反垄断法修订草案互联网条款的实践解构与理论重构

王安康 / 对外经济贸易大学博士研究生

一、引言

近年来，互联网领域垄断纷争不断，反垄断法律适用困难重重。互联网领域的民事反垄断诉讼胜诉率极低，1. 美国特有的民事反垄断三倍损害赔偿制度激励了民事反垄断诉讼，但大部分互联网领域垄断案件的原告未能获得法院支持，如Starr v. Sony BMG Music Entertainment, 592 F.3d 314 (2nd Cir. 2010);Feitelson v. Google Inc., 80 F. Supp. 3d 1019 (N.D. Cal. 2015)；SC Innovations, Inc. v. Uber Techs., Inc., 434 F. Supp. 3d 782 (N.D. Cal. 2020)等。仅有极少数案件原告诉求获得法院支持或部分支持，如BookLocker.com, Inc. v. Amazon.com, Inc., 650 F. Supp. 2d 89, 105 (D. Me. 2009)Bookhouse of Stuyvesant Plaza, Inc. v. Amazon.com, Inc., 985 F. Supp. 2d 612 (S.D.N.Y. 2013)；Kickflip, Inc. v. Facebook,Inc., 999 F. Supp. 2d 677 (D. Del. 2013)。欧盟互联网民事垄断争议可查案件较少，可能原因是经营者将争议向反垄断执法机构投诉，由后者进行调查和执法。目前对互联网领域垄断的威慑主要依靠各国反垄断执法机构的行政执法：2. 如United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290 (2d Cir. 2015)。欧盟对互联网公司的反垄断执法处罚金额总和达500亿元人民币以上；美国反垄断执法机构也于2019年夏声明对苹果、亚马逊、谷歌、脸书进行反垄断调查，并新设立科技执法处以加强对大型科技公司的反垄断执法力度。习近平主席指出：“我国互联网市场存在一些恶性竞争、滥用市场支配地位等情况，要规范市场秩序，鼓励良性竞争。”3. 习近平：《在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话》，http://www.xinhuanet.com//zgjx/2016-04/26/c_135312437.htm，最后访问日期：2020年7月15日。相比之下，我国“二选一”“屏蔽封杀”“差别待遇”等互联网领域垄断争议频发，而已审结的以互联网垄断为诉由的民事诉讼判决仅有4件，原告均败诉；行政反垄断执法处罚0例，附条件批准合并1例，凸显出互联网领域反垄断法律适用的困境。

有鉴于此，《〈中华人民共和国反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》（2020）（下称修订草案）首次设置互联网条款，规定认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。4. 参见《中华人民共和国反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）第21条。本文拟运用比较研究法和实证研究法，解构该条款的实践来源，分析相关考虑因素的实际运用，并对其不足之处进行理论重构。

二、修订草案互联网条款的解构：立法原则和实践出处

梳理修订草案互联网条款的立法原则和具体表述的实践来源是解构该条款的路径，有益于显现互联网条款的立法逻辑、适用情形和条文设计的可改进之处。

（一）修法原则

十三届全国人大常委会已经将反垄断法的修订列入了立法计划。国务院反垄断委员会秘书长甘霖指出，本次修法的四项原则包括：吸收实践经验和理论成果、结合中国国情借鉴欧美经验、赋予自由裁量权保持法律灵活性和解决最迫切的实践问题。5. 参见甘霖：《市场监管总局谈反垄断法修订：解决执法实践中最迫切问题》，https://www.sohu.com/a/275828776_116897，最后访问日期：2020年7月16日。修订草案第21条新增的互联网专款，正是修法原则的集中体现。

一方面，制定互联网条款的目的是解决最迫切的实践问题。互联网领域的垄断争议层出不穷，严重影响经营者和消费者的经济利益和正常生产经营活动。同时，相关垄断不仅会产生经济危害，还可能产生劳动收入占比与企业就业人数双双下降等社会危害，6. 邵文波、盛丹：《信息化与中国企业就业吸纳下降之谜》，载《经济研究》2017年第6期，第120页。前述相关司法案例和行政执法数量明显不足以解决目前的困境，对此问题予以立法是对实践需要的反馈。

