏独创性的“全额宝”很有可能被驳回注册商标的申请。

（二）在立体商标相关问题上

在立体商标中，对于显著性的问题，有学者认为，认定该类商标是否具有显著性的根据主要有三个，分别是商品形状的独创性，包装形状的独特设计和独特设计。这包含了两个方面，一是只要具有明显独特（立体）商标的设计都应当被认定具有固有的独特性；二是在独特性或者说创意不明显时，认定具有显著性的关键就在于对独创性的搜寻和论证。认定立体商标显著性时，要注意多种影响因素：第一，设计的独创性；第二，社会群体的认知；第三，行业对其独特性的肯定。

具体来说，首先应当考虑某一个三维标志是否存在着不寻常之处，这意味着不仅要考虑到三维标志设计时的独创性，同时也要考虑同一个行业对类似商标的使用情况，进而认定这一三维标志能否受到社会公众的关注并且在其脑海里留下印象，若不能受到社会公众的关注并留下印象，也就无法让社会公众以该立体商标为根据来区别商品的来源；其次，社会群体的认知对显著性的认定也有影响，也就是说，社会大众在看到立体标志时，能够在大脑中形成该标志是商品或者部分包装的认知，在这样的前提下，该类主体能否识别这样立体商标并且可以明确区分商品的来源；最后，还应当考虑到这一立体标志是否存在着影响竞争政策以及社会公共利益的潜在危险，故此，应以社会公众的视角来认定某包装是否具有独特之处。要注意的是，对于社会公众的认知，要站在其角度上进行问题分析，不可以用法官的意志和认知替换社会的认知。

（三）商标独创性与商标显著性的关系

从上文可以看出，商标独创性与商标显著性的关系不能一概而论，要分情况讨论。

首先，商标的独创性与显著性在适用上不可以出现混淆，二者属于不同范畴。虽然商标独创性与商标显著性都要求商标具有与其他商品或服务相区别的属性，但是二者又有着本质的不同。第一，独创性更加要求商标本身具有独立的、创造性的价值，甚至要求商标达到“作品的高度”，而显著性不要求商标达到“作品的高度”。第二，“第二含义”获得的显著性，例如“两面针”牙膏，两面针是一种中草药，可以是构成牙膏的一个成分，可以用在牙膏中改善牙龈、口腔方面的问题，但是经过柳州两面针股份有限公司在其牙膏产品上的长期使用与广泛宣传，“两面针”已经被社会公众认知为是商标而非仅仅是中草药，并且可以明确“两面针”不是宝洁公司的产品而是上述公司生产的产品，由此可以推定，商标“两面针”具有获得显著性。其次，在立体商标的问题上，独创性有时会作为商标显著性的基础而存在,这是商标之所以成为“商标”的关键。

总之，商标独创性与商标显著性是相互联系相互区别但同时也不可以混淆适用的关系，在一定情况下，独创性会对商标是否具有独创性起到决定性作用。

三、商标独创性与商标保护的效力

一般来说，商标所具有的独创性越高，则其显著性就越突出。在我国台湾，一些学者是这样认为的：“通说中所提到的特别显著，指的是特殊性之于商标本身，并可显示异与他人商品之商标而言的。”我国大陆学者持有另一观点：“从文字或图形创意设计的角度切入，用作商标的字词、符号或其结合，想法新奇，取材独特奇异，形式简洁明了具有抽象性，并且具有和其他商标相区别的特点，正可谓商标的显著特征”，这些都是从物理符号的角度来单纯地分析商标显著性的问题。但是在实践过程中，商标具有两个方面的涵义，第一个是符号本身的创意，第二个是这一符号体现在某一特定商品上的符号，不能仅仅把它当作一个独立的、孤立的符号，要用联系的观点看待符号与商品结合的关系。因此，我们在看待独创性之于商标的时候，就要把商品和商标本身即符号二者联系起来。首先要做的，就是判断这一商标即商品上的特殊符号本身是否具有独特的创意，换句话说，就是独特性；接下来要做的就是观察一个“组合”是否可以代表一个单独的商品，从“组合”出发进而分辨出该“组合”背后的生产者或者服务提供者，而这个“组合”正是由符号和商品组成。

例如在“HERMES 及图”的商标异一案中，异议人认为，“HERMES 及图”已经在多个国家中获准注册，“HERMES 及图”被认为是世界驰名商标,按理来说应当进行跨域保护。异议人认为被异议商标和异议商标二者具有突出的共同特点，即“HERMES”，这就很容易让不利于市场竞争的可能性增大，也就是社会公众产生误认思维的可能性的增大。被异议人对此持有反对的意见，他们认为，尽管这两个商标的组合形式中都包含了文字与图形，但二者存在着非常明显的不同的特征，对于社会公众来说，发现二者的不同并且清晰辨别出二者是非常容易的，不存在有让社会公众产生误认的可能性，且两个商标使用在不同种类的商品之上，不会造成混淆现象，该异议商标最终被裁定准予注册。商标局方面表示，被异议人证明了“HERMES 及图”不具有独创性，且在商“HERMES 及图”与商品结合这一问题上，异议商标和被异议商标使用的商品不属于类似商品，具体有以下几个方面的区别：第一，是销售渠道的不同；第二，是销售场所的不同类性；第三，是二者的销售对象不同。两商标的整体结构和它们的表现形式均有不同的特点，社会公众可以轻易区分开两种商品，因此异议人所提异议不成立。

