奥运会点火创意的立法困境与破解之策

崔汪卫，胡天雨

（安庆师范大学法学院，安徽安庆246133）

一、问题的提出

奥运会作为世界规模最大的综合性体育赛事，其点火创意成为人们关注的焦点，其付诸实践既可发挥巨大的市场价值，也为弘扬奥林匹克精神做出不可磨灭的贡献，基于此，奥运会点火创意理应得到法律的认可和保护。然而，法学界普遍认为，创意是思想层面的抽象物，不宜成为法律所保护的对象［1］52，这对奥运会点火创意的法律保护无疑是不利的。从近年来奥运会点火创意保护来看，其在奥运会开幕式之前的任何时间段都可能面临着泄密的风险。例如，2008 年北京夏季奥运会主火炬点燃细节遭韩国SBS 电视台的泄密，也因此韩国SBS 电视台被取消了此次奥运赛事转播权；又如，2018 年平昌冬奥会圣火点燃的彩排画面遭路透社的泄露，随后路透社删除了彩排画面。但是，泄密行为必然会降低社会各界对奥运会开幕式和点火仪式的关注度，大幅降低电视收视率，削弱非赞助商参与赞助的积极性，也对正式赞助商的权益造成无法估量的损失。

或许有人质疑奥运会点火创意与普遍意义上的创意没有任何差异，进行深入研究完全没有必要。此种观点值得商榷，奥运会点火作为奥林匹克这一无形财产的重要组成部分，其不同于普遍意义上的创意：第一，奥运会点火创意的泄密不只给国际奥委会、奥组委等权利方的利益造成损害，更多的是奥运赞助商的权益遭受到无法估量的损失；第二，奥运会点火创意不仅仅含有经济价值的意蕴，更多的是承载着奥林匹克精神，体现出社会公众对奥运盛会的期盼，倘若不经意间造成奥运会点火创意的泄密，无疑有损于奥林匹克精神在人们心目中的良好形象。2022 年北京冬奥会举办在即，奥运会点火创意的立法保护就显得尤为迫在眉睫，本文即对此问题展开深入探讨。

二、奥运会点火创意法律保护的困境

创意（creativity）俗称“主意”“点子”，作为一种典型的智力成果，创意是指具有独创性的设计、策划、构思等［2］。因其是一种无形的知识产品，法学领域内学者大多从知识产权法的视角来探讨对创意的产权保护。然而，在我国司法实践中，创意纠纷胜诉概率较低，此类纠纷很难诉诸《著作权法》《商标法》《专利法》等知识产权法得到应有的保护，这给包括奥运会点火在内的创意保护带来了前所未有的挑战。因此，我们应当从知识产权法律制度的现状着手，找到难以诉诸知识产权部门法保护的症结，为寻求奥运会点火创意知识产权保护改进路径提供基本前提。

（一）奥运会点火创意著作权法保护的困境

奥运会点火创意要想成为著作权法保护对象，面临着诸多障碍。具体来说：第一，不符合国际条约和各国（或地区）的立法规定。从当前国际条约、各国或者地区的立法和司法判例来看，作为“思想”的创意很难得到版权法的保护。例如，世界知识产权组织《与贸易有关的知识产权协议》第9 条第2 款即指出，版权保护只延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法和技术方案等。《美国版权法》第102条第2 款明确规定，对作者原创性作品的保护，不延及思想观念、工艺、程序、系统、操作方法、原则和发现，不论其在该作品中是以何种形式被描述、解释、说明和体现的。我国台湾地区“著作权法”第10条之一指出，依法取得的著作权，其保护仅限于该著作的表达，而非及于表达之思想、程序、创造方法等。我国《计算机软件保护条例》第6 条规定，软件著作权保护不延及软件开发所用的思想、操作方法、处理过程等。第二，著作权法上的作品与奥运会点火创意中的“创意”有着本质的不同。某一智力成果若想得到我国著作权法的保护，至少需要具备两大要件，即可固定性和独创性。奥运会点火创意含有一定的智力创造成分，创作者独立运用自己的智力和技艺，选择合适的构成要素，按照事先的构思或者策划，表达出自己内心真实的想法，其符合独创性要求是确定无疑的。然而，创意很难符合可固定性要求，除非将隐藏在作品背后的创意表达出来，使创意得到有形载体的固定，才从根本上符合可固定性要求。因此，作品与创意存在着本质的区别，前者注重内容与形式的统一，后者只强调其中的内容［3］。第三，侵权造成的后果存在差异性。著作权法意义上的作品遭受侵权，其作品创作者的著作权仍存在，并没有遭到不可挽回的损失；创意则不同，一旦遭到他人侵害即被公众所知晓，创意的价值将大打折扣，甚至消耗殆尽。作为奥运会点火创意，不仅具有不可低估的商业价值，其保护直接关系到奥运会市场开发和奥林匹克品牌形象，因此其被公开或者付诸实施，将会对奥运会举办方和国际奥委会造成毁灭性打击。