另一方面，尽管我国互联网领域垄断问题的司法案例和行政执法案件数量不多，但质量较高，学界以此为基础进行理论探讨，具有指导意义的理论成果不断涌现，给修订草案的互联网条款提供了宝贵材料。同时，在取材于已有司法和行政实践之外，互联网条款的数据能力表述还结合中国互联网产业发展现状，借鉴了欧美反垄断法律实践经验，丰富了立法内容。

在认识立法原则的基础上，对修订草案互联网条款的沿革进行实证梳理有助于更好地理解其立法逻辑和适用情形。

（二）司法实践来源

司法实践一向是立法的重要来源之一。梳理我国互联网领域垄断案件发现，修订草案互联网条款吸收了司法机关的有益实践，也与域外经验相印证。

我国可查的4例已审结互联网垄断纠纷案件中，原告均未能完成被告具有市场支配地位的举证责任，全部败诉。未审结案件中，格兰仕诉天猫案半途撤诉，法院裁定准许撤回起诉；京东诉天猫案过程迁延，尚未审结。

对4例已审结案例来说，北京书生公司和上海盛大等垄断纠纷案中，法院认为上诉人未能准确界定相关市场，市场份额证据缺乏支持，不能证明被上诉人具有市场支配地位；7. 参见上海市高级人民法院（2009）沪高民三（知）终字第135号民事判决书。深圳微源码公司和深圳腾讯等垄断纠纷案中，法院认为原告未能准确界定相关市场，仅分析了微信的市场份额，缺乏综合性竞争分析予以支撑，不能证明被告具有市场支配地位；8. 参见广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初250号民事判决书。唐山人人公司和北京百度垄断纠纷案中，法院支持了上诉人的相关市场界定主张，但认为其市场份额证据缺乏支持，不能证明被上诉人具有市场支配地位。9. 参见北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号民事判决书。

可以看出，互联网垄断案件中的原告多以现行《反垄断法》第19条规定的市场支配地位推定条款10. 参见《中华人民共和国反垄断法》第19条。为依据，主张被告有市场支配地位，实施排除、限制竞争行为。然而，法院具有自由裁量权，从法院角度看，《反垄断法》第19条的表述是，“可以”推定具有一定市场份额的经营者具有市场支配地位，而非“应当”如此推定，因此：当原告缺乏对其他竞争考虑因素的分析来支持和佐证这种推定时，法院倾向于认定原告关于市场支配地位的证明责任没有完成，凸显出竞争因素综合考虑的重要性。这与域外经验相一致，在百事诉可口可乐案中，法院认为在缺乏证据证明被告具排除竞争的能力时，64%的市场份额也不能推定被告具有垄断力量。11. See PepsiCo, Inc. v. Coca-Cola Co., 315 F.3d 101 (2d Cir. 2002).施托伊弗桑特广场书店诉亚马逊案将其扩张适用至互联网领域，法院认为即便亚马逊在电子书市场的市场份额达到60%，但在未能提供其他竞争考虑因素证据的情况下，不能认定亚马逊具有垄断力量。12. See Bookhouse of Stuyvesant Plaza, Inc. v. Amazon.com, Inc., 985 F. Supp. 2d 612 (S.D.N.Y. 2013).思科诉欧盟委员会案中，法院认为在动态竞争背景下，高市场份额并不总是市场力量的标志，也不意味着对竞争产生了损害。13. See Cisco Systems Inc. v Commission, Celex No. 62012TJ0079.