商标独创性对驰名商标的扩大保护效力的影响从上文中可以清楚地看出来。商标独创性直接影响着社会公众被商标吸引的程度的高低。作为一个驰名商标，如果想获得较大吸引力，就要进行反淡化保护，换句话说，就是反对削弱商标所具有的社会吸引力。因此是否具有独创性就成为驰名商标能否获得扩大保护的先决条件。

以商标独创程度为标准，商标可被划分为强商标和弱商标，独立创作程度的高低直接决定了保护力度的大小，如果是一个常见的符号则该商标属于弱商标，对它扩大保护应当以混淆性为限来适用。在前文所述案例中，异议商标是一个组合，这个组合由文字“HERMES”和“图形”构成。字典中将“HERMES”解释为希腊神话中的天神赫尔墨斯，他掌管商业、交通，为众神传递信件，在瑞士，这个名称受到了人们的钟爱，并被用在许多公司的商标之中。但瑞士的一家公司将“HERMESTA 赫尔墨斯特斯”使用在自己生产的含片上，进而使该商标获得了独创性。上述案例中的异议商标仅为英文字母“HERMES”，没有在文字前后添加任何前缀或者后缀，属于非常典型的弱商标，因此，对扩大保护之于缺乏独创性商标的问题中，应当采取一定的限制手段，换句话说，就是要考虑到是否会构成混淆性使用。因异议人的商标缺乏独创性，则其不适用反淡化的相关法律规定，据此在决定是否给予扩大保护时，是否构成混淆性使用成为了这一问题的决定性因素。

四、商标独创性与商标保护范围

一般情况下，独创程度越高，商标的保护范围就越大，独创性之于一般注册商标与驰名商标的保护范围也需要分情况讨论。

（一）一般注册商标与独创性

注册商标不得损害他人的先前权利，如果商标是被独立创作出来的，具有较高创造性的，与在先作品没有相同或近似，则可以注册。如果商标与他人之前已经创作出的作品相同或相类似，或者是在接触过他人已经创作出来的作品之后才被创作出来的，则不能注册成为商标，也不能受到商标法的保护。在青岛越群生物科技有限公司提出的复议申请一案中，申请人认为被异议商标即“七彩华龄及图”这一商标已经被申请人使用多年，具有很高的知名度且并没有损害被申请人即青岛市老龄工作委员会的在先著作权。商标评审委员会认为，“七彩华龄及图”具有较高的创作性，属于作品，且青岛越群生物科技有限公司有在先接触过青岛市老龄工作委员会所创作出来的“七彩华龄及图”标识的可能性，因此不予核准注册为商标，从这个案例中可以得出独创性的商标一旦损害了他人的先前权利就不具有可注册性的结论。

（二）注册驰名商标与独创性

由于商标的独创性的差异,驰名商标的显著性也有强弱之分。例如格力，是一种无含义的商标，因其独创性强,一旦驰名,该商标的显著性就会更加突出、更加强大,社会公众在任何时候看到该商标就能马上与特定的出处联系起来,因此,对其保护应当扩大到所有的商品或服务类别上, 禁止权利人以外的任何人为了商业的目的以任何形式使用该商标, 包括作为企业的字号使用或者作为域名方式使用。

然而，有些驰名商标的标识功能会比较弱，例如“永久自行车”，这是一种表述、描述性质的商标，与上文的“格力”商标相比，“永久自行车”的创意程度较低，独创性和显著性自然就会稍微逊色一点，想要变成学术意义上的“驰名商标”是相对困难的。换句话讲，即便这样的商标“驰名”了，在特定的情形中，也不一定会得到保护，例如经典的“hongdou.com”域名案例，红豆服饰投诉被诉人抢注“hongdou.com”，被诉一方认为，在中国日常生活中，“红豆”本身那是一种豆类，它也有着友情和爱情的意思，最终，美国仲裁接受了被诉一方的解释并将红豆（服饰）公司的诉请驳回。在这个案例中，该驰名商标的独创性和显著性较低，商标自身还具有了另外的含义，法律无法对其进行扩大保护。

其他（如长城润滑油）使用的商标是通用术语的，即使这种商标属于驰名商标，它的保护力度也比较薄弱。此类驰名商标使用的是叙述性的字词、语句，用另外一种话说，就是使用了社会公共用语，甚至还会引用中外名胜古迹的名称，例如长城润滑油。这种商标在注册申请之后，即使商标“驰名”了,也不能限制非权利人的合理使用。

五、结语

滞后性是法律的一大固有属性，近年来我国有关商标的法律法规虽然有了长足的进步，但是现行的《商标法》对商标独创性并无明确的规定。随着社会进步与经济的发展，商标独创性也在日益紧密联系着各个领域，法律工作者应该关注商标独创性对商标保护效力和保护范围的影响，以便更好地保护商标权人的合法权益。