（二）奥运会点火创意专利法保护的困境

发明创造是我国专利法的保护客体，欲要成为我国专利法保护的客体必须符合下列条件：第一，技术方案应当具有创造性、新颖性和实用性（即符合专利的“三要件”）；第二，须向国家专利局申请，经形式和实质审查等复杂流程后，符合条件的方可被授予专利权。奥运会点火创意倘若达到专利法保护客体的要求，自然可以诉诸专利法对其加以保护。奥运会点火创意的专利法保护仍然存在着不少问题。其一，很多创意并不能达到专利法所保护客体的高标准要求。奥运会点火创意多用于商业领域和文化领域，其价值主要在于创意性的构思。有些创意还达不到专利法保护客体的“三要件”要求［4］317。例如，点火器具和点火材料等可能是常用设备，这些点火器具和点火材料等都无法被授予专利权。其二，创意内容经专利审查和公开程序后极易遭到侵权。倘若奥运会点火创意符合专利法的“三要件”要求，在专利审查结束之后、授予专利权之前，必须向社会公开创意内容。根据我国《专利法》第13 条的规定，发明创造专利申请公开后，他人可以使用其发明创造，只需向权利人支付适当的费用，且不会构成侵权。因此，奥运会点火创意一旦遭到剽窃，无法诉诸专利法对其进行维权，至多由使用者向权利人支付适当的费用。

（三）奥运会点火创意商标法保护的困境

商标是由文字、字母、数字、图形、颜色、声音、三维标志或者它们的组合组成的商业标识。就奥运会点火创意而言，奥运火炬形状、点火方式、点火动作等设计可视为作为商标法的保护对象，并可以注册商标。然而，奥运会点火创意诉诸商标法保护也存在不少问题。第一，商标法主要保护商业标识，对创意本身保护十分有限，无法触及创意本身。如果侵权行为牵涉创意本身的话，商标法便无法对此侵权行为予以制裁。第二，奥运会点火创意尚处于萌芽阶段，未被投入商业领域，还不能得到社会的普遍认可。依据商标法规定，商标权可以通过使用和注册两种方式取得。使用方式取得商标权在创意这一客体上很难实现，一旦使用便被公众所知晓而失去存在的价值；注册取得商标权，其标识必须具有显著性特征，而创意并未投入商业领域，其具备显著性难度甚大［5］14。第三，创意所呈现出的设计很难受到商标法的全面保护。即便创意所呈现出的设计具备商标的显著性，可以诉诸商标法保护，但是，商标法规定，商标权人只能禁止他人在相同或者近似的商品或者服务上使用与其相同或者近似的商标［6］5-6。根据此规定，奥运会点火创意可以诉诸商标法保护的部分，权利人也只能禁止他人在体育用品、体育品牌推广等方面使用相同或者近似的商标，他人在不相同或者近似的商品或者服务上使用与权利人相同或者近似的商标，权利人则无权禁止他人使用。

（四）奥运会点火创意商业秘密法保护的困境

商业秘密是指不为公众所知悉的、具有经济价值的、经权利人采取合理保密措施的技术信息和经营信息。判断某一信息是否构成商业秘密，我们主要从其是否具备秘密性、价值性和保密性三要件来进行辨别。奥运会点火创意具有秘密性，且有巨大的经济价值，持有人也对其采取了合理的保密措施。因此，其理所当然构成商业秘密，受到我国《反不正当竞争法》中有关商业秘密条款的特别保护。借助商业秘密的方式来保护奥运会点火创意，既可以实现对创意本身所含价值的保护，也可以实现对创意具体表达的保护［7］59。但是，以商业秘密方式来保护奥运会点火创意仍然存在一些不足。第一，将创意作为商业秘密加以保护，只有在发生侵权行为的情况下法律才会介入其中，这并不符合创意保护的根本目的。在奥运会开幕式之前，奥运会点火创意对于观众来说都是一个谜，不为任何公众所知悉。一旦发生侵权行为，奥运会点火创意势必被公开，且无法要求侵权人恢复原状，权利人至多获得相应的赔偿，这与创意公开造成的巨大损失不可等价［8］48。因此，商业秘密的消极保护方式无益于真正实现奥运会点火创意的保护。第二，侵权的认定较为困难。司法实务界审理商业秘密案件过程中确立了“接触加相似”侵权标准，依据此标准，创意所有权人对他人有接触或者获取创意的机会承担举证责任，相似性认定主要由专门技术部门人员的参与，协助法官做出科学的判断［9］。对于职务发明过程中产生的创意，其接触人员通常为参与创作的员工；而对于非本单位员工实施的侵权，其接触或者获取创意的机会，举证难度大、成本高，不利于维护创意人的合法权益。