北京奇虎公司和深圳腾讯公司垄断纠纷案（下称3Q大战）则以指导性案例的高度，确立了多竞争因素联合分析的重要性，引入了新的考虑因素。本案中，两家巨型公司的诉讼对抗具有对等性，判决精彩之处颇多，本文只采撷其中关于市场支配地位认定的部分。判决认为“市场份额被认为是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定”，最终的“市场支配地位是多因素综合评估的结果”。除考察反垄断法规定的既有5款考虑因素外，法院还首次分析了锁定效应和网络效应这两项新的竞争考虑因素。法院从多归属、用户转换习惯、技术发展等理论角度和MSN客户流失的实践现象分析了上诉人关于锁定效应和网络效应的主张，最终认定上诉人提出的证据不足以支持该主张。此外，法院还对平台集成多种功能的平台竞争模式做了辨析，14. 参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。对范围经济因素做了分析。3Q大战入选最高人民法院指导性案例，标志着认定市场支配地位的多竞争因素联合分析的司法标准的确立。这也与域外经验相呼应，在美国诉微软案中，法院承认网络效应的可能性，但判定原告未能提出支持网络效应竞争损害的必要证据。15. See U.S. v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (2001).美国诉巴兹声音案中，法院认为巴兹声音的网络令其“打分评价”平台的内容得以在品牌生产商和零售商之间被分享或联合，越多生产商加入巴兹声音的打分评价平台，巴兹声音的网络就对零售商越有价值；越多零售商加入该平台，巴兹声音的网络就对生产商越有价值，这种在生产商和零售商之间的反馈产生了网络效应，是巴兹声音的重要且持久的竞争优势。16. See United States v Bazaarvoice, Case No 3:13- cv- 00133- WHO, 2014 WL 203966 (US Dist Ct (ND Cal), 8 January 2014).美国诉美国运通案将网络效应运用到双边平台领域，法院在考察市场力量时，除考虑市场份额、集中度等传统考虑因素外，还对信用卡的网络效应和溢出效应予以分析，认为网络效应有能力构成市场壁垒。17. See United States v. Am. Exp. Co., 88 F. Supp. 3d 143, 155 (E.D.N.Y. 2015), rev'd and remanded sub nom. United States v.Am. Express Co., 838 F.3d 179 (2d Cir. 2016), aあ'd sub nom. Ohio v. Am. Express Co., 138 S. Ct. 2274, 201 L. Ed. 2d 678 (2018).微软诉欧盟委员会案中，法院认为竞争对手的工作组服务操作系统产品缺乏与微软视窗（windows）架构域的互操作性，将一部分消费者锁定在视窗工作组服务操作系统的同质化解决方案中。18. See Case T- 201/ 04 Microsoft Corp v Commission [2007] ECR II- 03601.

显然，上述国内外案例的判决对锁定效应、网络效应和范围经济等新考虑因素的认可为修订草案互联网条款提供了司法素材。

（三）行政实践来源

前已述及，对互联网领域垄断问题的威慑离不开反垄断行政执法，相关部门规章和执法经验也是互联网条款的主要来源之一。

首先，分析行政执法来源。虽然尚无对互联网领域的反垄断行政处罚案例，但经营者集中审查也是反垄断行政执法的一部分，是互联网条款的潜在来源。19. 由于反垄断调查欠缺官方公开资料，本文在此不予讨论。截至2020年7月，现有经营者集中禁止案件2件，经营者集中附条件批准案件48件。其中2件附条件批准案件的说理部分涉及锁定效应：摩托罗拉/谷歌合并审查决定公告认为，移动终端操作系统安卓已经形成完整的生态产业链，安卓系统对移动终端用户、软件开发者、制造商具有锁定效应，加剧了市场壁垒问题；20. 参见商务部公告2012年第25号。三星/惠普合并审查决定公告认为，硒鼓和打印机的搭售可能存在对用户的锁定效应，这种营销模式不仅能加强对消费者的控制，而且能够阻止新企业进入，还可能构成市场封锁，形成排除、限制竞争的效果。21. 参见商务部公告2017年第58号。欧盟委员会也在脸书/瓦次普合并审查中强调，如果用户在具有网络效应的产品或服务中投入大量时间和精力而缺乏转移数据或重新建立新联系网络的能力时，就会引发反垄断关切。22. 参见欧委会对Facebook/ Whatsapp的合并审查决定，案件编号M.7217。相关执法经验为部门规章加入新考虑因素提供了实践基础。

其次，考察部门规章来源。反垄断法修订草案的研究和起草者是国务院反垄断委员会办公室（国家市场监督管理总局）。立法工作是由人这一社会主体实施的，同一组人所起草的立法文件往往具有思路上的连贯性。国家市场监督管理总局制定的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（2019）（下称《暂行规定》）同样涉及互联网领域考虑因素，从某种意义上讲，《暂行规定》的互联网条款几乎可以说是修订草案互联网条款的前身。《暂行规定》的第11条是互联网领域经营者的市场支配地位考虑因素规定，包括“相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素”。23. 参见《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（2019）第11条。此时，网络效应、锁定效应、数据能力表述就已经出现。修订草案的互联网条款承袭了这三个表述，但没有留下其他考虑因素的原因在于，其他表述已经在《暂行规定》的前身《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（2011，已失效）第10条中出现，该条对于行业竞争特点、用户数量、经营模式、技术特性、市场创新因素做了规定。也就是说，与原有规定相比，《暂行规定》实质性突出互联网因素的“新内容”只有锁定效应、网络效应和数据能力这三项。因此，修订草案的互联网条款只保留了这些规定的“新内容”。