三、美国创意保护方式对奥运会点火创意保护的借鉴

创意是创新的起点，也是商业模式运行的基础，是整个创新过程中最具价值的地方［10］。一个好的“点子”可以给企业带来无限的商业价值和巨大的竞争优势，一个好的奥运会点火创意同样如此，它会给奥运会市场开发带来无限商机，推动奥运创意产业发展。美国是知识产权强国，其在创意知识产权保护方面有许多值得学习的经验，为我国即将举办的北京冬奥会点火创意的知识产权法保护提供有益借鉴。美国在很早以前就意识到创意对经济发展的重要性，建立起一套创意保护法律制度。美国判例法主要通过财产权理论、不当得利理论、合同理论和保密义务理论等来实现创意的保护。

（一）财产权理论

财产权理论认为，创意是一种财产，创意人是创意的所有人，他有权利使用、允许或者禁止他人使用或披露其创意，他人未经授权使用他人创意将构成对他人财产的盗用［11］。运用财产权理论对创意加以保护对创意人来说是最为有利的，因为财产权是一种对世权，权利人可以对抗任何不特定的第三人。但是，此理论还存在两大障碍：其一，并非所有的创意都可以当作财产并受财产权的保护。例如，Pressed Steel Car Co. v. Standard Steel Car Co.一案法官认为，创意构思阶段创意仅存留于人脑当中，此时的创意则无法通过财产权理论进行保护。其二，“艾若信息悖论”直接影响到利用财产权理论保护创意。艾若信息悖论是指创意在不同阶段，其是否属于财产有着明显差异。当创意为非财产阶段，若创意人不公开其创意将无法达成交易，若为达成交易而公开其创意则丧失对创意的占有；当创意为财产阶段，若交易相对方不知晓创意内容，则永远不知晓创意具有价值；若交易相对方知晓创意，创意人便无法与其达成交易。之所以出现此类现象，其主要原因是创意作为一种无形财产，难以按照日常的交易规则进行交易。

（二）不当得利理论

英美法系不当得利（unjust enrichment）亦称准合同（quasi contract），是指在创意人和创意接受者之间不存在合同关系或者保密协议的情形下，司法机关基于利益平衡之需要，要求创意接受者向创意人支付适当的报酬。依此理论，创意人只需证明创意接受者使用自己的创意获得经济利益或者优势地位即可认定创意接受者存在不当得利，创意人可以向法院申请并获得适当的报酬。但是，美国法院法官认为，倘若创意人自愿将其创意向他人提供或者公布的，视为创意人放弃了自己的创意，此时创意人的诉求很难获得法院的支持，胜诉率极低［12］。

（三）合同理论

此理论认为，创意人与创意接受者之间就创意的转让达成明示或者默示的合同，一旦出现纠纷便可诉诸合同法实现创意的保护。例如，美国加州法院审理的Deany v.Wilder 案判决书指出，创意不属于财产，因为财产可以被特定的人所独占，而创意可以为任何有感知的人通过自身思维去构思和设计。但是，创意却可以成为合同的客体，得到合同法的保护。尽管合同理论能够很好地规范创意人与创意接受者的行为，但是此合同却不能对抗第三人，如果创意被第三人所知悉或者披露，创意人无法要求其对使用行为支付适当的报酬。同时，创意也随时被公众所知晓，任何人都可以自由使用，这势必对创意的保护造成严重的威胁。因此，合同理论保护创意也存在一定的局限性。

（四）保密义务理论

创意人与创意接受者在保密义务基础上进行创意的转让和使用，创意人可基于保密义务要求未经其许可使用或者披露创意的接受者给予赔偿，无论创意人与创意接受者是否存有保密协议。例如，在Aliotti v.R.Dakin&Co.一案中法院认为，原告要证明被告违反保密义务，必须具备四要件：其一，原告提供的信息具有保密性和新颖性；其二，原被告之间存在保密协议；其三，存在违反保密义务的使用或者披露行为；其四，被告明知此信息具有保密性而进行披露。创意中的保密义务被美国许多案例采用，但其理解和适用上仍存在不少争议。有人认为，保密义务实际上就是合同规定的义务，与合同理论并没有什么区别；也有人认为，创意中的保密关系理论与商业秘密中的保密关系理论具有高度类似性，其是一种与合同理论、不当得利理论同一层级的理论［13］。

从美国判例法表明，至于对创意予以何种保护，可以结合民事法律关系灵活考虑。例如，创意是基于职务发明创造产生的，若存在委托合同关系的，便可以通过合同理论予以保护；若存在保密协议的，便可以通过保密义务理论予以保护；若既无合同关系也无保密义务的情况下，可以通过不当得利理论来实现对创意的保护。然而，借助财产权理论来实现对创意的保护显得有些宽泛而不合时宜。因为创意是一种智力创造的成果，属于无形知识财产。财产的占有、使用、转让等通常都是通过某种具体的民事法律关系来实现，因此，创意的保护最终还是得依靠诸如合同关系、保密义务、不当得利等具体法律关系来实现。

四、奥运会点火创意法律保护的路径

从我国当前立法来看，奥运会点火创意尚无法得到现行法律的全面保护，这对奥林匹克精神的维护、奥运市场的开发、奥运赞助商利益的保护等无疑是不利的。因奥运会点火创意是一种智力成果，利用知识产权法来实现对奥运会点火创意的法律保护无疑是一个行之有效的方式。本文建议，构建出有别于传统知识产权的新型知识产权保护模式，即创设“创意权”来实现对奥运会点火创意的保护；在新设“创意权”之前，完善商业秘密法和著作权法相关条款，寻求商业秘密和著作权的形式来实现对奥运会点火创意的保护。

（一）通过商业秘密的方式保护创意

当前，商业秘密保护方式存在一些缺陷，最明显的便是其注重侵权行为的事后性救济措施，忽视了预防性救济措施的运用，无法防止奥运会点火创意因泄密造成的惨重损失。因此，通过商业秘密方式来保护奥运会点火创意时，应当注重预防性救济措施与事后性救济并重，以预防性救济措施为主。为此，利用商业秘密方式保护奥运会点火创意过程中，应当采取以下预防性救济措施：

第一，禁令（injunction）。根据创意遭受侵权的情形不同，司法实践中通常采取临时禁令、预备禁令和永久禁令三种不同的禁令。临时禁令（temporary restraining order）适用于诉讼开始前，法院依权利人申请或者依职权采取禁止行为人使用或者披露创意，阻止其行为给权利人造成无法挽回的损失（irreparable injury）。法院颁布此禁令时，权利人应当提供适当的担保，以防止禁令错误给行为人造成损失能够获得应有赔偿。预备禁令（preliminary injunctions）适用于诉讼之后至案件判决前，原告为了预防诉讼过程中创意的泄密或者被人不法使用向法院提出申请，要求被告停止实施相关行为。临时禁令和预备禁令的提出，要求权利人必须充分证明其创意具备一定的商业价值，符合商业秘密的构成要件，并提供有获得胜诉的证据。永久禁令（permanent injunctions）适用于诉讼结束后，确定被告的行为已构成侵权行为的情况下法院颁布的禁令，此禁令的颁布意味着创意未公开的情况下，未经权利人的许可，包括被告在内的任何人均不得使用或者披露。对于奥运会点火创意而言，其具有高度的商业机密性，只要权利人证明其商业价值，且与奥运会具有一定的关联性，法院即应当采取永久禁令。