承前所述，在《暂行规定》颁布之前，网络效应、锁定效应已经在前述判决和反垄断执法的说理部分出现，《暂行规定》将其纳入部门规章理所应当。然而，相关实践从未出现关于数据能力的直接说理内容，而《暂行规定》中却增加了数据能力表述，并最终由修订草案互联网条款继承，该表述出自何处值得探究。

实际上，这极可能是对欧盟反垄断行政执法实践的借鉴。欧盟委员会（下称欧委会）对互联网公司的反垄断处罚金额已经高达数百亿元人民币，影响较大。汤姆汤姆/阿特拉斯案中，欧委会认为即便谷歌和微软可以作为潜在竞争者，但是想要实现与并购主体那样在导航和地图领域具备获取数据和处理数据的能力，也将需要巨大投入和时间。即使地图数据获取存在终端用户的正反馈效应（positive feedback loop），可以由用户自行上传地图数据，也将因数据库复杂、用户缺乏激励、数据处理的高速性要求等原因无法形成数字导航地图数据库。24. 参见欧委会对Tom Tom/ Tele Atlas的合并审查决定，案件编号M.4854。谷歌购物比较服务案中，欧委会认定谷歌通过利用搜索引擎算法使其自家购物比较服务获得额外实质性流量，降低竞争对手流量，损害消费者利益。25. 参见欧委会对谷歌搜索引擎级比较购物服务案的处罚决定，案件编号40411。脸书/瓦次普并购案中，欧委会提出关于两个经营者各自的用户数据是否可匹配的竞争关切，欧委会担忧并购将允许脸书通过分析瓦次普用户（和/或脸书用户同时也是瓦次普用户）的数据而在瓦次普上引入精准广告，强化脸书在在线广告市场或子市场的地位；以及脸书是否能够利用瓦次普的用户数据来更好定位该用户在脸书平台的行踪。26. 参见欧委会对Facebook/ Whatsapp的合并审查决定，案件编号M.7217。此外，微软/雅虎、微软/领英等并购案也都体现了欧委会对数据因素的评估。因此，互联网条款关于数据能力的表述很可能源自于欧盟。

对行政实践来源的沿革分析表明，反垄断执法机构制定部门规章时既考虑了司法实践，又吸收了域外执法经验，是修订草案互联网条款的直接前身。

至此，反垄断法修订草案互联网条款的解构基本完成。互联网条款的锁定效应、网络效应、数据能力表述的司法、立法、行政出处已经明晰，相对应的适用情形也获得明确，为未来相关表述的具体适用指引了方向。相对的，规模效应缺乏实践支持，存在讨论空间。

三、修订草案互联网条款的不足

从上述解构可以看出，修订草案互联网条款具有重要意义。从司法角度看，该条款借鉴了中、美、欧广受认可的既有司法实践经验；从行政角度看，该条款延续、发展了我国反垄断行政执法思路，吸收了欧盟关于数据要素的执法经验，进一步丰富了条款内容。最重要的是，该条款表明反垄断法规制互联网垄断问题的决心，更加有利于保障互联网竞争秩序。

与此同时，前述梳理凸显出互联网条款在立法设计上存在提高空间。一方面，草案制定者立法思路的连贯性导致继承自《暂行规定》的互联网条款继续规定在滥用市场支配地位规定部分，存在体系性问题。另一方面，互联网条款具体表述的增加过程显示出锁定效应、数据能力、网络效应均具备坚实基础，也表明存在增加其他考虑因素的立法空间；而规模效应则缺乏有力支撑，条款表述上仍有可商榷之处。

（一）条款设计体系性欠佳

修订草案互联网条款没有单列一条，而是局限在市场支配地位滥用部分，表明修订草案认为互联网领域的垄断问题虽然具有特殊性，但是并未突破反垄断法既有的规制框架，不值得因为互联网垄断问题而单独新增一条法律条文，只需将其特殊性抽象汇总成为一款规定就可以解决垄断风险。这引发了修法的体系性问题。

该条款将互联网考虑因素限定在滥用市场支配地位制度的设计未能考虑到互联网领域垄断问题的复杂性，无法涵摄经营者集中等其他类型互联网垄断行为，导致修订草案在互联网条款规定方面的体系性欠佳。京东和天猫关于“二选一”的垄断争议、微信和飞书关于“屏蔽封杀”的垄断争议、携程与消费者关于“差别待遇”的垄断争议固然吸引眼球，互联网领域也确实出现了较多滥用市场支配地位行为争议，但是不能因此忽略甚至无视互联网领域在经营者集中方面的潜在垄断风险，导致顾此失彼。前已述及，我国反垄断执法机构已经在摩托罗拉/谷歌合并审查决定等公告中意识到新竞争因素对竞争分析的影响，对锁定效应等因素予以考察。欧盟委员会在微软/领英并购案、脸书/瓦次普并购案等案件中对数据问题的分析则体现了数据集中等行为的潜在垄断问题。美国联邦贸易委员会也意识到互联网公司并购存在未充分识别的潜在反竞争风险，向谷歌母公司、亚马逊、苹果、脸书、微软提出特令（Special Orders），要求五家公司提供此前未能达到HSR法案27. Hart-Scott-Rodino Act，HSR法是美国审查经营者集中的法案之一。法案要求，对达到特定门槛的资产、股票并购，应在并购完成前向反垄断执法机构进行申报，并在规定的等待期结束后，才能完成并购。申报标准的并购信息，用以判断五家公司此前是否存在对初创竞争者或潜在竞争者的反竞争性并购，但因初创公司等营业额较低而没有申报的情况。28. See “FTC to Examine Past Acquisitions by Large Technology Companies”, https://www.ftc.gov/news-events/pressreleases/2020/02/ftc-examine-past-acquisitions-large-technology-companies?utm_source=slider, last visited on July 31, 2020.不难发现，多个国家和地区就互联网新竞争要素调整审查标准的事实表明，经营者集中制度同样需要互联网条款。对于垄断协议制度来说，现行反垄断法和修订草案均未明文规定具体的考虑因素，受互联网领域特殊考虑因素的体系性影响较小。因此，从反垄断法内部的体系性看，即便无法将互联网条款单列一条，那么，既然能在市场支配地位认定因素条款中加入互联网专款，也应当在修订草案第31条经营者集中的审查和调查考虑因素条款29. 参见《反垄断法》修订草案第31条。中加入相应内容，以保障经营者集中审查和调查的全面性，实现前后章节规定内容的一致和协调。

（二）具体考虑因素设置的不足

互联网专款的明文表述内容是对竞争影响程度最为显著的互联网经济因素，应具备充分的理论和实践支撑。规模效应的表述在前述实践梳理中存在感不强，纳入互联网专款值得商榷，可以考虑择取前述司法或行政实践中出现过的、具有经济学理论支撑的范围经济代替。

互联网经济的新特征研究已经比较充分，前述实践解构表明一些理论已经获得实践肯定，在相关理论争议较大的背景下，互联网条款的具体考虑因素理应择取理论与实践均有支持的具体因素。经济学研究普遍认为，互联网领域的双边市场、动态竞争和跨界竞争等表现有别于传统农业和工业经济，具有突出的网络效应特征，30. 方燕：《论经济学分析视域下的大数据竞争》，载《竞争政策研究》2020年第2期，第41页。锁定效应明显，31. 参见蒋传海：《网络效应、转移成本和竞争性价格歧视》，载《经济研究》2010年第9期，第61页。数据能力成为竞争能力的重要体现。32. 参见方燕、刘柱、隆云滔：《互联网经济的性质:本质特征和竞争寓意》，载《财经问题研究》2018年第10期，第32-38页。如前所述，网络效应、锁定效应、数据能力三项考虑因素均在国内外司法案例经验和行政执法实践中得以运用，受到理论和实务界的广泛认可，将其纳入互联网条款理所应当。