第二，保密合同。为保护奥运会点火创意不受非法披露或者使用，权利人可以采取与知悉创意的人员签订保密合同，要求知悉人员履行保密合同的义务。例如，我国《合同法》《劳动法》《公司法》规定，权利人可以与知悉创意的不同主体签订保密合同。保密合同的内容一般包括保密事项的具体范围、保密合同的签订对象、保密合同双方的权利义务和保密期限等。就奥运会点火创意而言，保密事项的具体范围主要包括奥运会点火的方式、点火的路线、火炬的造型、材质和使用燃料等；保密合同的签订对象主要包括创意的设计人员、参与奥运会开幕式的导演和主要演职人员、参与点火仪式的官员和运动员、教练员等；保密合同双方的权利义务主要包括接触创意的人员享有获得报酬的权利、承担保守创意秘密的义务以及违反合同约定应负的法律责任，权利人享有占有并使用创意的权利、支付创意人员报酬的义务等；保密期限一般规定为创意尚未公开前的任何时间段，一旦奥运会开幕式点火仪式结束，其保密期限即行终止。

第三，竞业禁止协议。竞业禁止制度主要存在于雇佣关系当中，防止雇员在职期间或者离职后为与本企业有竞争关系的同类企业服务或者从事与本企业有竞争关系的工作。从事奥运会点火创意研发的人员与奥组委等赛事举办方（以下简称“权利方”）之间也可视为一种雇佣关系，其研发期间肯定接触并知悉创意的具体内容。在此情况下，权利方可以与创意研发人员签订竞业禁止协议，防止创意研发人员披露创意内容［14］。竞业禁止协议签订过程中，应当遵循以下原则：第一，保护权利方合法权益为目的。协议的签订内容必须以保护权利方权益为目的，超越保护奥运会点火创意内容的义务无效。即便权利方发生变更（赛事举办方出现合并、拆分等情况），只要合法权益既存，竞业禁止协议仍然有效。第二，竞业禁止的限制正当合理。为保护奥运会点火创意，竞业禁止协议往往对竞业对象、范围和期限作出较为严苛的规定，但是这些规定必须正当合理，不得损害义务方的正当权益。竞业对象仅限于接触并知悉创意具体内容的相关人员，而不得盲目扩大竞业对象的范围，以致影响到他们的择业和生活；竞业期限一般仅限于创意尚未被公开之前［15］。创意被公之于众后，创意研发人员可以依法使用相关创意。第三，应当支付必要的补偿金。奥运会点火创意人员在签订竞业禁止协议以后，可能在一定的期限内无法从事创意产业，为了补偿其因竞业限制而遭受到的经济损失，权利方应当向他们支付必要的补偿金。基于奥运会点火创意的特殊性，补偿金的数额一般不得低于保障创意人员的日常生活费用，建议权利方支付创意人员在职期间一年收入全额的补偿金。

（二）通过著作权的方式保护创意

根据我国《著作权法》第2 条第1 款规定，著作权自作品创作完成之日起产生，至于作品是否发表在所不问。这为奥运会点火创意的著作权法保护提供了可能，只要将创意通过一定的物质载体表达出来即可。因此，通过著作权的方式来保护奥运会点火创意，应当注意以下三个方面的问题：

第一，创意必须通过物质载体表现出来。WTO《与贸易有关的知识产权协议》（简称《TRIPS 协议》）第9 条规定：“版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。”美国《著作权法》第102 条第2 款也做出类似规定，即“在任何情况下，对于作者原创性作品的版权保护，都不延及思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现……”。我国《著作权法》对此尚未作出明确的规定，而仅在《计算机软件保护条例》第6 条提出：“软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数字概念等”。尽管如此，我国加入《TRIPS 协议》这一国际条约，必然应当遵守此协议第9 条的规定，即要求受著作权法保护的客体必须是思想观念的表达，而非思想观念、构思设想本身。这也是著作权法意义上作品所要求的作品构成要件之一——“可固定性”的具体体现［16］。作为奥运会点火创意，仅是一种构思，不将其通过一定的物质载体表现出来，将无法诉诸《著作权法》对其进行保护。鉴于此，创意须通过物质载体表现出来。

第二，创意的表达应当是具备独创性的构思。创意作为一种构思，其表达应当具有独创性这一基本要求。所谓“独”要求创意创作者所创作的成果系“独立操作、源于本人”，而非抄袭他人作品的结果。创意成果既可以是原创性的“从无到有”的独立创作，也可以是在前人基础上的独立再创作；“创”要求创意创作者所创作的成果具有一定的智力创造成分，成果既不能追求过高的艺术创造成分，也不能没有留下智力创造空间导致创造成分微不足道。需要指出的是，创意的表达仅要求具备独创性，而非要求首创性。这也是著作权法意义上的作品所要求的作品构成要件之一“独创性”的具体体现。作为奥运会点火创意的表达，应当符合独创性要求，否则就不构成著作权法上的作品而无法受到此法的保护。