与之对比，《暂行规定》中并未出现，而在6个月内新加入互联网条款的考虑因素“规模效应”显得突兀，理论和实践支撑较为欠缺。规模效应与规模大小没有直接关系，是指一种产品的产量达到一定的规模以后，平均成本下降的现象，其理论基础在于固定资产的不可分割性和固定成本的可分摊性。33. 徐斌：《规模经济、范围经济与企业一体化选择——基于新古典经济学的解释》，载《云南财经大学学报》2010年第2期，第74页。如机械、设备和厂房等形式体现的固定资产是一个整体，即使产量很小，这部分成本也无法分割，无法降低。只有当产量提高到一定的规模以后，由于固定成本可以分摊到更多的产品中去，平均成本才会降低。已有经济学研究意识到规模效应对互联网领域的适用存在一定困难，有论者提出，信息经济时代改变了规模经济与范围经济二百年来的力量对比，使范围经济从矛盾的次要方面上升为主导方面，34. 参见姜奇平：《范围经济是工业化与信息化融合的有效方式》，载《中国制造业信息化》2008年第1期，第14页。任何经营者在追求规模经济的同时都必须考虑利用范围经济节约内部成本，35. 参见何卫刚：《规模经济与范围经济的适用性》，载《经济问题》2005年第4期，第27页。现代企业在初期追求最小规模经济后转向范围经济是更好的商业策略，36. 参见陈章武、李朝晖：《范围经济:获得竞争优势的一种思路》，载《经济管理》2002年第12期，第19-21页。以寻求成本降低、产品多样化、分销效率和技术创新等方面的竞争优势。37. 参见曾伏娥、王克卫、虞晋钧：《产品多样化与服务质量关系研究:范围经济视角》，载《管理评论》2017年第10期，第157-159页。也有论者认为，在互联网领域，知识和信息成为主要的交易内容，数字经济本身的产品不仅可以多次使用，而且可以几乎无成本的复制生产，固定成本和可变成本等传统经济分析的成本概念已经难以适用，38. 参见孙杰：《从数字经济到数字贸易:内涵、特征、规则与影响》，载《国际经贸探索》2020年第5期，第93页。上述研究表明规模效应更适于对传统工业模式的竞争分析，对互联网领域的竞争分析存在不适应的问题。还有部分论者认为规模对互联网经济较为重要，其观点的核心在于中小企业只有在满足有效竞争的最小经济规模条件下才能产生与在位者之间的实质竞争，39. See Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes, Big Data and Competition Policy, London: Oxford University Press, 2016,pp.296-297.与市场支配地位的认定关系不大。鉴于我国4例互联网垄断司法判例虽然提及了公司、产业、用户的规模大小，但没有对规模效应予以说理，互联网领域的反垄断执法方面也是类似，未对规模效应予以分析，因而整体来看规模效应的理论和实践支撑较为不足。

因此，理论和实践反映出规模效应纳入互联网条款的困难。考虑到最高人民法院在3Q大战中关于互联网领域竞争的说理涵摄了范围经济，经济学研究也认同范围经济对新经济的影响，范围经济能否替代规模效应纳入互联网条款明文规定值得探讨。

四、修订草案互联网条款的重构

修订草案互联网条款意义重大，也存在提高空间，应当调整其条款安排，思考具体考虑因素的增删。

（一）对条款安排予以调整

前已述及，互联网条款的安排需要解决反垄断法修订草案内部条文的体系性问题。这就要求将互联网条款单列一条，并置于能够统领各垄断行为类型的规定部分。

因此，最佳重构方式是在总则部分单列一条互联网条款，去掉认定经营者市场支配地位的限定。从可行性角度分析，反垄断法修订草案总则部分仍保留了国有企业和行业协会两个特定对象的条款，说明在现有立法框架下，总则部分可以加入对特定对象的专条法律规定，在总则部分加入互联网专条在理论上具有可操作性，可考虑改为“互联网领域经营者竞争能力的考察，应当结合……因素等”，置于行业协会条款之后。

同时，也需兼顾在总则部分增加新条款的难度。立法过程是各方意见、利益的博弈与均衡，在总则部分增加新条款更是如此。如果存在反对意见，那么该条款的增加就无法获得通过。因此，如果条件不够成熟，互联网条款无法单列一条置于总则部分，至少也应在经营者集中审查和调查条文中增加一项互联网专项规定，尽量实现条款安排方面的科学性。

（二）具体考虑因素的增删去留

理论和实践依据既是互联网条款考虑因素的来源基础，又是理解和运用相关因素的钥匙。从前述对司法和行政实践的梳理可知：

考察网络效应，需结合网络中交易的总额和数量、节点的数量、收取的服务费用等因素，同时注意到网络效应的双向性在动态竞争中的抗辩属性。

考察锁定效应，需结合用户的沉没成本、机会成本和转换成本，考虑转换成本时应考虑用户的归属、转换习惯、技术发展和动态竞争等因素。

考察掌握和处理数据的能力，需结合数据的数量、种类、时效、来源等掌握能力因素，及数据采集平台、数据仓库、算法机制、流量引导、数据处理对业务影响等处理能力因素。

相比之下，规模效应的理论和实践支撑较为欠缺，同时其判断因素如原材料、市场需求、生产成本等，计算方法如短期成本法、工程法等也不具备互联网特殊性，应考虑删去。

作为替代，可以将范围经济纳入修订草案互联网条款的明文表述，理由如下。

从理论上看，范围经济是指当一个企业从专门生产一种商品或经营一种劳务转为生产两种或两种以上商品或经营多种劳务而使平均成本下降的一种经济现象。40. See John C. Panzar & Robert D. Willig, Economies of Scale in Multi-Output Production, The Quarterly of Economics, Vol.91(3), pp.481-493(1977).研究认为，某种公共要素被应用到一种商品的生产后，在不需要太多其他相关要素的基础上就可以投入生产其他相关商品时，就存在范围经济。41. See David Teece, Economies of Scope and the Scope of the Enterprise: The Diversification of Petroleum Companies, Journal of Economic Behavior & Organization, Vol. 1(3), pp.223-447(2016).互联网经济的本质是信息经济，数据作为新的生产要素是互联网经济的核心，可以被用于多种产品的生产，且互联网领域新产品的复制成本几乎为零，完美契合范围经济。已有论者认识到范围经济正在使企业逐渐由“链”的竞争转变为“网”的竞争，42. 汪婷婷、康蓉：《新经济时代企业价值网络竞争优势形成机制及锁定效应研究》，载《管理学刊》2016年第3期，第35页。跨界竞争、平台竞争、赋能都是对范围经济效应的利用。尤其是数据中台的出现，将解决巨型企业的典型难题：“烟囱式”建设——每个新业务都意味着“新烟囱”的立起，导致重复建设和维护问题，增加了业务间沟通和协作的成本，形成“数据孤岛”，不利于业务数据的统一沉淀和挖掘。数据中台作为新出现的以数据分析域、管理域为基础，沉淀共性数据服务能力，通过数据服务满足横向跨专业间、纵向跨不同层级间的数据共享、价值挖掘、分析应用和融通需求的部门或架构，43. 李炳森、胡全贵、陈小峰、高秉强：《电网企业数据中台的研究与设计》，载《电力信息与通信技术》2019年第7期，第30页。有能力解决这一问题，实现个体业务的快速响应、业务之间的相互支持和新业务的创新需求，进一步推动平台竞争到达新的阶段，更加充分的利用范围经济。

从实践上看，范围经济在3Q大战判决等司法和行政实践对平台竞争的说理分析中得到体现，具备实践支撑。如最高人民法院在对平台竞争特征的说理中认为“以被上诉人（腾讯）所在的即时通信领域为例，即时通信除了基本通信功能外，还逐渐集成了电子邮件、博客、音乐、电视、游戏和搜索等多种功能，成为具有交流、娱乐、商务办公、客户服务等特性的综合化信息平台”，显示出法院在平台对范围经济的利用方面的认识。结合理论和实践情况可知，范围经济的互联网经济属性比规模效应更强，可以考虑替代规模效应纳入修订草案的互联网条款。

综上所述，考虑因素的重构方面，应当保留数据能力、网络效应和锁定效应表述，考虑删去规模效应表述，代之以范围经济表述。

五、结语

互联网领域的垄断纠纷越来越多，直接影响我国消费者的切身利益和经济的高质量发展。反垄断法修订草案新增的互联网条款将成为解决相关问题的强力武器，从根本上改善互联网领域的竞争环境。对修订草案互联网条款的解构展示出互联网条款的立法逻辑和价值，也提供了新考虑因素的评判标准。同时，互联网条款的解构也廓清了现有立法设计的完善空间，需结合既有理论和实践予以重构。本文以本次修法的原则为出发点，探索了修订草案互联网条款的完善方向，希冀能够有助于立法科学性的实现和互联网领域垄断问题的未来解决。