第三，版权登记对保护创意具有重大的意义。《著作权法实施条例》规定，著作权自作品完成之日产生。然而，随着网络技术的发展，版权确权成为当前的一大难题。虽然版权登记不是作品受到法律保护的必备要件，但是，版权登记却是确权的最好方式。据统计，2018 年我国共完成作品登记235 余万件，增长率达到17.48%［17］。版权登记并非始于我国，国际组织和发达国家对版权登记持积极态度。例如，《ICES000 国际信用监督体系创意备案与保护规则》明确规定对创意保护实行备案制度。又如，美国版权法规定，作品产生后5 年内进行版权登记，其登记证书将成为随后诉讼的初步证据。美国作品和非《伯尔尼公约》缔约国的作品，版权登记是当事人在美国提起诉讼的前提。美国《海关职责》也有类似的规定，进行版权登记后才可以申请海关备案［18］。奥林匹克相关标志作为奥组委的重要无形财产，完全可以诉诸作品的形式来进行保护，并通过版权登记予以确权。例如，2018 年12 月16 日国家版权局发布的《关于开展北京2022 年冬奥会会徽和冬残奥会会徽版权专项保护工作的通知》明确指出，北京冬奥组委对会徽依法进行了版权登记。作为具有重大价值的奥运会点火创意，其创意的具体表达可以通过版权登记来获得更为全面的保护。

（三）创设“创意权”来保护创意

针对奥运会点火等各类创意亟需保护的现实，我国将“创意权”列为一种特殊的知识产权形式不失为一个最佳选择，避免各类创意无法诉诸知识产权法保护，而引起奥运会点火等创意泄密事件发生的困扰。为此，本文认为，我们应当从以下三个方面加强创意权知识产权立法来实现对奥运会点火创意的有效保护：

第一，明确创意是一种独立的智力财产。将创意定性为智力财产，是确立创意权的前提和基础。就创意而言，一方面，尽管其具有智力财产的性质，但是创意与其他智力财产类型仍然存在诸多不同，不能将其纳入既有的智力财产范畴；另一方面创意者对其所持有的创意所具有的利益应当归入财产的范畴。因此，立法上非常有必要将创意列为一种智力财产，以增强智力财产分类的严谨性和法律操作的方便性，并将其纳入智力财产的保护范围，给予其知识产权保护。与此相应的是，创设一种新型的知识产品——创意权，对创意进行专门的保护，这类似于计算机软件的专门保护方式，确保创意者能够圆满地获得应有利益，激励其为社会生产更多的知识产品。就奥运会点火创意而言，其创意可认定为智力财产，创意者享有以创意为客体的创意权，并获得由此权利而产生的权益。

第二，坚持创意的新颖性和具体性标准。立法上要求创意具备一定的新颖性，主要目的在于：避免思想被垄断造成他人对思想理念的自由传播和公有信息的自由利用，也为了防止司法机关处理创意类案件泛滥和举证质证困难，实现激励创意人和社会公众的利益平衡。然而，此处的新颖性，并不要求创意的创新性程度过高，达到可申请专利权之创新性的高度，但这也不表明所有的创意的新颖性均无法达到专利要求的创造性［19］。创意除了具备新颖性外，具体性也是不可或缺的。具体性要求：第一，创意内容是明确的。创意内容不能处于模糊状态，而应当思路清晰，具有可识别性、可模仿性。创意内容的可识别性、可模仿性应以同一行业的一般认识可以识别、模仿该创意内容为标准来进行认定。第二，创意内容是完整的。创意内容要相对完整，一般包括：创作主体、权利主体、使用主体、创意具体内容。仅有点子而没有具体内容，难以获得法律保护。

第三，实行创意登记制与表达制相结合。创意与著作权意义上的作品最明显的差别在于作品自创作完成之日起即可享有著作权，而创意要想获得全面的保护，最理想的方式是实行登记制与表达制相结合。一方面，从立法层面要求创意权人主动向国家相关部门办理登记手续，经登记部门的审查，符合创意新颖性和具体性标准的情形下，予以登记确权。登记部门及其工作人员对创意权人的创意负有保密义务，不得使用、披露或者允许他人使用。另一方面，从立法层面要求创意权人应当将创意通过某一具体的物质载体（例如，通过纸张、电子介质）表达出来。仅有创意的思想而没有体现于物质载体之上的智力成果，创作者或者权利人无法获得创意权，其思想得不到法律的保护。